[Doctrine] Les nouveaux pouvoirs du juge administratif dans le contrôle de légalité des décisions individuelles

"Il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l'exaltation lumineuse a peut-être disparu déjà depuis des centaines d'années, tellement elle est loin de nous. Nous l'admirons encore, et il n'est déjà plus, ou, du moins, il n'est plus qu'une pièce de musée, un objet d'art délicat, une merveille de l'archéologie juridique" (1). Cette phrase mythique du doyen Hauriou, reprise maintes et maintes fois par la doctrine (permettez-moi de ne pas faire exception), montre que la question de l'évolution et de l'avenir du recours pour excès de pouvoir a depuis toujours suscité les interrogations. Mais plus que des interrogations, la question donne surtout l'impression de ne pouvoir être un jour totalement épuisée. Des décisions récentes du Conseil d'Etat montrent que celle-ci demeure ainsi très actuelle allant jusqu'à aboutir à une réflexion plus aboutie sur ce que doit être aujourd'hui le contentieux de la légalité. C'est l'avènement d'une conception moins abstraite de la justice administrative, de moins en moins tournée vers la défense de l'intérêt général et de plus en plus préoccupée vers la reconnaissance et la promotion des droits individuels, qui explique la tendance générale à l'accroissement du contrôle juridictionnel des actes administratifs au cours des dernières décennies. En matière de responsabilité de la puissance publique, cette évolution s'est traduite par un recul progressif de la faute lourde (2). Cette exigence d'une faute qualifiée était liée à la difficulté du service assuré. Elle se justifiait par des considérations d'intérêt général et plus précisément par le fait que la crainte d'être trop facilement condamnée en cas de dommage pouvait inciter l'administration à ne pas agir. La faute lourde constituait la marge de tolérance consentie à l'administration, au nom de l'intérêt général, pour mener à bien ses missions les plus difficiles sans nécessairement devoir répondre de ses erreurs en deçà d'un certain seuil de gravité. Derrière la volonté de protéger plus efficacement les intérêts des victimes, cet argument est désormais passé au second plan.

Dans le domaine de l'excès de pouvoir, cette évolution s'est concrétisée par l'affaiblissement du pouvoir discrétionnaire des autorités administratives suite à la mise en pratique d'un contrôle de légalité plus poussé notamment lorsque sont en jeu des libertés et des droits fondamentaux. C'est dans les années 1820 que le juge a soumis à son contrôle les "actes de pure administration" ou encore, le terme étant synonyme, les "actes discrétionnaires" (3) tout en promettant de ne pas affecter la marge de "discrétionnalité" qui caractérise ces actes. Le champ de la "discrétionnalité" existe, dans un premier temps, au regard de la légalité (4) puis se resserre, dans un second temps, autour des faits. Mais s'il appartient au juge de l'excès de pouvoir de s'assurer du respect de la règle de droit, la façon dont l'administration s'est emparée des faits pour appliquer la règle doit échapper à son contrôle, sans quoi le juge s'érigerait en administrateur. C'est autour de cette distinction entre le fait et le droit que s'est bâti le recours pour excès de pouvoir tout comme la cassation mais, progressivement et contrairement à sa promesse initiale, le juge de l'excès de pouvoir a pris possession des faits, il a examiné leur qualification alors que le Conseil d'Etat s'emparait de l'examen de la matérialité ou l'exactitude des faits tout en ne s'immisçant pas dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Chaque avancée s'est, cependant, opérée très prudemment. Si le juge de cassation contrôle de manière trop pointilleuse les faits, il se transforme en un juge du fond mais reste juge alors que si le juge de l'excès de pouvoir s'accapare une pleine maîtrise des faits, cela le conduit à sortir de son rôle, à n'être plus juge mais administrateur, le risque est ainsi plus important.

Le contexte est aujourd'hui totalement différent puisque, au contraire, toute forme d'autolimitation du juge est combattue par les requérants, la doctrine, le Conseil constitutionnel, les Cours européennes ou encore par le législateur. La question de l'examen des faits n'est pas devenue anodine mais les faits ne sont plus considérés comme échappant, par nature, au contrôle du juge de l'excès de pouvoir ce qui ouvre de nouvelles perspectives. On observe cette évolution à la fois dans le contrôle des actes réglementaires comme dans celui des actes individuels. On peut citer, à titre d'exemple dans le cadre des actes réglementaires, les cas où le Conseil d'Etat, alors qu'il était saisi d'un recours en annulation de dispositions d'un décret réglementaire, a préféré maintenir en vigueur l'acte administratif en corrigeant lui-même l'illégalité dont il était affecté (5). D'usage exceptionnel, cette technique n'en est pas moins un témoignage de ce que peut s'autoriser concrètement le juge aujourd'hui.

Dans le cadre des actes individuels, on peut citer l'exemple des sanctions prononcées par l'administration. Le juge administratif s'est, longtemps, beaucoup plus intéressé à l'intérêt général qu'à la personne sanctionnée. On admettait une protection moindre dans la mesure où cela se faisait au bénéfice d'une plus grande efficacité de l'administration. S'il vérifiait minutieusement les faits et le droit, il ne s'intéressait que, de loin, à la gravité de la sanction. Cette "justice qui se retient" (6) est devenu, cependant, de plus en plus difficile à justifier favorisant le passage du contrôle restreint, traditionnellement opéré par le juge dans ce domaine, à un contrôle normal, beaucoup plus exigeant.

