Réf. : CE Contentieux, 5 décembre 2007, 4 arrêts, n° 295671, M. et Mme Ghazal (N° Lexbase : A0214D3C), n° 285394 (N° Lexbase : A0203D3W), n° 285395 (N° Lexbase : A0204D3X), n° 285396 (N° Lexbase : A0205D3Y) M. Singh
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par Frédéric Dieu, commissaire du Gouvernement près le tribunal administratif de Nice
le 07 Octobre 2010
Les quatre décisions du 5 décembre 2007, à la suite de la loi du 15 mars 2004, affirment ainsi le développement d'une laïcité négative à l'école, c'est-à-dire d'une laïcité qui refuse de laisser à la religion et bien plus, à tout ce qui peut faire penser à la religion, toute possibilité d'expression.
I - Le Conseil d'Etat confirme le caractère objectif de l'interdiction posée par l'article L. 141-5-1 du Code de l'éducation...
A - La loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 a substitué à l'analyse subjective et permissive jusqu'alors effectuée par la jurisprudence relative aux signes religieux une approche objective et répressive
1 - Sur le fondement de l'avis du 27 novembre 1989, la jurisprudence administrative a autorisé le port de signes religieux sous certaines réserves
Par l'avis qu'il a rendu le 27 novembre 1989 dans le cadre de ses attributions consultatives, le Conseil d'Etat a pris position sur le droit des élèves de porter des signes d'appartenance religieuse (AJDA 1990, p. 39, note J.-P. C, RFDA 1990, p. 1, note Rivero, Les grands Avis du Conseil d'Etat, Dalloz, 2ème édition, n° 22). Il a estimé que la liberté de conscience comportait pour les élèves "le droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité". Il en a déduit que le port de signes d'appartenance religieuse ne saurait faire l'objet d'une interdiction générale et absolue : le port par un élève, d'un signe visible manifestant son appartenance religieuse n'est donc pas en lui-même, c'est-à-dire en principe, contraire au principe de laïcité.
Toutefois, les chefs d'établissement peuvent prendre une mesure d'interdiction lorsque, dans une situation donnée, le port d'un signe religieux par certains élèves est de nature à porter atteinte, notamment, à la liberté de conscience des autres élèves ou au fonctionnement normal de l'établissement. Le Conseil d'Etat admet ainsi l'interdiction des signes religieux des signes qui "par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés [...] ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l'élève ou d'autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public". C'est-à-dire que ce sont les effets produits par le port du signe religieux qui justifient la mesure d'interdiction. Le Conseil d'Etat admet, certes, que le "caractère ostentatoire" d'un signe est susceptible de produire de tels effets, qui eux justifient la mesure d'interdiction mais ce n'est pas le caractère ostentatoire en lui-même qui est prohibé. En d'autres termes, ce caractère ostentatoire n'est répréhensible que lorsqu'il manifeste une volonté de prosélytisme de la part de l'élève concerné.
Adoptant le même raisonnement et la même rédaction, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé un règlement intérieur qui interdisait le port de tout signe religieux à l'intérieur de l'établissement (1). Dans ce même arrêt, le Conseil d'Etat a affirmé au bénéfice des élèves le "droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires", droit dont l'exercice peut impliquer "le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance religieuse", avant, en l'espèce, d'indiquer que le port d'un "foulard qualifié de signe d'appartenance religieuse" par les élèves en cause n'avait pas le "caractère d'un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande", ne portait pas "atteinte à la dignité, à la liberté, à la santé ou à la sécurité des élèves" et ne perturbait pas "l'ordre dans l'établissement ou le déroulement des activités d'enseignement". C'est ainsi que le Conseil a pu annuler la décision d'exclusion définitive qui avait été prise à l'encontre des élèves qui n'avaient rien fait d'autre que d'arborer un foulard manifestant leur appartenance religieuse.
Plus généralement, l'autorisation de principe du port de signes religieux par les élèves des établissements publics a conduit le Conseil d'Etat à annuler les décisions prononçant des sanctions qui étaient fondées sur le seul port d'un signe religieux (2). Le Conseil d'Etat a ainsi très nettement distingué la situation dans laquelle la sanction est fondée sur le seul port du foulard islamique et est donc illégale (CE Contentieux, 27 novembre 1996, n° 172686, M. et Mme Jeouit N° Lexbase : A1888APM), des situations dans lesquelles cette sanction est fondée soit sur l'existence d'un trouble au bon fonctionnement de l'établissement (CE Contentieux, 27 novembre 1996, n° 172207, Ligue islamique du Nord et époux Chabou et autres N° Lexbase : A1841APU) : ce trouble, en l'espèce, caractérisé par des mouvements de protestation organisés dans l'enceinte de l'établissement, peut également résulter d'un comportement prosélyte de la part du porteur du signe religieux) soit sur un manquement à l'obligation d'assiduité (CE Contentieux, 27 novembre 1996, n° 170209, M. et Mme Wissaadane N° Lexbase : A1842APW).
