N° RG 22/01138 - N° Portalis DBVX-V-B7G-ODTC


Décision du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 23 juillet 2021


RG : 2020003213⚖️


S.A. BTP BANQUEE


C/


[J]


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


COUR D'APPEL DE LYON


3ème chambre A


ARRET DU 28 Septembre 2023

APPELANTE :


S.A. BTP BANQUE au capital de 66.500.000 €, inscrite au RCS DE NANTERRE sous le numéro 339.182.784, représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]


Représentée par Me Guillaume BAULIEUX de la SCP BAULIEUX-BOHE-MUGNIER-RINCK, avocat au barreau de LYON, toque : 719, substitué et plaidant par Me EZNACK, avocat au barreau de LYON


INTIME :


M. [Aa] [J]

né le [Date naissance 2] 1971 à [Localité 5] (01)

[Adresse 6]

[Localité 1]


Représenté par Me Laurence CALLAMARD de la SELARL LC AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 778


* * * * * *


Date de clôture de l'instruction : 24 Janvier 2023


Date des plaidoiries tenues en audience publique : 17 Mai 2023


Date de mise à disposition : 28 Septembre 2023

Audience présidée par Marianne LA-MESTA, magistrate rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière.

Composition de la Cour lors du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Marianne LA-MESTA, conseillère

- Aurore JULLIEN, conseillère


Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties présentes ou représentées en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile🏛,


Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.


* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE


Par acte sous seing privé du 12 septembre 2017, la SA BTP Banque (ci-après la société BTP Banque) a consenti à la société Access un prêt de 60.000 euros au taux de 1,17% l'an, remboursable en 48 mensualités de 1.280,09 euros chacune, pour l'acquisition de matériels destinés à équiper une pelle Komatsu, elle-même financée par le biais d'un crédit-bail souscrit auprès de la société Komatsu Finance.


Suivant acte sous seing privé daté du même jour, M. [M] [Aa], gérant de la société Access, s'est porté caution solidaire de ce prêt dans la limite de 36.000 euros pour une durée de 6 ans.


Ce prêt était également garanti par un gage sans dépossession ainsi que par une garantie BPI France Financement à hauteur de 40% du montant du prêt.


Par jugement du 18 décembre 2019, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Access, celle-ci ayant ensuite été convertie en liquidation judiciaire suivant jugement du 5 février 2020.


Par courrier recommandé du 17 février 2020, la société BTP Banque a mis M. [Aa] en demeure de lui régler la somme de 35.529,07 euros au titre de son engagement de caution.


Suivant lettre recommandée datée du 20 février 2020, la société BTP Banque a déclaré sa créance à titre privilégié au passif de la procédure collective de la société Access.


Par ordonnance du 5 juin 2020, le juge-commissaire de la procédure collective de la société Access, saisi par requête du liquidateur en date du 14 avril 2020, a autorisé la vente aux enchères publiques de l'ensemble des éléments d'actif mobilier de la société Access.

Par acte d'huissier du 30 juin 2020, la société BTP a assigné M. [Aa] devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme principale de 35.529, 07 euros.


Par jugement contradictoire du 23 juillet 2021, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a :

- constaté la perte du bénéfice de la subrogation par M. [Aa] du fait de la société BTP Banque,

- jugé que cette perte prive l'engagement de caution de M. [Aa] de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,

- débouté la société BTP Banque de toutes ses demandes à l'encontre de Aa. [J],

- déclaré recevable la demande reconventionnelle de demande en dommages et intérêts pour procédure abusive de M. [Aa] mais non fondée,

- débouté en conséquence M.[Aa] de sa demande,

- condamné la société BTP Banque à payer à M. [Aa] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile🏛,

- condamné la société BTP Banque aux entiers dépens.

La société BTP Banque a interjeté appel par acte du 8 février 2022.


Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 15 décembre 2022, fondées sur les articles 2288 et suivants du code civil🏛, la société BTP Banque demande à la cour de :

- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à la condamnation de M. [Aa] à lui payer la somme de 35.529,07 euros en exécution de son engagement de caution solidaire de la société Access au motif qu'en s'abstenant de solliciter l'attribution judiciaire de la pelle gagée, elle l'aurait privé de son droit de poursuite individuelle dans le cadre d'un recours subrogatoire,

- juger que c'est à tort que le tribunal a déchargé M. [Aa] de son engagement de caution dans la mesure où aucune faute, aucun fait, aucune négligence ne saurait lui être reprochée dès lors que dans le délai de trois mois de l'article L. 643-2 du code de commerce🏛, le liquidateur a sollicité l'autorisation et a été autorisé à vendre aux enchères la pelle financée, étant au surplus rappelé qu'en cas de vente, son droit de poursuite s'exerce de plein droit sur le prix de cession, dès lors qu'elle a fait l'objet d'un contrat de crédit-bail de la société Komatsu Finance qui l'a récupéré et l'a vendue et dès lors qu'à la suite de cette vente, elle a perçu du liquidateur de la société Access la somme de 7.189,61 euros,

- juger que M. [Aa] est défaillant dans l'administration de la charge de la preuve qui lui incombe des manœuvres dolosives et intentionnelles qu'elle aurait commises ou d'une quelconque erreur sur la qualité substantielle de son engagement de caution, à savoir sa portée, qu'elle rapporte la preuve du contrat eu égard aux termes clairs de l'acte de caution qu'il a signé en cette qualité et du contrat de prêt qu'il a signé en qualité de gérant de la société Access qui précise bien que la garantie BPI France Financement a un caractère subsidiaire et que l'engagement est solidaire, ce qui implique une renonciation au principe de division,

- juger que l'engagement de caution de M. [Aa] n'est nullement manifestement disproportionné à ses biens et revenus tels qu'il les a déclarés dans la fiche de renseignements patrimoniaux aux termes de laquelle il a déclaré un revenu annuel de 34.517 euros, outre diverses charges partagées avec sa partenaire de PACS, sans avoir signalé d'autres engagements de caution antérieurement,

- juger qu'aucun manquement à son obligation d'information ne saurait lui être reproché, qu'un soi-disant préjudice ne pourrait être limité qu'à la prise en charge de sa créance principale pour un montant de 40% et que le soi-disant préjudice subi ne pourrait correspondre qu'à une perte de chance et qu'en tout état de cause, la faute commise par M. [Aa], à savoir son mensonge relatif à ses autres engagements de caution déjà signés est la cause exclusive du préjudice qu'il invoque puisque si un tel mensonge n'avait pas été commis, elle ne lui aurait pas fait signer l'engagement de caution et aurait sûrement refusé de financer la pelle acquise par la société Access ou aurait accepté de la financer mais à des conditions différentes,

- juger qu'aucune procédure abusive ne saurait lui être reprochée eu égard à l'engagement de caution signé par M. [Aa] qui n'a pas été contesté la validité antérieurement à l'assignation qui lui a été délivrée, celui-ci n'ayant pas déféré à sa mise en demeure,

- rejeter, en conséquence, l'ensemble des conclusions, fins, contestations et demandes reconventionnelles de Aa. [J],

- juger que sa créance à l'égard de M. [Aa] s'élève, non pas à la somme de 35.529,07 euros tel qu'indiqué dans l'assignation judiciaire, mais à la somme de 28.339,46 euros afin de prendre en compte le règlement de 7.189,61 euros fait par le liquidateur judiciaire de la société Access,

- condamner M. [Aa] à lui payer la somme de 28.339,46 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 17 février 2020, date de la première mise en demeure,

- ordonner la capitalisation des intérêts de retard par année entière,

- condamner M. [Aa] à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement.