L'exercice de ce nouveau contrôle est, ainsi, apparu d'abord plus conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui affirme que le principe de proportionnalité, qui découle de la nécessité des peines, s'applique à toute sanction ayant le caractère d'une punition, qu'elle soit juridictionnelle ou administrative (7). Un contrôle entier serait également plus conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme qui exige, par exemple, que les sanctions administratives ou disciplinaires puissent être déférées à un organe judiciaire de "pleine juridiction" (8) sachant que l'expression reste quelque peu malheureuse et qu'il faudrait, plutôt, parler de "recours de pleine légalité" (9). Quoi qu'il en soit, lorsqu'elle statue en matière pénale (10), la Cour de Strasbourg précise que cela suppose "le pouvoir de réformer la décision en tous points, en fait comme en droit" (11) allant même jusqu'à examiner si le juge national a pu "vérifier l'adéquation de la sanction à l'infraction commise et le cas échéant [aurait] pu remplacer la sanction" (12). Si la Cour se montre parfois moins exigeante en matière civile sur le degré de contrôle du juge national, il lui arrive quand même de rappeler l'exigence de "pouvoir réformer en tout point la décision critiquée" (13), ce qui peut apporter une certaine confusion sur les exigences requises (14).

Enfin, le législateur, lui-même, a tendu vers l'application d'un contrôle plus poussé. Il a préconisé notamment un contrôle normal de l'adéquation de la sanction aux faits reprochés pour les salariés du secteur privé en vertu de l'article L. 1333-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1873H9A) (15). Il a précisé, de même, avec beaucoup de soin, par exemple, que les recours contre les sanctions prises par des autorités administratives indépendantes ou autorités de régulation n'étaient plus des recours pour excès de pouvoir mais des recours de plein contentieux (16). Enfin, des propositions de loi ont été déposées en vue, par exemple, de réformer le Code de justice administrative en posant le principe selon lequel : "les recours contre les décisions individuelles relèvent du plein contentieux" (17).

Ce contentieux des sanctions prononcées par l'administration est ainsi le témoin privilégié de la nouvelle étendue et du degré d'exigence plus élevé du contrôle de légalité opéré aujourd'hui par le juge, qu'il agisse, à cet égard, en qualité de juge du fond ou en qualité de juge de cassation (I). Ce nouveau contrôle se traduit par des effets plus concrets sur la protection des requérants et l'augmentation conséquente d'un contentieux plus subjectif au détriment du contentieux objectif opéré traditionnellement dans le cadre de l'excès de pouvoir même si, au final, la doctrine reste partagée sur les effets réels de cette augmentation des pouvoirs ainsi consenti par le juge administratif en la matière (II).

I - Un contrôle de légalité au degré d'exigence plus élevé

Lorsque le juge administratif contrôle la qualification juridique des faits, il est toujours inspiré par la nécessité de trouver un équilibre entre le fait d'assurer un contrôle de légalité efficace de l'activité administrative et la volonté de laisser une certaine marge de manoeuvre à l'administration dans son action. Le juge opère en ce sens traditionnellement un contrôle restreint quand l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire et un contrôle plus poussé, dit normal, quand elle n'a pas de marge de manoeuvre. Si cet équilibre est classique, cela ne l'empêche pas, aujourd'hui, de quelque peu le dépasser en poussant plus loin son contrôle du pouvoir discrétionnaire qu'il agisse en qualité de juge de l'excès de pouvoir où la progression du contrôle normal opéré par le juge de l'excès de pouvoir est clairement confirmé (A), ou qu'il agisse en qualité de juge de cassation où il met en place, depuis peu, un nouveau degré de contrôle dans la qualification juridique des faits, une sorte de contrôle de l'erreur manifeste mais réservé au juge de cassation (B).

A - La confirmation de la progression du contrôle normal opéré par le juge de l'excès de pouvoir

Ni les origines, ni les missions premières du juge administratif ne garantissaient qu'ils deviennent, un jour, un juge des droits et libertés. C'est le double mouvement de constitutionnalisation et d'européanisation des libertés publiques qui a permis au juge administratif de faire évoluer son office. Dans le domaine de l'excès de pouvoir, cela s'est notamment traduit par une substitution du contrôle normal au contrôle restreint qu'on a pu observer dans beaucoup de domaines de la jurisprudence administrative. Il en va ainsi, pour des exemples récents, du contrôle exercé sur l'adéquation entre la qualification et l'expérience professionnelle du demandeur d'un visa de travailleur salarié et l'emploi proposé (18), sur les contraintes techniques d'un marché public si elles sont accusées de porter atteinte aux principes d'égalité des candidats et de libre accès aux marchés publics (19), sur l'existence de l'intérêt légitime à changer de nom dans le cadre de la procédure de l'article 61 du Code civil (N° Lexbase : L3182ABH) (20), sur la décision prononçant l'expulsion d'un étranger pour cause de menace grave à l'ordre public (21), ou encore sur la décision de délimitation de l'aire géographique d'une appellation d'origine contrôlée (22).

Le contentieux le plus marquant est, encore une fois, celui des sanctions prononcées par l'administration. Le domaine des sanctions administratives a connu l'évolution la plus radicale dans la mesure où il y a eu un transfert des recours les concernant dans le contentieux de pleine juridiction. C'est le législateur, comme on a pu le voir, qui a d'abord insisté sur ce fait mais c'est le juge qui a, surtout, lui-même, déterminé son office dans le silence des textes. Depuis la décision "Société ATOM" (23), les sanctions "que l'administration inflige à un administré" sont soumises à un recours de pleine juridiction. Cette solution a été appliquée aux sanctions administratives prononcées par Pôle Emploi en matière de revenu de remplacement des demandeurs d'emploi (24) ou encore aux sanctions de retrait de points d'un permis de conduire (25). Les évolutions récentes témoignent ainsi d'une application extensive de la logique "ATOM" : sont ainsi soumises, par exemple, à un recours de plein contentieux les décisions de retrait de carte de séjour des résidents (26). Saisi d'une contestation portant sur une mesure prise par l'Autorité de la concurrence sur le fondement du IV de l'article L. 430-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L2038KGL), qui revêt le caractère d'une sanction, le Conseil d'Etat se prononce également comme juge de plein contentieux (27).

