AVIS DE M. BURGAUD, AVOCAT GÉNÉRAL RÉFÉRENDAIRE

Arrêt n° 262 du 28 mai 2025 (FS-B) – Troisième chambre civile Pourvoi n° 23-20.769⚖️ Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 15 juin 2023 la société Lucas C/ la société Poly implant prothèse _________________

Sens de l'avis : Cassation sans renvoi

I. Faits et procédure Pour un exposé exhaustif des faits et de la procédure, il convient de se référer aux écritures des parties. Nous ne rappellerons ici que les points essentiels à la compréhension de l'avis. La société civile immobilière Lucas a été constituée entre la société Milo Finance, la société Poly implant prothèse et Madame [N] [U] , cette dernière assurant la gérance de la société. Par ordonnance du 19 juillet 2022, le tribunal judiciaire de Toulon a fait droit à la demande de la société Poly implant prothèse, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, et a désigné Maître [Z] de la société civile professionnelle Ajilink [Z] -Bonetto en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer l'assemblée générale des associés pour qu'il soit délibéré

1

sur les comptes, la vente d'un bien immobilier, la révocation de la gérante et son remplacement par un administrateur provisoire. Par arrêt du 15 juin 2023, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance en toutes ses dispositions. Il s'agit de la décision attaquée par un pourvoi du 5 septembre 2023.

II. Identification des questions juridiques Le pourvoi propose un moyen unique en une branche. La société demanderesse au pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence et d'avoir dit y avoir lieu à référé. Elle reproche à l'arrêt d'avoir violé l'article 39 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978🏛 et l'article 481-1 du code de procédure civile🏛 en jugeant que la société Poly implant prothèse, représentée par son liquidateur, avait pu former cette demande devant le juge des référés plutôt que devant le juge statuant selon la procédure accélérée au fond, qui avait remplacé le juge du fond statuant en la forme des référés. Elle critique en particulier le motif de l'arrêt selon lequel aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit que la question de la désignation d'un mandataire ad hoc relève de la procédure accélérée au fond. L'affaire a été orientée en formation de section. Dans son rapport, le conseiller propose soit de rejeter le pourvoi par substitution d'un motif de pur droit au motif erroné critiqué par le moyen en application de l'article 620 du code de procédure civile🏛, soit de casser l'arrêt attaqué sans renvoi en application des articles 627 du code de procédure civile🏛 et L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire🏛, alinéa 2. Dès lors, nous allons examiner les mérites du pourvoi et envisager les deux pistes esquissées par le rapporteur de l'affaire.

III. Discussion Dans son mémoire ampliatif, la demanderesse au pourvoi fait valoir que la cour d'appel a retenu un motif erroné en mentionnant qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoyait que la question de la désignation d'un mandataire ad hoc relevait de la procédure accélérée au fond. La cour d'appel a, en effet, retenu dans les motifs de sa décision qu'«aucune disposition légale ou réglementaire ne fait ressortir de la «procédure accélérée au fond» la question de la désignation d'un administrateur ad hoc».1 Elle en a déduit que, faute de texte, la procédure accélérée au fond ne pouvait être suivie.

1

Voir l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 15 juin 2023, RG n° 22/10936, p. 6.

2

Comme cela a été précisé dans le mémoire ampliatif, la procédure accélérée au fond, autrefois dénommée procédure en la forme des référés, ne peut être mise en oeuvre que si un texte le prévoit, et ce conformément aux dispositions de l'article 481-1 du code de procédure civile qui dispose qu'«à moins qu'il en soit disposé autrement, lorsqu'il est prévu par la loi ou le règlement qu'il est statué selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée» dans des conditions spécifiques. En ce qui concerne les sociétés civiles, l'article 18 du décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019🏛 relatif à la procédure accélérée au fond a modifié l'article 39 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978🏛. Désormais, l'article 39 du décret du 3 juillet 1978 prévoit que, lorsque le gérant s'oppose à la demande d'un associé de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée ou garde le silence, l'associé demandeur peut solliciter du président du tribunal judiciaire «statuant selon la procédure accélérée au fond» la désignation d'un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés.2 Par conséquent, et contrairement à la décision attaquée, la procédure accélérée au fond ne pouvait pas être écartée par la cour d'appel. Cette erreur juridique pourrait néanmoins être réparée par la substitution du motif erroné par un motif de pur droit, comme l'a proposé votre rapporteur, si vous veniez à considérer que la procédure de référé pouvait concomitamment être retenue par les parties.