Il a, en revanche, considéré que l'administration pouvait légalement interdire le port d'un foulard par des jeunes filles de confession musulmane pendant les cours d'éducation physique, en raison de l'incompatibilité entre cet élément vestimentaire et les nécessités de cet enseignement (CE Contentieux, 10 mars 1995, n° 159981, Epoux Aoukili N° Lexbase : A3232ANZ : AJDA 1995 p. 332).
Au total, ainsi que le soulignait D. Kessler, commentant la portée de l'avis du 27 novembre 1989 dans ses conclusions sous l'arrêt précité "Kherouaa" : "La laïcité n'apparaît plus comme un principe qui justifie l'interdiction de toute manifestation religieuse. L'enseignement est laïc non parce qu'il interdit l'expression des différentes fois mais au contraire parce qu'il les tolère toutes [...il y a là] un renversement de perspective qui fait de la liberté le principe et de l'interdiction l'exception". Nous n'étions donc pas loin, alors, de la "laïcité positive" qui reconnaît ou du moins tolère l'ensemble des religions. Cependant, la loi du 15 mars 2004 est venue et l'approche des parlementaires, de la commission "Stasi", et du Président de la République fut à cet égard radicalement différente puisqu'elle aboutit à interdire certains signes en raison de leur caractère "visible" ou "ostensible", et non en raison des conséquences qui résultent du port de ces signes.
2 - La loi du 15 mars 2004 a posé une interdiction de principe des signes ostensibles d'appartenance religieuse
Issu de l'article 1er de la loi du 15 mars 2004, l'article L.141-5-1 du Code de l'éducation dispose : "Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire est précédée d'un dialogue avec l'élève".
Il résulte de ces dispositions, telles qu'éclairées et même, nous y reviendrons, complétées par la circulaire "Fillon" du 18 mai 2004, que les signes concernés sont "ceux dont le port conduit à se faire immédiatement reconnaître par son appartenance religieuse" (p. 2-1). Il s'agit, notamment, des signes caractéristiques des trois grandes religions monothéistes existantes : le voile islamique, la kippa juive et la croix chrétienne de dimension manifestement excessive. Dans un luxe de précision, le texte indique, à propos du voile, que l'interdiction vaut "quel que soit le nom qu'on lui donne", sans toutefois se lancer dans l'énumération du "hijab", du "niqab" et autre "burqa". La circulaire confirme ensuite ce que l'exposé des motifs du projet de loi indiquait déjà : "La loi ne remet pas en cause le droit des élèves de porter des signes religieux discrets". Lors de l'examen du recours formé contre cette circulaire, le Conseil d'Etat a considéré que celle-ci s'était bornée à rappeler et à expliciter les termes de la loi (3). C'est dire que le Conseil d'Etat a pleinement "validé" l'explicitation par cette circulaire des dispositions de l'article 1er de la loi du 15 mars 2004.
Sur le plan juridique, cette expression irréductible de la liberté de religion des élèves est la condition sine qua non de la constitutionnalité (DDHC, art. 10 N° Lexbase : L1357A97 et 11 N° Lexbase : L1358A98) comme de la conventionalité (CESDH, art. 9 N° Lexbase : L4799AQS) des dispositions de l'article 1er de la loi du 15 mars 2004. La protection ainsi accordée à cette liberté fondamentale empêche le législateur d'instaurer une interdiction générale et absolue du port de tous signes religieux à l'école. Cette exigence juridique explique que la loi parle du port de "signes manifestant ostensiblement une appartenance religieuse" et non, comme le proposait la mission d'information de l'Assemblée nationale dans son rapport du 4 décembre 2003, de "signes visibles". La seconde expression aurait en effet impliqué une interdiction générale de tous les signes religieux à l'école puisque tous les signes visibles, mêmes discrets, auraient été alors prohibés. L'esprit de la jurisprudence administrative perdure sur ce point : un règlement intérieur qui interdirait aux élèves de porter tout signe religieux serait illégal (CE Contentieux du 2 novembre 1992 précité). Sur le plan pratique, la circulaire ne fournit, en revanche, aucun exemple de ces signes religieux discrets. En se fondant sur les rapports parlementaires (v. Rapport Assemblée nationale n° 1381, du 24 janvier 2004, de Pascal Clément au nom de la commission des lois, p. 19 et 21), on peut estimer qu'une petite croix, une médaille de dimension modeste, une étoile de David ou une main de Fatima figurent au nombre de ces signes discrets.