*

* *


Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 novembre 2022, prises sur le fondement des articles 1240 et 2314 du code civil🏛🏛, 32-1 et 700 du code de procédure civile, L. 341-4 du code de la consommation🏛, ainsi que sur celui des articles L. 640-20-1 alinéa 2 et L. 643-2 du code de commerce, M. [Aa] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- constaté la perte de son bénéfice de subrogation du fait de la société BTP Banque,

- jugé que cette perte prive son engagement de caution de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,

- débouté la société BTP Banque de toutes ses demandes à son encontre,

- condamné la société BTP Banque à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société BTP Banque aux entiers dépens,

- réformer le jugement en ce qu'il :

- a déclaré recevable sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive mais non fondée,

- l'a en conséquence débouté de sa demande,

statuant à nouveau,

à titre principal,

- débouter la société BTP Banque de l'intégralité de ses demandes,

- constater la perte de son bénéfice de la subrogation du fait de la société BTP Banque,

- en conséquence, priver son engagement de caution de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,

à titre subsidiaire,

- constater le dol et la réticence dolosive de la société BTP Banque,

- constater que son engagement de caution est donc nul et de nul effet,

- en conséquence, priver son engagement de caution de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,

- débouter la société BTP Banque de l'intégralité de ses demandes,

à titre infiniment subsidiaire,

- constater que son engagement de caution était disproportionné au regard de ses biens et revenus,

- en conséquence, priver ledit engagement de caution de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,

- débouter la société BTP Banque de l'intégralité de ses demandes,

à titre très infiniment subsidiaire,

- dire que la société BTP Banque a manqué à son obligation d'information concernant la garantie BPI Financement,

- constater sa perte de chance de ne pas avoir consenti l'engagement de caution de 35.529,07 euros,

- condamner la société BTP Banque à régulariser à son bénéfice la somme de 35.529,07 euros,

- ordonner la compensation entre les créances réciproques,

- débouter la société BTP Banque de l'intégralité de ses demandes,

en tout état de cause,

- condamner la société BTP Banque à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société BTP Banque à lui payer une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.


La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 janvier 2023, les débats étant fixés au 17 mai 2023.


Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile🏛, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION


Il convient à titre liminaire de rappeler que les demandes de constat et dire et juger ne constituent pas des prétentions mais uniquement un rappel des moyens et qu'il n'y a donc pas de lieu de statuer sur ce point, la cour n'en étant pas saisie.


Il est également précisé que le litige est soumis :


- d'une part, au nouveau droit des contrats issu de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016🏛 puisque le cautionnemement litigieux est postérieur au 1er octobre 2016,


- d'autre part, au droit du cautionnement antérieur à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021🏛 puisque l'acte de cautionnement en cause a été signé avant le 1er janvier 2022.


Sur la perte du bénéfice de subrogation


La société BTP Banque observe :

- que le procès-verbal de constat du 6 mars 2020 mentionne que suite à la résiliation du contrat de crédit-bail en novembre 2019, la société Komatsu Finance doit récupérer la pelle, de sorte que M.[Aa] ne peut prétendre qu'il ignorait que cette pelle était financée par la société Komatsu Finance, comme l'a d'ailleurs ultérieurement confirmé le liquidateur dans un courrier du 17 janvier 2022,

- que ce même procès-verbal du 6 mars 2020 précise en revanche qu'il doit être procédé ce jour au démontage des accessoires de la pelle appartenant à la société Access,

- que le liquidateur a donc pu conserver ou récupérer les accessoires qu'elle avait financés, qu'il a ensuite vendus aux enchères le 26 juin 2020, ce qui lui a permis de percevoir la somme de 7.189, 61 euros,

- que M. [Aa] ne démontre nullement que les accessoires auraient pu être vendus plus chers, alors que cette charge lui incombe,

- qu'aucune carence ou inaction ne saurait être reprochée au liquidateur de la société Access qui a respecté le délai de 3 mois prévu à l'article L.643-2 du code de commerce,

- que compte tenu des diligences du liquidateur, elle-même n'était pas habilitée à agir en ses lieu et place durant cette période,

- qu'au demeurant, si le liquidateur ne l'avait pas fait lui-même, elle n'aurait pu exercer son droit de poursuite individuelle qu'à compter du 10 septembre 2020, ce en application de l'article 2 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020🏛 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire,

- que M.[Aa] n'a formulé aucune observation sur la proposition de vente aux enchères du liquidateur en l'absence d'offre d'achat amiable, ce qui signifie qu'il était d'accord pour cette vente aux enchères,

- qu'en vertu de l'article L.642-20-1 dernier alinéa du code de commerce🏛, M.[Aa] pouvait toujours exercer son droit de poursuite individuelle dans le cadre du recours subrogatoire qui se serait reporté sur la somme de 7.189,61 euros après qu'elle eut été désintéressée,

- qu'il ne l'a pas fait, raison pour laquelle le liquidateur lui a versé les fonds.


