Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 juillet et 18 août 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Société Française de Télésurveillance dite SOFRATEL, représenté par Me Holterbach, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du contrat de marché public ayant pour objet l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune de Caudry ;

2°) d'enjoindre à la commune de Caudry de reprendre l'intégralité de sa procédure de passation ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Caudry une somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, que :

-la commune a retenu une offre ne respectant pas les exigences techniques posées par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) s'agissant de la virtualisation ;

-la procédure démontre une rupture d'égalité entre les candidats dans la mesure où le président de la société AV PROTEC, assistant à maîtrise d'ouvrage (AMO) technique, est le gérant de la société CIPEO qui a développé et qui commercialise une solution logicielle dénommée " CANOPY 314 " choisie et proposée par le groupement attributaire dans son offre technique, sachant que l'écart de notation entre les offres sur le sous-critère technique concerné n'est pas justifiée ;

-en étant à la fois AMO technique et fournisseur du groupement attributaire d'un outil l'ayant directement favorisé dans l'obtention du marché en cause, la société AV PROTEC est en situation manifeste de conflit d'intérêt ;

-les offres n'ont pas été analysées par la commission d'appel d'offres de la commune ;

-le tableau d'analyse des offres révèle que la groupement attributaire a proposé un supplément par rapport aux prescriptions du CCTP révélant ainsi l'existence d'une variante alors que le règlement de consultation proscrivait expressément la possibilité des présenter des variantes à l'offre de base ;

-le même tableau révèle que pour obtenir la note maximale pour chaque critère et sous-critère, le soumissionnaire devait proposer un supplément au CCTP, ce qui n'était pas indiqué dans le règlement de consultation, contrevenant ainsi au principe de transparence des procédures.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 août 2022, la commune de Caudry, représentée par Me Vamour, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 5 000 euros au titre des frais du litige ;

Elle fait valoir que :

- le déficit de motivation de l'offre, s'agissant de l'adéquation entre les matériels proposés et la configuration en mode virtualisation constitue éventuellement une insuffisance formelle et non un motif de l'irrégularité de l'offre au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique ;

- la société requérante n'a pas pu être lésée par ce moyen qui, s'il était constitué, la priverait d'intérêt à agir en raison de l'irrégularité même de son offre, notamment eu égard à la motivation des capacités des matériels informatiques en vue d'un stockage par virtualisation, bien moins développée dans son offre que dans celle du groupement attributaire ;

- compte tenu des relations très indirectes de l'AMO avec le groupement attributaire, de l'importance résiduelle du logiciel " CANOPY 314 " dans le système de vidéo-surveillance, et du caractère objectif de la grille de notation, la circonstance qu'il existe un lien personnel entre la société AMO et la société CIPEO, n'a pu avoir in concreto d'influence sur le classement des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 août 2022, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Santerne Nord-Picardie Infra et la SASU Electricité Industrielle et Transports de Force (EITF), représentées par Me de Gérando, concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 3 000 euros au profit de chacune de d'elles au titre des frais du litige ;

Elles font valoir que :

- la société SOFRATEL ne démontre pas avoir été lésée par le prétendu manquement de l'acheteur qui a examiné les offres des deux candidats, alors que leur offre respective n'aurait prétendument pas pris en compte la prescription du CCTP relative à la virtualisation ;

- il n'est pas démontré que le choix du logiciel " CANOPY 314 " aurait pu, par nature, avantager le groupement et, par là-même, la désavantager ;

- il n'est pas plus démontré que l'offre de la société SOFRATEL était finalement meilleure techniquement que l'offre du groupe attributaire ;

- la requérante ne démontre pas qu'elle était en mesure de remporter le marché ;

- les seuls constats que croient pouvoir établir la société SOFRATEL ne sont en rien caractéristiques d'une violation du principe d'impartialité.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 18 août 2022 à 15h00, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Dubrulle, substituant Me Holterbach, représentant la société SOFRATEL qui reprend les termes de sa requête et de son mémoire ;

- les observations de Me Mercier, substituant Me Vamour, représentant la commune de Caudry qui reprend les termes de ses mémoires en défense ;

- les observations de Me de Gérando représentant les sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force qui reprend les termes de son mémoire en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré, enregistrée le 19 août 2022 à 11h35, a été présentée pour les sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force.