Si le Conseil d'Etat refuse d'appliquer la jurisprudence "Société ATOM" aux sanctions disciplinaires dont le contentieux appartient toujours à l'excès de pouvoir, le contrôle normal du juge y est progressivement substitué au contrôle restreint en ce qui concerne le choix de la mesure infligée (28). C'est le cas pour les sanctions prises contre les élèves des établissements scolaires publics (29), de celles prononcées par les ordres professionnels (30), ou encore les fédérations sportives (31). C'est aussi le cas pour des contentieux analogues aux contentieux disciplinaires comme celui de la révocation d'un maire (32), des sanctions infligées à un magistrat judiciaire, qu'il soit du parquet (33) ou du siège (34) ou à un conseiller des prud'hommes (35). Les fonctionnaires se retrouvaient seuls, avec les détenus (36) et les militaires (37) à voir leurs sanctions privées d'un entier contrôle. Il n'y a plus désormais que les militaires qui font partie, seuls, de cette catégorie (38), puisque le contrôle normal a, enfin, été appliqué au contrôle des sanctions disciplinaires infligées aux fonctionnaires (39), et, très récemment, aux détenus (40). Il en ressort un rapprochement conséquent du contrôle mené par le juge des sanctions disciplinaires, juge de l'excès de pouvoir, et par le juge des sanctions administratives lorsqu'il est juge de plein contentieux, à défaut d'avoir des pouvoirs similaires.

B - La confirmation de la mise en place d'un contrôle de l'erreur manifeste dans la qualification juridique des faits par le juge de cassation

Jusqu'à récemment, les questions relevant du contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation relevaient, pour le juge de cassation et sauf dénaturation, de l'appréciation souveraine des juges du fond (41). En application de cette jurisprudence, le Conseil d'Etat a toujours laissé aux juges du fond le soin d'apprécier souverainement le choix de la sanction. Cela a été, très tôt, affirmé à propos des peines infligées par les juridictions ordinales à propos d'une sanction infligée à un chirurgien dentiste (42) ou, plus tard, à des médecins (43) et, plus récemment, à propos de sanctions infligées à des agents publics (44). Cette solution a, toutefois, été écartée, en 2010, pour le contrôle d'une sanction infligée à un magistrat du siège par le Conseil supérieur de la magistrature en sa qualité de juridiction administrative spécialisée, le juge de cassation choisissant d'exercer un contrôle de la qualification juridique sur le choix de la sanction (45). Cette solution se fondait, avant tout, sur la garantie constitutionnelle d'indépendance des magistrats du siège et, déjà, sur un souci de parallélisme avec le tout nouveau contrôle entier alors récemment exercé sur les sanctions infligées aux magistrats du parquet (46). Réservée au sort particulier des magistrats du siège, cette décision ne devait, a priori, pas être suivie dans d'autres domaines mais le rapporteur public sur l'affaire soulignait déjà les possibles effets de contagion que pouvait avoir cette solution sur d'autres catégories de personnes bénéficiant d'une garantie constitutionnelle équivalente d'indépendance comme les juges administratifs ou les enseignants chercheurs.

Le juge de cassation est finalement allé encore plus loin en étendant son contrôle dans le cadre d'une sanction disciplinaire prononcée, non seulement, contre un médecin (47) mais aussi contre un fonctionnaire (48). Trois arguments l'incitaient à agir dans ce sens. Le premier de ces arguments tenait à ce qu'il prolonge le mouvement mis en place devant les juges du fond pour plus de cohérence d'ensemble (49) : si le juge du fond contrôle davantage, le juge de cassation devrait aussi contrôler davantage le juge du fond (50). Le second tenait à la nature de la décision en cause, à savoir une sanction. Le passage au contrôle entier devant les juges du fond permet la création prétorienne d'une "loi répressive" implicite qui fixe des bornes pour chaque type de manquement. Le juge de cassation doit en contrôler le respect pour une cohérence d'ensemble des juridictions dans leur pratique répressive. Le rôle d'unificateur de la pratique des juridictions est essentiel en ce domaine (51). Le troisième argument tiendrait au fait qu'un tel contrôle serait plus conforme aux exigences de la CESDH puisque la Cour a déjà pu juger, en 1995 déjà, que lorsque le Conseil d'Etat statue en cassation sur les décisions disciplinaires des ordres professionnels, "il ne peut passer pour un 'organe judiciaire de pleine juridiction' notamment parce qu'il n'a pas le pouvoir d'apprécier la proportionnalité entre la faute et la sanction" (52).

Cependant, si le juge a choisi de franchir le pas et si, autrement dit, la question ne relève plus de l'appréciation souveraine des juges du fond, elle n'a pas, pour autant, basculé dans le champ d'un strict contrôle de la qualification juridique. Le rapporteur public sur l'affaire "Bonnemaison" proposait de juger que l'appréciation portée par le juge du fond sur le caractère proportionné ou disproportionné de la sanction soit une qualification juridique que le juge de cassation contrôle entièrement (53). Il n'a pas été suivi sur ce point, le Conseil d'Etat indiquant "qu'il appartient au juge de cassation de vérifier que la sanction retenue n'est pas hors de proportion avec la faute commise et qu'elle a pu dès lors être légalement prise". Comme peuvent le relever Jean Lessi et Louis Dutheillet de Lamothe, "le choix des termes marque clairement la volonté de la formation de jugement de ne pas suivre son rapporteur public" (54) mais simplement de pratiquer un contrôle intermédiaire entre dénaturation et qualification juridique ou, pour reprendre les propos de Xavier Domino dans ses conclusions sur l'affaire "La Poste", "un contrôle de l'erreur manifeste dans la qualification juridique des faits opérée par le juge du fond" (55). Les premières applications de ce nouveau contrôle ont confirmé la formulation employée dans l'affaire "Bonnemaison", soit pour estimer que la sanction "a pu" être légalement prise (56), soir pour l'annuler (57).