Des signes discrets tels qu'une médaille ne peuvent donc être regardés comme manifestant ostensiblement une appartenance religieuse au sens de l'article L. 141-5-1 susvisé. L'interprétation de cet article marque ainsi une certaine continuité avec les solutions jurisprudentielles antérieures à l'adoption de la loi du 15 mars 2004 et selon lesquelles, nous l'avons vu, le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n'est pas, par lui-même, incompatible avec le principe de laïcité.
Soulignons, donc, que la loi du 15 mars 2004 n'a pas pour but de prohiber le port de signes ou tenues religieuses mais d'interdire le port de tels signes ou tenues lorsqu'il manifeste ostensiblement une appartenance religieuse. La différence est essentielle dans la mesure où cette interdiction est beaucoup plus large que la prohibition évoquée : peu importe en effet que le signe ou la tenue en cause n'ait pas en elle-même et pour ceux qui les portent une signification et une valeur religieuses, puisque seul compte le sens qui leur est donné par autrui, c'est-à-dire par l'opinion publique et en l'espèce les autres élèves fréquentant le même établissement. Précisons, à cet égard, que c'est en premier lieu au chef d'établissement qu'incombe la tâche de déterminer si le signe ou la tenue en cause peut être perçu par les autres élèves comme une manifestation ostensible d'appartenance religieuse.
Il y a là, en tout état de cause, une objectivation de la notion de signe religieux par rapport à la jurisprudence issue de l'avis du 27 novembre 1989, laquelle se fondait essentiellement sur le comportement (absentéisme ou non, par exemple) et les intentions (visée religieuse ou non, prosélytisme ou non, par exemple) des élèves arborant un tel signe et donc sur leur subjectivité pour déterminer si la sanction prononcée par le chef d'établissement était ou non justifiée. Dans le cadre de la jurisprudence définie par le Conseil d'Etat, l'appréciation de l'administration ne portait donc pas sur le caractère religieux ou non du signe incriminé, puisque le port de signes religieux à l'école n'était pas, en lui-même, incompatible avec le principe de laïcité et était donc en principe autorisé. Dans le régime juridique issu de la loi du 25 mars 2004, la logique d'appréciation est renversée : c'est à l'administration de qualifier une tenue ou un signe litigieux de signe religieux en se fondant sur ce que l'administrateur, en l'espèce le chef d'établissement, connaît des religions existantes. L'on voit donc que pour refouler toute expression religieuse ostensible dans les établissements scolaires, l'administration doit se faire experte en religions.
Pour terminer et plus concrètement, force est de constater que la sévérité de l'interdiction posée par la loi du 15 mars 2004 conduit à un rejet quasi-systématique des recours en annulation des sanctions qui sont prononcées sur son fondement. Ainsi que l'indique une réponse ministérielle : "si, au cours de l'année scolaire 2003-2004, environ 1 500 élèves manifestaient ostensiblement une appartenance religieuse, seuls 639 cas ont été recensés à la rentrée 2004. Plus de 550 cas ont trouvé une solution par le dialogue [...]. Sur l'ensemble des élèves qui s'étaient présentés avec un signe religieux ostensible à la rentrée [2004], l'immense majorité (90 %) d'entre eux a fait le choix de se conformer à la loi à l'issue du dialogue. Néanmoins, 47 élèves ayant refusé l'application de la loi ont fait l'objet, après décision du conseil de discipline, d'une exclusion définitive de l'établissement où ils étaient scolarisés. 28 recours contentieux ont été formés, 28 décisions de rejet ont été rendues, dont 13 ont fait l'objet d'un appel. Actuellement, 7 décisions d'appel ont confirmé les décisions de rejet et deux les ont annulées, non pas sur l'interprétation faite de la loi du 15 mars 2004, mais en raison de la violation des dispositions concernant le règlement intérieur de l'établissement scolaire [...] Dans toutes ces affaires, il s'avère que les juges confirment l'interprétation faite par l'administration de la notion de signe manifestement ostensible" (Rép. Min. n° 99109, JOAN Q. du 12 décembre 2006 N° Lexbase : L7838H3P, p. 12993 ; JCP éd. A 2006, act. n° 1138).