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations " ;

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par avis d'appel à la concurrence publié le 26 mai 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) la commune de Caudry a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché de fournitures d'une durée de quatre ans avec une tranche ferme et une tranche optionnelle d'une valeur de 800 000 euros hors taxes portant sur l'extension d'un système de vidéo-protection urbaine et maintenance sur le territoire communal. Par un courrier en date du 20 juillet 2022, le pouvoir adjudicateur a informé la SARL SOFRATEL que son offre n'était pas retenue et que l'offre proposée par me groupement solidaire CITEOS/EITF était retenue. Par la présente requête, la société SOFRATEL demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation du marché public.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne la régularité de présentation des offres :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

5. D'autre part, aux termes de l'article 1.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) intitulé " Périmètre du marché " : " () / Le marché comprend une partie forfaitaire répartie sur deux tranches : une tranche ferme et une tranche optionnelle. / () / 1.2.1. Partie forfaitaire / TRANCHE FERME / La tranche ferme comprend notamment () : / - Les licences logicielles VMS, et Windows, / - L'ensemble des équipements " Hardware " dédiés au stockage par virtualisation dimensionnés pour accueillir les caméras existantes et ainsi que les extensions des tranches fermes et optionnelle 1, / () / () ". Aux termes de l'article 1.3 du CCTP) intitulé " Périmètre des prestations " : " / () / 1.3.1. Contenu général des prestations d'installation / Les prestations dues au titre du présent accord cadre et nécessaires à la parfaite réalisation des installations telles que demandées comprennent notamment : / ( ) / Plateforme informatique et système d'exploitation / - la fourniture de l'ensemble des équipements " Hardware " dédiés au stockage par virtualisation , / La capacité d'enregistrement avec réserves pour une durée de conservation des images de 14 jours, / - La fourniture, la pose et la mise en service du serveur applicatif de Synopsis vidéo, / La fourniture des licences logicielles du VMS, Windows et solution d'analyse et de synopsis d'image, / - La fourniture de l'upgrade (logiciel et matériel), la pose et le paramétrage de la solution d'analyse d'images et Synopsis et son intégration dans le VMS (en collaboration avec la DSI), / - la fourniture du module de cartographie, son intégration et le paramétrage des caméras, / S'assurer du dimensionnement optimal ainsi que de la parfaite stabilité de l'ensemble des équipements de la plateforme (compris de l'existant) afin, notamment, d'éviter la moindre latence, le ralentissement des interfaces et les effets du groupement de pixellisation, / () / () " :

6. La société requérante fait valoir qu'il est relevé à la page 12 du rapport d'analyse des offres que " Les deux candidats ne semblent pas avoir pris en compte la virtualisation demandée au CCTP " et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait que tirer les conséquences de cette constatation et éliminer les deux offres. La commune de Caudry aurait donc retenu irrégulièrement l'offre du groupe attributaire. Il résulte de l'instruction et des propos tenus lors de l'audience que la proposition du groupement attributaire répondait aux exigences du CCTP énoncées ci-dessus. La seule circonstance que le rapport d'analyse des offres ait maladroitement indiqué que la virtualisation était une exigence ne peut être regardée comme ayant relevé une irrégularité, dès lors que, d'une part la virtualisation devait être envisagée comme une configuration du matériel informatique laissée à la charge de la commune, et que, d'autre part, celle-ci reste envisageable. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a pu regarder l'offre du groupement CITEOS/EITF comme étant conforme aux exigences du règlement de la consultation et ne pas l'écarter au motif qu'elle était irrégulière.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

7. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 de ce code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles () ; / b) Les délais d'exécution () ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / () ". En vertu des articles R. 2152-11 et R. 2152-12 de ce même code, les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation et font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance.