Le contrôle opéré par le juge administratif en sa qualité de juge de l'excès de pouvoir comme en sa qualité de juge de cassation est donc exercée avec une plus grande intensité, reste à savoir si ses effets ne sont pas que théoriques et si les justiciables profitent concrètement de ce nouveau contrôle.

II - Un contrôle de légalité aux effets plus concrets

A la question de savoir si l'approfondissement du contrôle juridictionnel des actes administratifs, tel que décrit précédemment, apporte une protection accrue des administrés, une réponse positive pourrait sembler évidente. Mieux vaut pour un administré, un agent public sanctionné ou une victime d'une sanction disciplinaire que le juge vérifie avec un degré d'exigence accru l'adéquation de la sanction retenue à la gravité de la faute commise. Mieux vaut, de même, que le juge de cassation contrôle davantage les juges du fond. Cependant, avec un peu plus de recul, on peut être circonspect sur cette supposée protection accrue ce qui est le cas de la majorité de la doctrine qui y voit, tout au mieux, une protection a priori égale des administrés (A). Il reste, cependant, qu'on ne peut nier une certaine avancée en la matière tenant notamment à la nature particulière des contrôles ainsi opérés par le juge de l'excès de pouvoir et par le juge de cassation offrant ainsi, au final, une protection a posteriori accrue des administrés (B).

A - Une protection a priori égale des administrés

La doctrine reste quelque peu dubitative quant à la soi-disant protection accrue des administrés offerte par les nouveaux contrôles opérés par le juge en sa qualité de juge de l'excès de pouvoir ou en sa qualité de juge de cassation. Ainsi, à propos d'abord du contrôle normal nouvellement opéré, Charles Vautrot-Schwarz parle ainsi du "maintien d'un contrôle frustre de la proportionnalité" (58) ou d'une "simple valse des étiquettes" (59). Pour Didier Jean-Pierre, "malgré l'intensification du degré de contrôle, nous avons la tentation de penser que concrètement rien ne va véritablement changer" (60). Les deux auteurs s'accordant sur l'idée selon laquelle c'est un contrôle de l'absence de disproportion qui est maintenue alors que la proportionnalité imposerait de rechercher une stricte adéquation. Si le contrôle juridictionnel s'opère, depuis l'arrêt "Dahan", sur la qualification juridique de la sanction retenue, la vérification de la qualification n'est plus limitée à la disproportion manifeste mais à l'absence de disproportion entre la sanction et la faute. Tout se passe comme si le contrôle normal et le contrôle restreint étaient interchangeables (61). Depuis l'arrêt "Dahan", c'est la sanction disproportionnée qui est désormais sanctionnée par l'annulation et on aboutit au même résultat que si l'annulation concernait une sanction manifestement disproportionnée.

En réalité, si le Conseil d'Etat développe son contrôle en la matière, il ne formalise pas les exigences du principe de proportionnalité ou les modalités de son contrôle et, même s'il était amené à agir en ce sens, il ne pourrait définir l'exacte proportion de la sanction, le contrôle de la stricte proportionnalité restant impossible à effectuer dans le cadre notamment des sanctions administratives ou disciplinaires (62). Fabrice Melleray s'est, quant à lui, livré à une analyse de la jurisprudence post "Dahan" confirmant, dans la majeure partie des cas, que la modification du degré de contrôle est sans incidence sur le sens de la décision juridictionnelle puisque beaucoup de décisions confirment les jugements ayant rejetés les recours en annulation contre les sanctions (63). On doit néanmoins relever que les premiers jugements de tribunaux appliquant les standards de la jurisprudence "Dahan" ayant été rendus début 2014, le printemps 2015 a vu se réduire le nombre des arrêts d'appel infirmatifs pour laisser fleurir, corrélativement, ceux qui confirment l'annulation de sanctions disciplinaires jugées disproportionnées.

Ces arrêts montrent, cependant, que l'utilisation des nouveaux pouvoirs du juge peut, dans certains cas, prêter à discussion. C'est le cas d'une espèce où le ministre a contesté, en appel et en vain, l'annulation d'une sanction d'exclusion définitive du service infligée à un agent stagiaire qui avait mis sa qualité d'agent de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en avant et instrumentalisé son administration pour régler un différend privé. En relevant que la faute tenait essentiellement à un manque d'expérience et à une très courte formation aux principes déontologiques, la cour adopte une vision particulièrement indulgente de la responsabilité disciplinaire de ce fonctionnaire stagiaire (64). La solution de la Cour est logique mais ces arguments interrogent, l'approfondissement du contrôle l'amenant sur un terrain glissant.

Enfin, il faut relever aussi, toujours dans le cadre de l'excès de pouvoir, que la jurisprudence "Dahan" a été transposée au contrôle des "avis décisoires" des conseils de discipline de recours de la fonction publique territoriale (65). L'avis de ces conseils peut être contesté devant le juge parce qu'il lie l'autorité territoriale qui ne peut pas légalement prononcer une sanction plus sévère que celle qu'il a préconisée. Cette règle était particulièrement protectrice des intérêts des agents et le juge annulait régulièrement de tels avis dans le cadre de l'erreur manifeste. L'élévation du degré de contrôle en la matière n'aura qu'une incidence symbolique (66).