M.[Aa] rétorque :

- que la caution peut invoquer la perte du bénéfice de la subrogation lorsque le créancier gagiste s'abstient de demander l'attribution judiciaire du gage,

- que dans le cas présent, la société BTP Banque, qui avait constitué un gage sans dépossession sur la pelle financée au moyen du prêt, n'a pas sollicité l'attribution judiciaire du bien gagé dans le délai de trois mois à compter du jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société Access,

- que la société BTP Banque s'est en effet contentée de déclarer une créance privilégiée au passif de la liquidation judiciaire de la société Access, mais ne justifie d'aucune diligence aux fins de se faire attribuer le bien et le faire réaliser en application de l'article L.640-20-1 du code de commerce,

- que la société BTP Banque ne peut valablement se retrancher derrière l'ordonnance du juge-commissaire pour tenter de justifier son inaction, alors que cette décision était susceptible d'appel et qu'il lui appartenait de faire valoir ses droits auprès des organes de la procédure collective,

- que d'ailleurs, nonobstant les dispositions de l'article L.643-2 du code de commerce, l'article L.640-20-1 du même code permet toujours au créancier gagiste de demander l'attribution judiciaire du bien au juge commissaire,

- que la chronologie des faits démontre en outre que la société BTP Banque a renoncé à exercer ses droits de créancier gagiste et entendu se retourner immédiatement contre la caution, puisqu'elle a déclaré sa créance le 17 février 2020 et lui a adressé une mise en demeure quelques jours plus tard le 20 février 2020.


Sur ce,


L'article 2314 du code civil, dans sa version applicable au présent litige, dispose que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.


L'application de ce texte suppose la réunion de trois conditions cumulatives :

- la perte d'un droit préférentiel

- un fait du créancier, qui peut être une négligence,

- un préjudice subi par la caution.


La réunion de ces trois conditions décharge la caution de son engagement à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par l'effet de la subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier. S'il est constaté que la caution n'a subi aucun préjudice, elle n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions précitées.


En l'espèce, le droit préférentiel dont M. [Aa] invoque la perte est la faculté d'attribution judiciaire du gage sans dépossession que la société BTP Banque avait pris pour garantir le prêt souscrit le 12 septembre 2017, gage dont cette dernière ne discute ni l'existence, ni la validité (pièce n°1 de l'appelante).


La société BTP Banque considère en revanche qu'elle n'a commis aucune faute ou même négligence, dès lors qu'en application de l'article L.643-2 du code de commerce, ce droit a été exercé par le liquidateur qui lui a ensuite reversé l'intégralité des fonds et qu'elle n'aurait pu agir elle-même qu'à compter du 10 septembre 2020, soit bien postérieurement à la vente aux enchères des accessoires gagés.


Il doit cependant être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article L.640-20-1 alinéa 2 du code de commerce, le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance.


Il s'ensuite que contrairement à ce que soutient la société BTP Banque, il lui était loisible de solliciter l'attribution judiciaire du bien gagé à tout moment entre sa déclaration de créance le 20 février 2020 (pièce n° 3 de l'appelante) et la vente aux enchères intervenue le 26 juin 2020.


Or, il est constant que la société BTP Banque n'a pas exercé ce droit préférentiel et il ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats qu'elle aurait manifesté son intention de le faire auprès du juge-commissaire ou du liquidateur au cours de cette période.


Le courrier de mise en demeure adressé le 17 février 2020 à M. [Aa] (pièce n°4 de l'appelante), avant même sa déclaration de créance auprès du liquidateur (pièce n°3) est d'ailleurs révélateur de son choix d'actionner directement la caution, sans même chercher à réclamer l'atrribution judiciaire du bien gagé.