B - Dans trois arrêts en date du 5 décembre 2007, le Conseil d'Etat a considéré que le seul port par des élèves de religion sikh d'un sous-turban manifestait ostensiblement leur appartenant à cette religion et justifiait ainsi leur exclusion
1 - La confirmation de la distinction entre signes manifestant une appartenance religieuse et signes religieux
Dans les trois décisions du 5 décembre 2007 relatives à l'exclusion des élèves de confession sikh (CE Contentieux, n° 285394, n° 285395, n° 285396, M. Singh), le Conseil d'Etat a confirmé le raisonnement de la cour administrative d'appel de Paris, qui avait estimé que ceux-ci, en arborant un sous-turban ("keshi"), avaient manifesté ostensiblement leur appartenance à cette religion. Peu importe donc que ce sous-turban ne soit pas en lui-même un signe religieux mais serve tout simplement, comme le turban lui-même, à cacher et protéger les cheveux qui ont une valeur sacrée aux yeux des sikhs. Soulignons, à cet égard, que le port de ces accessoires n'a été introduit dans cette religion qu'au dix-septième siècle, soit deux siècles après la création de la religion sikhe. La rédaction adoptée par la loi du 15 mars 2004 manifeste ainsi non seulement une objectivation mais une extension de la prohibition des manifestations religieuses à l'école. En effet, elle permet d'exclure des élèves qui n'ont fait preuve d'aucun prosélytisme, sur la seule constatation que les signes qu'ils portent peuvent être objectivement interprétés et reconnus comme manifestant leur appartenance religieuse, et ne s'embarrasse nullement de la notion de signe religieux, beaucoup plus restrictive et délicate, puisqu'elle se limite à quelques éléments et nécessite, en outre, une connaissance de chaque religion pour déterminer si le signe en cause est bien un signe de la religion de l'élève.
Par ailleurs, les décisions du 5 décembre 2007 confirment le caractère limité de la notion de signe discret et l'interprétation restrictive qui en est faite par le juge. Sans aller jusqu'à faire du signe discret un signe caché ou non visible, elles indiquent clairement que cette catégorie ne saurait comprendre des signes qui sont visibles par tous et, si l'on peut dire, de loin. L'on peut en effet estimer que le signe discret est celui que l'on ne peut remarquer qu'avec une particulière attention, ce qui exige une attitude active de la part des autres élèves, alors que le signe manifestant une appartenance religieuse est le signe qui s'impose au regard et que l'on voit de manière passive, que l'on subit même, bref un signe que l'on ne peut pas ne pas voir. D'une certaine manière, ce sont là l'intention et l'objet essentiels de la loi du 15 mars 2004 : empêcher les élèves d'imposer aux autres la vision de leur appartenance religieuse et des signes concrets qui la manifestent.
Soulignons enfin que le déséquilibre est donc grand entre ce qui est permis et ce qui est interdit. En effet, ce qui est permis, ce sont, d'après la circulaire du 18 mai 2004, "les signes religieux discrets", et non les signes manifestant "discrètement" une appartenance religieuse, alors que ce qui est interdit ce sont les signes manifestant ostensiblement une appartenance religieuse. Les deux notions ne se situent donc pas sur le même plan puisqu'alors que l'autorisation porte sur des signes religieux, l'interdiction porte sur des signes qui ne le sont pas forcément en eux-mêmes. L'autorisation nécessite ainsi, comme sous l'empire de la jurisprudence issue de l'avis du 27 novembre 1989, de connaître et de reconnaître les signes religieux, lesquels sont en nombre plus limité (la circulaire cite ainsi une petite croix, une médaille de dimension modeste, une étoile de David ou une main de Fatima) que les signes manifestant discrètement une appartenance religieuse.
2 - La confirmation du caractère objectif de l'interdiction posée par la loi du 15 mars 2004
Dans les trois décisions du 5 décembre 2007 relatives aux élèves de religion sikhe, le Conseil d'Etat indique que ceux-ci, "par le seul port de ce signe" (le sous-turban), ont manifesté ostensiblement leur appartenance à cette religion. Peu importe donc l'intention (prosélyte ou non) ou le comportement (absentéisme ou, au contraire, assiduité, attitude revendicative ou non) de ces élèves, l'administration étant ainsi exonérée de la nécessité d'entrer dans leur subjectivité. Le travail des chefs d'établissement est donc bien facilité. Dans ses conclusions sous l'un des arrêts de la cour administrative d'appel de Paris qui a été confirmé par le Conseil d'Etat le 5 décembre 2007, le commissaire du Gouvernement B. Bachini estimait que les élèves concernés, "en se présentant à l'école coiffés de sous-turbans sikhs, immédiatement identifiables et dont la connotation religieuse est connue de tous, [avaient] fait clairement apparaître leur appartenance confessionnelle à tous les autres élèves ainsi qu'au personnel du lycée". L'on voit donc que le signe manifestant ostensiblement une appartenance religieuse est celui qui s'impose au regard et à la raison, puisque sa signification religieuse ne doit pas être équivoque.