Dans le cadre des nouveaux pouvoirs du juge de cassation, le contrôle exercé n'est plus binaire mais ternaire. Alors que les juges du fond exercent un double contrôle entier (sur le caractère fautif des faits reprochés et sur la proportionnalité de la sanction), le contrôle opéré par le juge de cassation s'effectue en trois temps successifs. Sur la matérialité des faits, le Conseil d'Etat s'en tient à la dénaturation. Le contrôle du caractère fautif devient, ensuite, un contrôle de la qualification juridique des faits. Enfin, le juge de cassation vérifie si la solution retenue par les juges du fond n'est pas "hors de proportion" avec les fautes commises. Cette appréciation peut se révéler plus que délicate et l'augmentation des pouvoirs du juge pas forcément joué en faveur des administrés dans la mesure où, comme peut le noter Xavier Domino, "il en va de ce millefeuille de contrôle comme des millefeuilles en pâtisserie : pour qu'il reste digeste, il faut qu'il soit bien exécuté et que les couches successives soient bien montées pour que l'ensemble se tienne" (67).

B - Une protection a posteriori accrue des administrés

Dans un domaine de compétence liée, le passage d'un contrôle restreint à un contrôle entier implique simplement un contrôle plus étroit du juge parce que l'administration se contente d'apprécier les conditions posées par les textes et d'en tirer les conséquences légales. Dans un domaine de compétence discrétionnaire, l'application d'un contrôle entier dans certains domaines donne le pouvoir au juge de redéfinir les bornes du pouvoir discrétionnaire et d'ainsi amener une protection accrue des administrés. En effet, en matière de sanction disciplinaire, et bien souvent en matière de sanction administrative, le passage d'un contrôle retreint à un contrôle entier sur le choix de la sanction constitue plus qu'un approfondissement du contrôle du juge, il en change la nature.

Comme l'a souligné Remi Keller dans ses conclusions sur l'affaire "Dahan", le contrôle entier du juge de l'excès de pouvoir constitue l'un des moyens de réinvestir le juge du contrôle de l'exercice du pouvoir répressif dans un domaine où il s'en tient encore à un contrôle de l'excès de pouvoir et où à un contrôle de plein contentieux lui permettant de réformer la sanction (68). Le juge définit lui-même les bornes du choix de l'administration fixant ainsi une sorte de "loi répressive implicite", tout en préservant les prérogatives de l'administration (69). Cette "loi répressive implicite" permet de pallier la mise en place d'un principe entier de légalité en la matière tel qu'il est pratiqué dans la sphère pénale et amène forcément à protéger de manière accrue les administrés tout en laissant, on le répète, une marge de manoeuvre à l'administration.

Le contrôle entier sur la proportionnalité de la sanction disciplinaire ou administrative présente, en effet, une double particularité. En premier lieu, il n'y a pas de critère objectif, aucun barème établi par avance, le juge ne se limitera pas à préciser l'interprétation d'un critère ou d'une notion, il fera oeuvre créatrice. Un système répressif associe normalement à chaque faute une sanction maximale correspondante, voire une sanction minimale. Ce n'est pas le cas dans le cadre des sanctions disciplinaires ou administratives où l'autorité investie du pouvoir répressif a le choix de la sanction sans avoir à établir une correspondance entre la faute et la sanction. Il existe en général une hiérarchie des sanctions mais pas de gradation a priori de la gravité des manquements, ni correspondance entre les manquements et la sanction maximale qu'ils peuvent justifier (70). En second lieu, le contrôle de la proportion de la sanction n'est pas un contrôle bijectif, à une faute peuvent correspondre plusieurs sanctions, il n'y a pas une seule sanction légale pour réprimer une faute donnée. Le juge, pour reprendre les termes de Remi Keller, ne fait que vérifier que la sanction se situe entre les deux bornes de la proportionnalité. Il ne s'agirait pas d'exercer "un contrôle vétilleux" (71) mais de "resserrer les bornes de la légalité" (72) tout en maintenant l'idée d'une marge d'appréciation à l'administration. Cette double particularité donne un relief particulier au contrôle exercé par le juge.

Ce mouvement de réappropriation du prononcé de la sanction est prolongé d'ailleurs par le nouveau contrôle opéré par le juge de cassation. La transformation de l'office du juge du fond des sanctions disciplinaires a créé un puissant appel d'air en faveur d'un contrôle approfondi du juge de cassation qui n'est plus très loin d'un quasi-troisième degré de juridiction du litige. Le juge de cassation contrôle entièrement la matérialité du fait, la qualification fautive du comportement de la personne sanctionnée et effectue, désormais, de façon poussée le choix de la sanction infligée. Comme le notent Jean Lessi et Louis Dutheillet de Lamothe, "la seule chose qui échappe à son entier contrôle, ce sont les appréciations qu'il est parfois nécessaire de porter sur les faits au-delà de leur matérialité et avant la question de savoir s'ils constituent une faute" (73) et, dans ces conditions, "la distanciation du contrôle de cassation par rapport au contrôle du juge du fond n'est plus, dans cette matière, qu'interstitielle" (74) . Encore une fois, la proximité entre les modalités et degrés de contrôle du recours pour excès de pouvoir et du recours en cassation est criante. Les juges du Palais Royal ont fait le choix logique d'une asymétrie entre le contrôle au fond et celui de cassation tout en gardant un examen plus approfondi pour la notion de "faute", puisque c'est d'elle que dépend la possibilité ou non de sanctionner. Ce faisant, le Conseil d'Etat cherche à maintenir un équilibre entre l'extension du contrôle bénéficiant au justiciable et la nécessaire marge d'appréciation des juges du fond.

Il y aurait, au final, une protection accrue des administrés, un souhait de rendre plus équilibrée la répression disciplinaire ou administrative et une volonté de donner au contrôle de légalité des effets plus concrets. Il reste, cependant, à espérer que le contrôle du juge de l'excès de pouvoir qui consiste à s'assurer que la sanction n'est pas "disproportionnée" et celui du juge de cassation qui s'assure qu'elle n'est pas "hors de proportion" ne soit pas davantage lié à "une opération de communication et d'euro-compatibilité" (75) qu'à une volonté d'étendre le contrôle bénéficiant aux justiciables.