A ce stade de la réflexion, la question soulevée par le pourvoi est justement de savoir si, en application de l'article 39 du décret du 3 juillet 1978 modifié, la procédure de référé devait être exclue ou bien si elle pouvait coexister aux côtés de la procédure accélérée au fond. C'est ce que nous allons examiner à présent. Comme l'a précisé votre conseiller dans son rapport, la procédure de référé et la procédure accélérée au fond ont en commun de permettre aux parties d'agir rapidement. Elles diffèrent toutefois par le fait que la procédure de référé offre une solution provisoire alors que la procédure accélérée au fond est, comme sa dénomination l'indique, une procédure qui tranche le litige au fond. A plusieurs reprises, la Cour de cassation a eu à se prononcer, sous différentes formations, sur cette question. A chaque fois, elle a exclu la possibilité de suivre la voie du référé lorsque le texte envisageait des dispositions spécifiques prévoyant le recours à la procédure accélérée au fond.

2

Pour mémoire, depuis le 1er janvier 2020, le texte de l'article 39 du décret du 3 juillet 1978 est rédigé ainsi: «Un associé non gérant peut à tout moment, par lettre recommandée, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Si le gérant fait droit à la demande, il procède, conformément aux statuts, à la convocation de l'assemblée des associés ou à leur consultation par écrit. Sauf si la question posée porte sur le retard du gérant à remplir l'une de ses obligations, la demande est considérée comme satisfaite lorsque le gérant accepte que la question soit inscrite à l'ordre du jour de la prochaine assemblée ou consultation par écrit. Si le gérant s'oppose à la demande ou garde le silence, l'associé demandeur peut, à l'expiration du délai d'un mois à dater de sa demande, solliciter du président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, la désignation d'un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés.» C'est nous qui soulignons.

3

Ainsi par exemple, la chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour ont exclu l'intervention du juge des référés dans la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1843-4 du code civil🏛 qui prévoyait l'intervention du président du tribunal statuant en la forme des référés3. Dans un arrêt du 25 novembre 20154, la première chambre civile a d'ailleurs retenu, sous l'empire de l'ancien texte, soit avant la réforme de décembre 2019, le caractère impératif des dispositions particulières de l'article 1843-4 du code civil prévoyant que la valeur des parts sociales d'une société devait être déterminée, faute d'accord amiable, «par un expert désigné, soit par les parties, soit, à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés et sans recours possible». Pour d'autres illustrations en ce sens, nous vous renvoyons au rapport particulièrement complet du conseiller rapporteur. Celui-ci pose clairement la question de savoir s'il faut étendre les solutions déjà retenues à la procédure accélérée au fond prévue par l'article 39 du décret du 3 juillet 1978. Il y a lieu ici de relever que les deux arrêts mentionnés dans le mémoire en défense, présentés comme des contre-exemples, ne concernent pas des situations similaires à celles prévues par l'article 39 du décret du 3 juillet 1978. En effet, l'arrêt de la première chambre civile du 24 novembre 20215 a trait à la procédure de médiation obligatoire et préalable prévue à l'article L. 631-28 du code rural et de la pêche maritime🏛 avant toute saisine du juge du fond «en la forme des référés»6. Dans sa décision, la première chambre civile a décidé qu'en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, l'article précité ne faisait pas obstacle à une saisine du juge des référés dans la phase amiable. Quant à l'arrêt de la chambre commerciale du 21 septembre 20227, il ne concerne pas la désignation d'un mandataire ad hoc pour provoquer la réunion d'une assemblée générale, comme cela a été mentionné dans le mémoire en défense, mais pour représenter une société et voter en ses lieu et place lors d'assemblées générales ordinaires et extraordinaires. Ici, le point tranché par la Cour de cassation était celui des conditions de nomination d'un mandataire ad hoc par le juge des référés et en particulier des circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d'un péril imminent justifiant l'intervention du juge des référés. Nous pouvons examiner à présent si les textes ne permettent pas d'apporter des éléments de réponse quant à l'éventuelle saisine concurrence du juge des référés et du juge statuant selon la procédure accélérée au fond au regard de l'article 39 du décret du 3 juillet 1978. Rappelons que l'article 39 du décret du 3 juillet 1978 dispose, en son dernier alinéa, qu'un associé peut, dans certaines circonstances prévues par le texte, solliciter du président du

3

Voir par exemple les décisions suivantes: Com., 7 mars 2018, pourvoi n° 16-25.197 et 1re Civ., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-14.003⚖️, Bull. 2015, I, n° 291. 4

1re Civ., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-14.003, Bull. 2015, I, n° 291.

5

1re Civ., 24 novembre 2021, pourvoi n° 20-15.789⚖️.

6

Devenue, depuis le 1er janvier 2020, une saisine selon la «procédure accélérée au fond».

7

Com., 21 septembre 2022, pourvoi n° 20-21.416⚖️, publié au Bulletin.