Sur ce point précisément, l'on peut toutefois émettre des réserves sur le caractère extensif accordé par la jurisprudence administrative à la loi du 15 mars 2004. Il nous semble en effet excessif de considérer que tous les élèves et tous les personnels des écoles, collèges et lycées concernés reconnaissent un élève de religion sikh au seul port par celui-ci d'un sous-turban. Il est très vraisemblable que de nombreux élèves et personnels sont tout à fait incapables d'identifier un sikh (car il s'agit bien de cela) à ce seul signe et l'on (le juge) prête donc à l'élève et à l'agent de l'éducation nationale moyen une culture religieuse bien vaste. Soulignons à cet égard que les décisions du Conseil d'Etat indiquent bien qu'à chaque fois l'élève exclu a manifesté "son" appartenance religieuse et non "une" appartenance religieuse, ce qui signifie selon nous que l'administration doit tout de même connaître ou déterminer la religion de l'élève avant de décider si le signe qu'il porte manifeste son appartenance à sa religion. En d'autres termes, l'administration ne saurait reprocher à un élève chrétien de porter un sous-turban puisque, ce faisant, cet élève ne manifeste pas "son" appartenance religieuse. L'administration est ici (il faut bien reconnaître qu'il s'agit d'une hypothèse d'école, dans tous les sens de l'expression) sur un terrain difficile car comment, autrement que par la couleur de la peau, déterminer si l'élève en cause appartient ou non à la communauté et à la religion sikhs ?
Cette remarque oblige, donc, à relativiser le caractère objectif de l'interdiction posée par la loi de 2004. En effet, ce caractère n'empêche pas l'administration d'avoir à porter son appréciation subjective non seulement sur la réalité de l'appartenance religieuse de tel ou tel élève, mais encore sur la manière dont les signes qu'ils arborent sont reçus, vus et compris par les autres élèves et les personnels. En d'autres termes, pour décider si un signe manifeste ostensiblement, c'est-à-dire aux yeux de ces derniers, une appartenance religieuse, l'administration doit projeter sur eux ce qu'elle connaît et comprend de ces signes et donc sa propre perception de ceux-ci. Pour le dire brutalement, le signe qui manifeste ostensiblement une appartenance religieuse est en fait le signe que l'administration perçoit comme tel. Le caractère objectif de l'interdiction posée par la loi du 15 mars 2004 permet ainsi de renforcer le caractère subjectif de l'appréciation portée par l'administration scolaire.
II - ...tout en y ajoutant un élément subjectif caractérisé par le comportement et les intentions de l'élève
A - La circulaire du 18 mai 2004 a ajouté à la loi du 15 mars 2004 en créant la catégorie des signes qui manifestent subjectivement (et ostensiblement) une appartenance religieuse
1 - Un ajout contestable...
La circulaire du 18 mai 2004 a ajouté à la loi du 15 mars 2004, qu'elle devait pourtant se borner à commenter, en indiquant que cette loi "interdit à un élève de se prévaloir du caractère religieux qu'il y attacherait, par exemple, pour refuser de se conformer aux règles applicables à la tenue des élèves dans l'établissement". A bien entendre le ministre, il faut distinguer en réalité deux catégories de signes religieux ostensibles qui sont, l'une comme l'autre, prohibées à l'école. La première est constituée des signes religieux que l'on qualifiera de "signes ostensibles par nature". Ce sont les tenues ou simples accessoires qui sont portés pour souligner de façon objective l'appartenance d'un élève à une confession particulière. Le foulard islamique, la kippa ou une croix de taille respectable représentent ainsi, par nature, l'expression d'une conviction religieuse. La circulaire ajoute à cette première catégorie, qui vient immédiatement à l'esprit, une seconde bien plus subtile : les signes religieux que l'on appellera "signes ostensibles par destination". Ces signes ne sont pas, par nature, des signes confessionnels. Ils le deviennent néanmoins lorsque l'élève les arbore en leur conférant, de façon subjective, une signification religieuse et en faisant la marque substitutive de son appartenance confessionnelle. Cette distinction habile constitue bien évidemment une réponse aux tentatives, qui ne manqueront pas, de contournement de la loi : substituer, par exemple, à un voile islamique un peu trop connoté, un bandana beaucoup plus anodin. Ce petit foulard carré de coton imprimé, dans cette circonstance, devient un signe religieux ostensible par destination et tombe alors sous le coup de l'interdiction posée par la loi du 15 mars 2004. Cette extension du champ de la catégorie des "signes religieux ostensibles" échapperait à la critique si elle ne conduisait l'administration à opérer, de façon très subjective, son travail de qualification juridique des faits dans une matière où le principe de laïcité lui interdit habituellement d'intervenir.