On peut reprendre, à cet égard, le constat maintes et maintes fois utilisée par la doctrine fait par le professeur Chapus : "Le droit administratif évolue aujourd'hui plus nettement qu'hier vers un droit des libertés publiques. Cependant que la juridiction administrative tend à répondre à la façon dont elle est communément conçue : une juridiction des droits de l'Homme" (76). Cette logique est, en ce sens, naturellement liée à la présentation, récurrente depuis Hauriou, de la fin du recours pour excès de pouvoir dans la littérature administrative. On pourrait ainsi à nouveau se rappeler certains de ces propos : "Notre contentieux administratif est mûr maintenant pour la jonction dans la même instance des conclusions à fin d'annulation et des conclusions à fin de réparation et de restitution ; son évolution est aussi avancée que celle du contentieux civil ; il est mûr pour un droit général d'action, qui se présentera en principe comme un recours contentieux ordinaire. Dès lors, il ne faut pas s'étonner de voir le recours pour excès de pouvoir perdre graduellement le caractère objectif qu'il a eu à un si grand degré, pour prendre le caractère subjectif du recours de pleine juridiction" (77).

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(1) M. Hauriou, Recevabilité de la tierce opposition contre une décision sur recours pour excès de pouvoir, note sous CE, 29 novembre 1912, Boussuge et autres, S., 1914, 3, p. 33, Revue générale du droit on line, 2014, n° 14239.
(2) Le recul de la faute lourde s'observe principalement dans quatre domaines : les activités médicales et chirurgicales (CE, Ass., 10 avril 1992, n° 79027 N° Lexbase : A6530ARB, Rec. CE, p. 171, AJDA, 1992, p. 355, concl. Legal, RFDA, 1992, p. 571, concl. Legal, JCP éd. G, 1992, II, n° 21881, note J. Moreau), les activités de police (par ex., pour la mise en cause des services de lutte contre l'incendie : CE, 29 avril 1998, n° 164012 N° Lexbase : A7279ASE, Rec. CE, p. 185, D., 1998, p. 535, note G. Lebreton, RDP, 1998, p. 1001, note X. Prétot), les activités des établissements pénitentiaires (CE, 23 mai 2003, n° 244663 N° Lexbase : A9460C7I, Rec. CE, p. 240, AJDA, 2004, p. 157, note N. Albert, DA, 2003, p. 207, note M. Lombard, JCP éd. A, 2003, n° 1718, note C. Broyelle et n° 1751, note J. Moreau) et les activités des services fiscaux (CE, Sect., 21 mars 2011, n° 306225 N° Lexbase : A5714HIH, JCP éd. A, 2011, n° 2185, note L. Erstein, AJDA, 2011, p. 1278, note F. Barque, RJEP, 2011, p. 30, note M. Collet).
(3) Si on prend comme point de départ l'arrêt "Landrin" (CE, 4 mai 1826, Landrin, Recueil général des arrêts du Conseil d'Etat, p. 256). La doctrine n'étant pas cependant unanime sur ce point : cf., par ex. J.-L. Mestre, L'arrêt 'Landrin', acte de naissance du recours pour excès de pouvoir ?, RDFA, 2003, p. 2011.
(4) La violation de la loi ne constituant pas initialement un cas d'ouverture.
(5) CE, 25 mars 2002, n° 224055 (N° Lexbase : A5014AYD), Rec. CE, p. 110 ou, plus récemment, CE, 4 décembre 2013, n° 357839 (N° Lexbase : A8525KQS), Tables CE.
(6) Selon les termes employées par le rapporteur public Remi Keller sur CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704 (N° Lexbase : A2475KPD), Rec. CE, RDFA, 2013, p. 1175 et suivantes.
(7) Cf. par exemple : Cons. const., décision n° 86-215 DC du 3 septembre 1986 (N° Lexbase : A8141ACI), Rec. CC, p. 130, JO, 5 septembre 1986, p. 10788, ou Cons. const., décision n° 87-237 du 30 décembre 1987 (N° Lexbase : A8160AC9), Rec. CC, p. 63, JO, 31 décembre 1987, p. 15761.
(8) CEDH, 10 février 1983, Req. 7299/75 (N° Lexbase : A3824AU8), § 29.
(9) Selon l'expression employée par M. Melchior, La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Mélanges Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992, p. 1327 et suivantes.
(10) La distinction entre la matière pénale et la matière civile dépend, selon la Cour, de la nature des manquements et de la gravité de la sanction.
(11) Cf. par exemple : CEDH, 23 octobre 1995, Req. 15963/90 (N° Lexbase : A9541NNP), § 44.
(12) CEDH, 27 décembre 2011, Req. 43509/08 (N° Lexbase : A6270HYU), § 65 à propos d'une amende à caractère pénal infligée par le Conseil d'Etat italien.
(13) CEDH, 7 juin 2012, Req. 4837/06 (N° Lexbase : A6665IN8), § 55, à propos d'un contentieux fiscal qui ne fait pas partie de la matière pénale et relève donc de la matière civile.
(14) Cf. en ce sens, R. Tinière, La notion de 'pleine juridiction' au sens de la Convention européenne des droits de l'homme et l'office du juge administratif , RFDA 2009, p. 729 et suivantes ou R. Keller, Le contrôle normal des sanctions disciplinaires par le juge de l'excès de pouvoir, conclusions précitées sur CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704, préc..
(15) Pour une application, voir, en ce sens, Cass., soc., 14 novembre 2000, n° 98-45.309 (N° Lexbase : A7869AHW), Droit social, 2001, p. 207, obs. J. Savatier.