4

tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, la désignation d'un mandataire. L'utilisation du verbe «pouvoir» peut être entendue en deux sens: soit elle signifie que la saisine du président du tribunal judiciaire n'est qu'une faculté parmi d'autres, soit elle signifie que l'associé demandeur, dont la requête n'a pas été satisfaite, a la faculté de saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond. Dans le premier cas, l'associé demandeur pourrait saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond ou le juge des référés, à sa convenance. Dans la seconde hypothèse, le texte porte la signification de ce que l'associé demandeur peut ou non élever le conflit en justice. En ce sens, il laisse la possibilité à l'intéressé, qui a fait une lettre recommandée non suivie d'effet, d'abandonner sa démarche. Pour notre part, nous pensons, comme l'indique la demanderesse au pourvoi, que l'utilisation du verbe «pouvoir» a été retenu «simplement pour tenir compte de ce qu'il est toujours libre de saisir ou non le juge». Dans cette acception, si l'associé souhaite saisir le juge, il doit le faire devant le juge désigné par le texte. C'est ce sens qui apparaît le plus cohérent avec l'ensemble du texte de l'article 39 examiné. D'autre part, la rédaction de l'article 481-1 du code de procédure civile nous amène à nous interroger sur l'utilisation du verbe «être» dans la formulation retenue par le législateur, à savoir que la demande est formée, instruite et jugée selon des conditions prévues à cet article lorsqu'il est statué selon la procédure accélérée au fond. Il nous semble ici que le choix du verbe être au présent de l'indicatif renvoie à un mode impératif. Enfin, l'exclusion du juge des référés apparaît logique car la procédure accélérée au fond permet d'obtenir, comme en référé, une décision dans des délais rapprochés. Comme cela a été souligné dans le communiqué de presse du Conseil des ministres du 17 juillet 2019 accompagnant l'ordonnance n° 2019-738 du même jour, la réforme entreprise en 2019 a souhaité non seulement clarifier la terminologie de la procédure dite «en la forme des référés» pour éviter toute confusion avec la procédure de référé mais aussi à simplifier et à harmoniser les procédures au fond et les voies procédurales permettant d'obtenir une décision provisoire, et ceci en fonction de la célérité nécessitée par le recours au juge.8 Dans ce cadre, nous peinons à percevoir le caractère complémentaire, voire même l'intérêt réel de l'intervention d'un juge des référés. C'est d'ailleurs ce qui fait dire au président de chambre à la Cour de cassation Alain Lacabarats que «lorsqu'un texte prévoit qu'une demande doit être présentée suivant les règles de la procédure accélérée au fond, le juge des référés est incompétent pour en connaître».9 Pour ces différentes raisons, il nous semble que l'intervention du juge des référés ne pouvait pas être retenue par la cour d'appel. 8

Voir le communiqué de presse du Conseil des ministres du 17 juillet 2019 dont des extraits ont été retranscrits dans le rapport du conseiller rapporteur. 9

Alain Lacabarats, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action, Chapitre 434 - Procédure accélérée au fond, § 434.51 Jugement exécutoire de plein droit à titre provisoire.

5

Reste à savoir s'il s'agit d'une incompétence du juge des référés auquel cas le moyen devait être soulevé in limite litis, ou bien d'une question de défaut de pouvoir juridictionnel et de fin de non-recevoir pouvant être présentée en tout état de cause selon l'article 123 du code de procédure civile🏛. Il s'agit là d'une question délicate qui a suscité des débats doctrinaux importants. Quant à la jurisprudence de la Cour de cassation, elle ne permet pas, comme l'a rappelé votre conseiller rapporteur, d'apporter une réponse univoque. De son côté, la cour d'appel de Paris a déjà eu à connaître d'une telle difficulté en 1986. Au travers de la motivation de sa décision, elle a, selon nous, fait oeuvre de pédagogie. C'est la raison pour laquelle il peut être intéressant de revenir au contenu même de cet arrêt qui a été publié et commenté, au regard de son importance, au bulletin des avoués de la cour d'appel de Paris. Ainsi, dans un arrêt du 21 avril 198610, la cour d'appel de Paris a jugé que «il n'existe pas de conflit de compétence d'attribution [...] entre deux formations d'un même tribunal et notamment entre une chambre statuant au fond et la formation de référé de ce tribunal. Le juge des référés se différencie seulement au sein de cette juridiction par le fait que ses pouvoirs sont limitativement définis par la loi; en revanche, il les exerce dans les limites de la compétence d'attribution de la juridiction à laquelle il appartient. Dès lors, quand ces parties ne contestent pas cette compétence d'attribution mais invoquent seulement le défaut de pouvoir du juge des référés, le fait de soulever l'incompétence pour une partie, comme le fait par le juge des référés de se déclarer " incompétent ", au lieu de constater qu'il n'y a pas lieu à référé, procèdent d'une erreur de terminologie». Il nous apparaît, à nous aussi, que le moyen soutenant qu'une formation d'une juridiction n'est pas compétente11 au profit d'une autre formation12 ne ressort pas d'une exception d'incompétence. Cette analyse est partagée par la professeure Sabrina Mraouahi qui fait observer sur cette question, outre l'incohérence parfois des solutions jurisprudentielles et les discussions doctrinales, que, «pour ce qui est de l'intervention du juge des référés dans les cas où la loi désigne le juge du fond statuant selon les formes du référé, l'hésitation entre ces deux qualifications [le défaut de pouvoir et l'incompétence] est permise» mais que «pour autant, [elle serait] tentée d'y voir un défaut de pouvoir» justifiant son raisonnement par le fait que «dès lors que l'objet de la demande, défini par la loi, porte directement sur le fond du litige et conduirait le juge du provisoire à trancher le principal, celui-ci est dépourvu de l'aptitude à se prononcer».13