Il lui revient aussi d'opérer cette qualification à partir de ce qu'elle croit reconnaître comme intention maligne dans le port par un élève d'un signe vestimentaire anodin auquel celui (ou celle-ci) attacherait une valeur religieuse (signe religieux ostentatoire par destination). Ce recours à tant de subjectivité appelle deux remarques. Sur le plan des principes, tout d'abord, il n'appartient pas, selon nous, à une administration soumise au principe de neutralité du service public de déterminer si telle tenue ou tel accessoire constitue ou non un signe religieux ostensible. Faute de pouvoir prendre appui sur des considérations objectives, l'Etat laïque et démocratique se renie lui-même en s'immisçant dans ce type de considérations. Le Conseil d'Etat exprime, selon nous, cette position lorsqu'il dénie à la circulaire "Bayrou" du 20 septembre 1994 toute portée juridique (4). Rappelons que, dans ce texte, le ministre de l'Education nationale estimait, sans aller jusqu'à citer le foulard islamique, "qu'il n'est pas possible d'accepter à l'école la présence de signes si ostentatoires que leur signification est précisément de séparer certains élèves des règles de commune de l'école". Dans la pratique enfin, la question des critères utilisés pour opérer la qualification juridique se pose. Comment le chef d'établissement pourra-t-il savoir que le port d'un signe, a priori anodin, constitue en réalité un signe religieux ostentatoire par destination, sinon en se fondant notamment sur des indices aussi contestables que le faciès ou la couleur de la peau ? Entre une élève blonde portant un bandana dans les cheveux et une élève "beur" coiffée du même bandana, on voit aisément, trop aisément, laquelle des deux retiendra immédiatement l'attention de l'administration.
2 - ...pourtant validé par les décisions du 5 décembre 2007
Dans ces décisions, le Conseil d'Etat, dans le considérant de principe, a indiqué qu'étaient interdits non seulement les signes "dont le port, par lui-même, manifeste ostensiblement une appartenance religieuse" (comme le sous-turban sikh puisque les décisions n° 285394, n° 285395 et n° 285396 précisent que les élèves ont, "par le seul port de ce signe", manifesté leur appartenance à cette religion), mais encore les signes "dont le port ne manifeste une appartenance religieuse qu'en raison du comportement de l'élève". Cette seconde catégorie est illustrée par le bandana porté par une élève musulmane qui fait l'objet de la décision n° 295671 du 5 décembre dernier (Ghazal, précité). En effet, dans cette décision, le Conseil d'Etat relève que l'élève en cause et sa famille ont "persisté avec intransigeance dans leur refus" de renoncer au port permanent du bandana. Nous sommes donc ici à nouveau (et cela rejoint la jurisprudence issue de l'avis du 27 novembre 1989) dans l'appréciation de l'intention et du comportement de l'élève, dont l'on sanctionne alors le prosélytisme et l'attitude revendicative et délibérément anti-laïque. Le Conseil d'Etat confirme en effet l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy, qui avait également insisté sur cette volonté de la part de l'élève et de sa famille de revendiquer son appartenance religieuse. Dans un jugement du 7 juin 2005 (TA Caen, M. et Mme Kervanci, n° 0500301), le tribunal administratif de Caen avait déjà validé l'exclusion d'une élève musulmane qui avait substitué à son voile noir un "bonnet noir brodé" puis un "bonnet noir en laine" en considérant que le port permanent de ce bonnet avait fait de cet objet "la marque substitutive et la manifestation ostensible de son appartenance à la religion musulmane".
L'on voit donc ici que le juge administratif est amené à nouveau à entrer dans la subjectivité de l'élève, afin de déterminer si celui-ci, en arborant un signe qui n'a a priori rien de religieux, ne cherche pas à contourner l'interdiction posée par la loi du 15 mars 2004. Soulignons, toutefois, que si le Conseil d'Etat a ainsi effectué un retour à l'analyse subjective prônée par l'avis de 1989, et a donc validé l'ajout effectué par la circulaire du 18 mai 2004 (puisqu'encore une fois l'article L. 141-5-1 précité ne prévoit nullement l'existence d'une catégorie de signes dont le port manifeste ostensiblement une appartenance religieuse en raison du comportement de l'élève), cela a pour conséquence non pas de limiter l'interdiction des signes religieux aux seuls élèves dont l'intention ou le comportement contreviennent à la laïcité, mais d'étendre considérablement la latitude d'action de l'administration scolaire, et donc le champ d'application de cette interdiction. En effet, à la catégorie des signes dont la connotation religieuse est comprise ou perçue par autrui (les autres élèves), s'ajoute désormais la catégorie des signes dont la connotation religieuse est affirmée par ceux qui les portent. Précisons toutefois qu'il ne s'agit pas pour l'administration de demander à l'élève, pour le sanctionner ou non, s'il attribue une valeur et un sens religieux à tel ou tel signe, mais de le déterminer à partir du comportement de cet élève. C'est dire que le signe qui manifeste ostensiblement une appartenance religieuse en raison du comportement de l'élève a pour particularité d'être un signe religieux subjectif ou personnel, et non objectif ou anonyme, dont le caractère subjectif et personnel est décidé par l'administration et in fine le juge administratif.