(16) On peut citer, à titre d'exemple, les recours contre les sanctions infligées par le CSA (loi n° 86-1067 modifiée du 30 septembre 1986 N° Lexbase : L8240AGB, art. 42-8 et 48-8, JO, 1er octobre 1986, p. 11755) relative à la liberté de communication), par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (C. postes et com. électr., art. L. 5-3 N° Lexbase : L2801HH9 et L. 36-11 4° N° Lexbase : L7478IZY), par la Commission de régulation de l'énergie (loi n° 2000-108 du 10 février 2000, art. 40-7 N° Lexbase : L4327A3N, JO, 11 février 2000, p. 2143) relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité), ou encore par l'Autorité des marchés financiers (C. mon. fin., art. art. R. 621-45 N° Lexbase : L9694IQ4).
(17) Proposition de loi au Sénat n° 806 déposée par Mme Hélène Lipietz visant à intégrer, après l'article L. 11 (N° Lexbase : L2618ALK), un article L. 12 au Code de justice administrative ainsi rédigé : "les recours contre les décisions individuelles relèvent du plein contentieux, à l'exclusion des décisions relatives à l'attribution des diplômes, titres et décorations et des expulsions des ressortissants étrangers" (enregistré à la présidence du sénat le 24 juillet 2013).
(18) CE, 30 décembre 2010, n° 335170, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6955GNW).
(19) CE, 2 octobre 2013, n° 368900, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3427KMU).
(20) CE, 31 janvier 2014, n° 362444, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9264MDH), AJDA, 2014, p. 253, obs. J.-M. Pastro et p. 444, chron. A. Bretonneau et J. Lessi, RFDA, 2014, p. 387, concl. Domino.
(21) CE, 12 février 2014, n° 365644, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1261MEG).
(22) CE, 10 février 2014, n° 356113, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3801MEI).
(23) CE, Ass., 16 février 2009, n° 274000 (N° Lexbase : A2581EDX), Rec. CE, p. 25, concl. Legras, JCP éd. A, 2009, n° 2089, note D. Bailleul, RFDA, 2009, p. 259, concl. Legras.
(24) CE, 23 février 2011, n° 332837 (N° Lexbase : A1891G9W), Rec. CE, Tables.
(25) CE, avis, 9 juillet 2010, n° 336556 (N° Lexbase : A1398E4K), Rec. CE, p. 287, AJDA, 2010, p. 2162, note D. Ginocchi.
(26) CE, 10 juin 2009, n° 318898, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0573EI3).
(27) CE, Ass., 21 décembre 2012, n° 353856, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1355IZ9), RFDA, 2013, p. 55, concl. Daumas.
(28) Le juge exerce déjà depuis très longue date un contrôle dit "normal" sur l'exactitude matérielle des faits reprochés (CE, 4 février 1916, Camino), l'erreur de droit (CE, 29 mars 1901, Sauvé) sur le caractère fautif des faits reprochés (CE, 4 avril 1914, Gomel) ou encore sur le détournement de pouvoir (CE, 16 novembre 1900, Maugras).
(29) CE, 27 novembre 1996, n° 170207 et n° 170208 (N° Lexbase : A1841APU), Rec. CE, p. 461, RFDA, 1997, p. 151, note C. Durand-Prinborgne.
(30) CE, Sect., 22 juin 2007, n° 272650 (N° Lexbase : A8587DWX), Rec. CE, p. 263, concl. Guyomar, RDFA, 2007, p. 1199, concl. Guyomar.
(31) CE, 2 mars 2010, n° 324439 (N° Lexbase : A6450ESP), Rec. CE, Tables, p. 925, AJDA, 2010, p. 664, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi.
(32) CE, 2 mars 2010, n° 328843 (N° Lexbase : A1656ETI), Rec. CE, p. 65, AJDA, 2010, p. 664, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi.
(33) CE, 27 mai 2009, n° 310493 (N° Lexbase : A3389EHY), Rec. CE, p. 207.
(34) CE, 30 juin 2010, n° 325319 (N° Lexbase : A6043E39), Rec. CE, Tables, p. 934.
(35) CE, 20 mai 2011, n° 332451, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0326HSU).
(36) CE, 20 mai 2011, n° 326084 (N° Lexbase : A0317HSK), Rec. CE, p. 246, AJDA, 2011, p. 1364, chron. X. Domino et A. Bretonneau.
(37) CE, 12 janvier 2011, n° 338461 (N° Lexbase : A7698GPS), Rec. CE, p. 3, AJDA, 2011, p. 623, note E. Aubin.
(38) A cependant mettre en parallèle avec les dernières avancées en la matière du juge européen qui a reconnu que l'interdiction absolue des syndicats au sein de l'armée française est contraire aux règles et principes définis dans la CESDH.Cf. A ce sujet : L.-M. Le Rouzic, Vers la fin du cantonnement juridiques des militaires ?, AJDA, 2015, p. 204 à propos des arrêts CEDH, 2 octobre 2014, Req. 10609/10 (N° Lexbase : A4682MXP) et 32191/09 (N° Lexbase : A4684MXR).
(39) CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704, préc., Rec. CE, p. 279, JCP éd. A, 2014, n° 2076, note F. Melleray, n° 2093, note D. Jean-Pierre et n° 2241, note D. Bailleul, JCP éd. G, 2014, note Ch. Vautrot-Schwarz, DA, 2014, comm. n° 11, note A. Duranthon, RFDA, 2013, p. 1175, concl. R. Keller, AJDA, 2013, p. 2432, chron. A. Bretonneau et J. Lessi, D., 2013, p. 2699, obs. De Montecler. Cette nouvelle jurisprudence a notamment été confirmée à la procédure particulière existant dans la fonction publique territoriale à propos du contrôle du juge sur l'avis du conseil de discipline de recours : CE, 16 février 2015, n° 369831, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0272NC3).