10

Cour d'appel de Paris, 21 avril 1986, Bull. Avoués 1986, n° 98, p. 61.

11

Ici, le juge des référés.

12

Le juge statuant selon la procédure accélérée au fond.

13

Sabrina Mraouahi, «Expertise du CHSCT: sur les conséquences d'une confusion des voies de contestations», Revue de droit du travail, 2021, p. 405.

6

De même, analysant le décret du 1er septembre 2011 relatif aux mesures conservatoires prises après l'ouverture d'une succession et à la procédure en la forme des référés, le président Marcel Foulon et le professeur Yves Strickler notent que «la Cour de cassation ne saurait dès lors dire, comme elle le fait dans un arrêt du 13 mars 200714, qu'une ordonnance de référé statuant sur une mesure qui relève légalement de la forme des référés n'est pas «une ordonnance du président [...] saisi en la forme des référés [et a] donc été rendue par un juge incompétent»». Analysant cette décision, ils relèvent qu'«il est vrai que le premier moyen invoquait une «incompétence» ; mais la Cour de cassation n'a pas cru bon de ne pas employer cette expression inappropriée». Ils considèrent que, dans ce cas, «la cour ne statue pas sur une exception d'incompétence, mais sur une fin de non-recevoir fondée sur l'étendue des pouvoirs de ce juge des référés» et que dès lors, «cette irrecevabilité peut être soulevée en tout état de la procédure».15 Dans le même sens, dans le JurisClasseur consacrée à la procédure civile16, la professeure Catherine Tirvaudey indique que «pour que l'on puisse parler d'incompétence d'un juge des référés, il faut qu'il ait le pouvoir de connaître du litige mais qu'il soit territorialement ou matériellement incompétent parce qu'un autre juge des référés, le président du tribunal de commerce par exemple, est compétent», précisant que «si c'est l'aptitude du juge des référés qui est en cause, c'est une fin de non-recevoir et le juge des référés répond à la demande par un " il n'y a lieu à référer "». Cette solution se justifie également dans la mesure où «techniquement le conflit de compétence suppose une hésitation entre juridictions ayant les mêmes pouvoirs», alors que «le juge des référés, juge du provisoire, et le tribunal, juge du fond, n'ont pas les mêmes pouvoirs».17 C'est la raison pour laquelle nous vous invitons à censurer l'arrêt attaqué et à prononcer une cassation sans renvoi en application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, comme proposé par votre conseiller rapporteur dans son avis adressé aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile🏛. Si vous suivez ce raisonnement, vous pourriez déclarer irrecevable la demande de désignation de mandataire ad hoc, le juge des référés étant dénué du pouvoir de connaître l'action engagée. C'est en ce sens que nous invitons à vous prononcer dans le présent pourvoi.

Avis de cassation sans renvoi 14

1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 06-11.683⚖️, Bull. 2007, I, n° 105

15

Marcel Foulon, Yves Strickler, «Le décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011 et la procédure en la forme des référés», Recueil Dalloz 2011, p. 2668. 16

Catherine Tirvaudey, JurisClasseur Procédure civile, Fasc. 600-90: Compétence - Exception d'incompétence, § 9 Exception d'incompétence et fin de non-recevoir. Voir également l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 octobre 2008, 14ème chambre - Section A, RG n° 08/7822. 17

Jean-Pierre Legros, JurisClasseur Société Traité, Fasc. 29-14: Compétence et procédure - Aménagement des règles de compétence matérielle, § 91 Compétence et pouvoir. Voir également l'article de Jacques Normand, «La distinction de la compétence et des pouvoirs du juge des référés», RTD civ., 1983, p. 781 , n° 2.

7