B - Une extension considérable de la marge d'appréciation de l'administration qui pose problème
1 - Une extension considérable de la marge d'appréciation de l'administration
En pratique, la marge d'appréciation de l'administration trouvera à s'exercer dans deux domaines en particulier. Il lui faudra tout d'abord distinguer les signes ou tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse de ceux qui n'en expriment aucune : la pierre d'achoppement est, on le sait, la catégorie des signes religieux ostensibles par destination. La question du bandana a été précédemment évoquée. Celle du port de la barbe, voire des dreadlocks se posera certainement. Il sera tout aussi délicat pour l'administration de fixer la limite entre un signe religieux discret et un signe religieux ostensible. Quelles sont les dimensions exactes d'une croix pour que son port soit autorisé ? De la croix pectorale à la croix de baptême, les possibilités sont nombreuses... et les contentieux certains !
A cet égard, il n'est pas exclu que l'administration scolaire doive prochainement se pencher non plus seulement sur la signification religieuse des signes matériels (c'est-à-dire sur des objets), mais aussi sur la signification religieuse des signes physiques. En effet, l'on pourrait envisager que le port de la barbe puisse dans certains cas manifester ostensiblement une appartenance religieuse (essentiellement à la religion musulmane), puisqu'un tel signe ne saurait être assimilé à un signe discret autorisé par l'article L. 141-5-1.
Plus généralement, la notion de signes dont le port manifeste ostensiblement une appartenance religieuse en raison du comportement de l'élève conduira à une extension de la notion de signes d'appartenance religieuse dont le port est prohibé, et à une extension du contrôle de l'administration sur les attitudes et les motivations des élèves. Ainsi, l'on peut estimer que l'administration pourra de cette manière interdire aux élèves d'arborer des tenues dont la signification est culturelle avant d'être religieuse : que l'on songe par exemple à l'abaya portée par les femmes musulmanes, ou encore aux tenues traditionnelles portées par les sikhs. La solution retenue par le Conseil d'Etat est donc extrême, dans la mesure où elle offre à l'administration la possibilité d'interdire le port de vêtements traditionnels, dès lors que l'élève leur accorde une signification religieuse.
Il y a là, selon nous, un certain reniement de la neutralité du service public afin, ce n'est pas le moindre des paradoxes, d'assurer un meilleur respect de la laïcité. Les plus vives réserves doivent en effet être réitérées à propos de l'opportunité, comme de la légalité, de la catégorie des "signes religieux ostensibles par destination". Celle-ci ne figure pas explicitement dans la loi, dont l'application pourrait être assurée par l'interdiction des seuls signes objectivement religieux, même s'il existe des risques de contournement. La circulaire du 18 mai 2004, en créant cette catégorie, et les décisions du Conseil d'Etat du 5 décembre 2007, en validant cet ajout, contraignent l'administration à entrer dans l'appréciation subjective des convictions religieuses des élèves et de leurs intentions en matière vestimentaire. Il s'agit d'une atteinte, parfaitement contestable sur le plan des principes comme devant le juge administratif, à la neutralité confessionnelle du service public de l'enseignement et de ces agents. Plus largement, la nouvelle législation implique, on peut le regretter, que l'administration s'engage dans la délicate question consistant à déterminer ce qu'est un signe religieux ou plus précisément ce qu'est un signe d'appartenance religieuse. Dans la pratique, en effet, le chef d'établissement devra d'abord s'interroger sur le point de savoir si un signe manifeste une appartenance religieuse avant de se demander si le port par un élève de ce signe manifeste son appartenance religieuse. Il devra enfin décider, dans l'hypothèse où le signe est religieux, s'il est assez discret pour être autorisé. On peut douter qu'il appartienne à une administration laïque d'entrer dans ce type de considération.
2 - Une extension qui pose problème
L'extension de la marge d'appréciation de l'administration posera d'abord problème à l'administration elle-même puisqu'elle va la contraindre à entrer de plain-pied dans l'interprétation des signes arborés par les élèves et dans la qualification, religieuse ou non, qu'il faut leur accorder. Il y a là un certain reniement.