(40) CE, 1er juin 2015, n° 380449, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9222NIE), JCP éd. A, 2015, n° 519, act., veille E. Langelier. A mettre en lien avec CEDH, 21 mai 2015, Req. 50494/12 (N° Lexbase : A2396NIL), où le système français de détention a été sanctionné par la Cour parce qu'il n'offrait aucun recours à un détenu de la prison de Nouméa contestant des conditions de détention particulièrement insalubres.
(41) CE, Sect., 18 novembre 1994, n° 136941 (N° Lexbase : A3661ASE), Rec. CE, p. 505, AJDA, 1995, p. 109, chron. L. Touvet et J.-H. Stahl, RFDA, 1995, concl. Du Marais.
(42) CE, 30 juin 1980, n° 11675 (N° Lexbase : A7921AI9), Rec. CE, Tables, p. 854.
(43) CE, 20 mai 1981, n° 24539 (N° Lexbase : A7527AKY), Rec. CE, Tables, p. 887 ; CE, 30 mai 2011, n° 339496 (N° Lexbase : A0413HTH), Rec. CE, Tables, p. 1108. Il a été jugé de même pour une radiation prononcée par la chambre de discipline de la compagnie nationale des conseils en brevets d'invention : CE, 9 décembre 1988, n° 56858 (N° Lexbase : A7887APS), Rec. CE, p. 436.
(44) CE, 21 juin 2000, n° 179218 (N° Lexbase : A0644AWR), Rec. CE, Tables, p. 1200.
(45) CE, 30 juin 2010, n° 325319, préc..
(46) CE, 27 mai 2009, n° 310493, préc..
(47) CE, 30 décembre 2014, n° 381245 (N° Lexbase : A8359M84), Rec. CE avec les conclusions, RFDA, 2015, p. 67, concl. Keller, D., 2015, p. 81, obs. F. Vialla, AJDA, 2015, p. 749, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe.
(48) CE, 27 février 2015, n° 376598 et n° 381828, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5178NCR), AJDA, 2015, p. 1047, concl. Domino.
(49) C'était ce que proposait le rapporteur public Remi Keller concluant sur les affaires "Dahan" (RFDA, 2013, p. 1175 et suiv.) et "Bonnemaison" (RFDA, 2015, p. 67 et suiv.).
(50) En sens contraire, J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe dans leur chronique précitée sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245 où, "si le juge de cassation veut rester le juge du droit et ne pas devenir un troisième degré de juridiction du litige, la détermination de la forme et du montant de la sanction se rattachent à des questions d'espèce qui n'intéressent pas en principe le juge de cassation".
(51) Cf. pour l'ensemble de ce second argument, J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe dans leur chronique précitée sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245.
(52) CEDH, 31 août 1995, Req. 18160/91 (N° Lexbase : A9542NNQ), §34.
(53) Cf. conclusions précitées sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245.
(54) Cf. chronique précitée sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245.
(55) Cf. conclusions précitées sur CE, 27 février 2015, n° 376598 et n°381828, préc..
(56) CE, 27 février 2015, La Poste, req. n°376598 et n°381828 précité ou CE, 21 janvier 2015, n° 370069.
(57) CE, 27 mars 2015, n° 365550, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6840NE3).
(58) Note C. Vautrot Schwarz précitée sur CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704.
(59) Note Fabrice Melleray précitée sur CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan, req. n° 347704.
(60) Note Didier Jean-Pierre sur CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan, req. n° 347704.
(61) Cf. En ce sens Charles Vautrot Schwarz précitée sur CE, Ass., 13 novembre 2013, Dahan, req. n° 347704.
(62) Ibid.
(63) Cf. par exemple : CAA Paris, 1ère ch., 25 novembre 2013, n° 12PA04251 (N° Lexbase : A2915MPN) ; CAA Nantes, 4ème ch., 6 juin 2014, n° 12NT02628 (N° Lexbase : A6815MS9) ; CAA Bordeaux, 6ème ch., 14 octobre 2014, n° 13BX00746 (N° Lexbase : A8095MYH).
(64) CAA Marseille, 29 janvier 2015, n° 14MA03029.
(65) Cf. CE, 16 février 2015, n° 369831, préc. ; CAA Douai, 3ème ch., 23 janvier 2014, n° 13DA00721 (N° Lexbase : A3963MPH) ; CAA Nancy, 3ème ch., 25 septembre 2014, n° 14NC00121 (N° Lexbase : A3696MX8).
(66) Cf. F. Melleray, De l'erreur manifeste d'appréciation au contrôle entier dans le contentieux de la répression disciplinaire, préc..
(67) Cf. conclusions précitées sur CE, 27 février 2015, n° 376598 et n° 381828, préc..
(68) Cf. conclusions précitées sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245, préc..
(69) Voir, en ce sens, J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe dans leur chronique précitée sur CE, 30 décembre 2014, n° 381245, préc..
(70) Ibid.
(71) Cf. conclusions précitées sur CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704, préc..
(72) Ibid.
(73) J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe dans leur chronique précitée sur CE, 30 décembre 2014, Bonnemaison, n° 381245, préc..
(74) Ibid.
(75) En ce sens, D. Jean-Pierre, Harcèlement sexuel, choix de la sanction disciplinaire et contrôle du juge administratif, JCP éd. A, 2014, n° 2093.
(76) R. Chapus, L'administration et son juge. Ce qui change in L'administration et son juge, PUF, 1999, p. 15.
(77) M. Hauriou, Recevabilité de la tierce opposition contre une décision sur recours pour excès de pouvoir, note sous CE, 29 novembre 1912, Boussuge et autres, préc..

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