8. Aux termes de l'article 3.3 du règlement de consultation du marché litigieux intitulé " Variantes " : " Les candidats doivent présenter une proposition entièrement conforme au dossier de consultation et n'ont pas la possibilité de présenter des variantes à l'offre de base. / () ".

9. Ainsi qu'il a été dit au point 4, la consultation litigieuse est soumise aux principes généraux de la commande publique et, en particulier, au principe de transparence des procédures. A cet égard, il appartient notamment au juge du référé précontractuel de vérifier que les critères de sélection des offres ne sont pas, au regard des documents constitutifs de la consultation et du déroulement de cette dernière, affectés d'incertitudes et d'ambiguïtés résultant d'imprécisions ou de contradictions, en méconnaissance de l'obligation de transparence qui incombe à la collectivité.

10. D'une part, la société requérante fait valoir que le tableau d'analyse des offres révèle que les soumissionnaires ont proposé des suppléments par rapport aux prescriptions du CCTP et que ces suppléments équivalaient à des variantes en méconnaissance du règlement de consultation. Toutefois, il résulte de l'instruction et notamment des précisions apportées à l'audience que lesdits suppléments ne constituaient en rien des offres alternatives à l'offre de base décrite dans les pièces du marché pouvant être ainsi qualifiées de variantes, mais se bornait à proposer de nouvelles fonctionnalités. Dès lors, considérant au surplus que tant le groupement attributaire que la société requérante ont présenté des suppléments, le moyen ne pourra qu'être écarté.

11. D'autre part, la société requérante fait valoir que lorsque le candidat répondait en parfaite adéquation avec le CCTP aux critères définis dans le règlement de consultation, il ne pouvait obtenir la totalité de la note, mais seulement 75% de celle-ci et que les critères étaient pondérés lorsque l'entreprise proposait un supplément. Ces éléments ne figuraient pas dans le règlement de consultation. En l'espèce, si pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a, comme il vient d'être dit supra, l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. Il est au demeurant constant que la société requérante a bénéficié également de cette pondération et n'a donc pu être désavantager par cette méthode.

12. Il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres s'est réunie le 8 juillet 2022 à 10 heures 30. Le moyen tiré de l'absence de réunion de cette instance manque donc en fait.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les moyens tirés des irrégularités qu'aurait commises le pouvoir adjudicateur dans la sélection des offres doivent donc être écartés.

En ce qui concerne l'atteinte au principe et d'égalité de traitement :

14. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. / Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ". Le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

15. La société SOFRATEL soutient que le choix de la société AV PROTEC comme AMO technique a créé une situation de conflit d'intérêts, dès lors que le dirigeant de cette société est en même temps dirigeant de la société CIPEO, éditeur du logiciel " CANOPY 314 ", fournisseur du groupement attributaire. Toutefois, la circonstance qu'une entreprise dispose d'informations privilégiées n'est pas susceptible, en principe, d'affecter l'impartialité de l'acheteur public. À cet égard, il ne résulte pas de l'instruction, que la société AV PROTEC, en sa qualité d'assistante à maîtrise d'ouvrage, aurait exercé une influence particulière sur le choix du maître d'œuvre. Il n'apparaît pas non plus qu'elles auraient participé à la rédaction du cahier des charges. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité doit être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation du marché dont s'agit doivent être rejetées de même que les conclusions aux fins d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge la commune de Caudry, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, le versement à la société SOFRATEL de la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

16. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société SOFRATEL le versement à la commune de Caudry et aux sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force d'une somme de 2 000 euros chacune au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 1er : La requête présentée par la société SOFRATEL est rejetée.

Article 2 : La société SOFRATEL versera à la commune de Caudry et aux sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force une somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SOFRATEL, à la commune de Caudry et aux sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force.

Fait à Lille, le 26 août 2022.

Le juge des référés,

signé

C. A

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,