Par ailleurs, la compatibilité des décisions rendues par le Conseil d'Etat avec les stipulations de l'article 9 de la CESDH, telles qu'interprétées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme est loin d'être évidente. En effet, même si la CEDH, a, dans l'affaire "Leyla Sahin c/ Turquie" (5), confirmé que les Etats disposent d'une marge de manoeuvre pour appliquer ces stipulations et, qu'en l'espèce, le caractère laïc de l'Etat turc comme les menaces islamistes auxquelles il devait faire face légitimaient l'interdiction du port du foulard islamique à l'Université, cette décision est essentiellement fondée sur le contexte national turc. Or, si la laïcité est un principe traditionnel de la République française, le caractère extensif de l'interdiction posée par l'article L. 141-5-1 (qui vise donc désormais les signes d'appartenance religieuse par eux-mêmes et les signes d'appartenance religieuse liés au comportement de l'élève) semble disproportionné, eu égard à la valeur de ce principe et à la teneur des menaces qui pèseraient sur la société française s'il n'était pas appliqué aussi strictement. En effet, alors qu'en Turquie est interdit le port d'un signe religieux en raison des menaces que font peser sur la société laïque les tenants d'une interprétation rigoriste de l'islam, ce sont tous les signes d'appartenance religieuse, et non seulement comme en Turquie les signes revendiqués par les "ennemis de la laïcité", qui sont interdits. En outre, la notion de signes ostensibles ou, plus exactement, de signes manifestant ostensiblement une appartenance religieuse conduit quasiment à prohiber le port de tous les signes visibles par les autres élèves, la catégorie des signes discrets étant très limitée.
Les décisions rendues par le Conseil d'Etat le 5 décembre 2007 permettent d'abord opportunément d'enlever à la loi du 15 mars 2004 le caractère de loi anti-islam que certains lui ont prêté. En effet, ces décisions visent également des élèves de religion sikhe.
Ces décisions démontrent, en outre, que pour appliquer l'interdiction du port des signes d'appartenance religieuse, l'administration scolaire est conduite à entrer de manière toujours plus profonde dans les religions, plus précisément dans l'interprétation des signes et comportements adoptés par les élèves. C'est ainsi que le caractère objectif et général de cette interdiction impose à l'administration, beaucoup plus qu'auparavant, de penser et de connaître les religions des élèves.
Le religieux n'est donc "extrait" des élèves que pour être réintroduit dans l'administration, qui sera amenée à adopter des raisonnements de plus en plus subtils et, il faut bien le dire, de plus en plus contestables : que l'on songe par exemple au bandana qui, porté par une élève de confession musulmane, sera interdit tandis qu'il sera autorisé pour les autres élèves. De manière plus générale, l'administration sera probablement confrontée à la difficulté de tracer la frontière, pour les élèves issus de régions non sécularisées où la culture et la civilisation sont empreintes de religion, entre les signes qui manifestent une appartenance culturelle et les signes qui manifestent une appartenance religieuse.
Nous sommes donc loin ici de la "laïcité positive" ou de la laïcité de reconnaissance.
(1) CE Contentieux, 2 novembre 1992, M. Kherouaa et Mme Kachour, M. Balo et Mme Kizic N° Lexbase : A8254AR7, au Recueil p. 389 : RFDA 1993, p. 112, conclusions D. Kessler ; AJDA 1992, p. 790, chronique C. Maugüé et R. Schwartz.
(2) Ainsi, à propos du foulard islamique : CE Contentieux, 20 mai 1996, n° 170343, Ministre de l'Education nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche c/ Ali (N° Lexbase : A9323ANM), au Recueil Lebon p. 187 conclusions Schwartz ; JCP éd G, 1996 IV, n° 2196 observations M.-C. Rouault ; AJDA 1996 p. 709, obs. G. Koubi ; RFDA 1997, p. 151, chronique C. Durand-Prinborgne).
(3) CE Contentieux, 8 octobre 2004, n° 269077, Union française pour la cohésion nationale (N° Lexbase : A5515DDM), au Recueil p. 367 conclusions R. Keller ; RDFA 2004, p. 977 ; AJDA 2005, p. 43, note Rolin, JCP éd A, 2004, n° 1849, note Tawil.
(4) CE Contentieux, 10 juillet 1995, n° 162718, Association Un Sysiphe ( N° Lexbase : A5255ANX), Recueil p. 292 : AJDA 1995, p. 644, concl. R. Schwartz.
(5) CEDH, 10 novembre 2005, Req. 44774/98, Leyla Sahin c/ Turquie (N° Lexbase : A4947DLS) : AJDA 2005, p. 2149 ; Droit de la famille avril 2006 étude n° 19 : S. Plana, La prévention de la Cour européenne à l'encontre de certaines prescriptions religieuses.
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