Il y a dès lors lieu de considérer que c'est bien du fait de la société BTP Banque que la faculté n'a pas été exercée.


Concernant le préjudice subi par la caution, la société BTP Banque relève à juste titre qu'aucune offre d'achat d'achat amiable n'a été formulée avant la saisine du juge-commissaire par le liquidateur aux fins de voir ordonner la mise aux enchères publiques des actifs mobiliers et que M.[Aa] n'a émis absolument aucune observation sur la proposition du liquidateur de procéder par voie d'adjudication, alors que celui-ci l'avait pourtant interrogé à deux reprises sur ce point les 25 février et 20 mars 2020, ainsi qu'il résulte de la requête rédigée par ledit liquidateur le 14 avril 2020 (pièce n°6 de l'appelante).


Par ailleurs, M. [Aa] ne communique absolument aucun élément de nature à établir qu'en cas d'attribution judiciaire des accessoires gagés puis de vente par ses soins, la société BTP Banque aurait perçu une somme supérieure à celle qui lui a été attribuée par le liquidateur suite à la vente aux enchères du 26 juin 2020, soit une somme de 7.189, 61 euros.


Il sera à cet égard noté que la société BTP Banque justifie que le liquidateur lui a versé, en sa qualité de créancier privilégié, la totalité du solde résiduel du prix de vente des accessoires de la pelle, après déduction des frais de vente (1.686, 70 euros), des honoraires (1.076, 69 euros), de la TVA (1.714 euros) et des assurances (583 euros), soit 12.250 - 5.060, 39 = 7.189,61 euros (cf courrier de la SELARL MJ Synergie en date du 21 janvier 2022 - pièce n°8 de l'appelante).


Dans ses écritures, la société BTP Banque a d'ailleurs déduit ce montant de 7.189, 61 euros de la somme initialement réclamée à M. [Aa] en sa qualité de caution.


Dès lors, en l'absence de preuve de ce que la perte du bénéfice de subrogation lui a effectivement causé un préjudice, M.[Aa] n'apparaît donc pas fondé à exciper des dispositions de l'article 2314 du code civil, quand bien même le créancier n'a pas fait usage de son droit préférentiel.


Ce moyen ne pouvait par conséquent être accueilli, ce qui conduit à l'infirmation du jugement déféré de ce chef.


Sur la nullité de l'engagement de caution pour vice du consentement


La société BTP Banque relève :

- que M. [Aa] ne peut valablement soutenir qu'il n'a pas été informé du caractère subsidiaire de la garantie de BPI France Financement qui ne prend en charge que le risque fianl, c'est-à-dire lorsque toutes les poursuites ont été épuisées,

- qu'en effet, les conditions générales de BPI France Financement sont opposables à M.[Aa] par la mention dans l'acte de prêt lui-même indiquant qu'elles sont 'annexées au présent contrat', mais également par le paraphe apposé par M.[Aa] sous la forme d'un tampon sur le contrat de prêt et l'annexe ,

- qu'en outre, l'engagement de caution signé par M.[Aa] comporte un article 4 intitulé 'autonomie de l'engagement de caution' qui précise les conditions d'intervention du garant professionnel,

- qu'au regard des stipulations claires de cet article 4, mais également de celles de l'article 1 sur la renonciation au bénéfice de discussion et de division, ainsi que de la mention manuscrite reproduite par M.[Aa] selon laquelle il s'oblige solidairement avec la société Acess à la rembourser sans pouvoir exiger qu'elle poursuive préalablement le débiteur principal, aucune réticence dolosive ne peut lui être reprochée.


M.[Aa] réplique :

- qu'il a été trompé dans les termes de son engagement, car la circonstance selon laquelle la garantie de BPI France Financement est fournie à la seule banque prêteuse et ne profite qu'à cette dernière une fois que celle-ci a épuisé tous les recours à l'encontre des autres garants et de la caution ne lui a nullement été indiquée,

- qu'ainsi, le contrat de prêt produit par la banque ne comporte aucune annexe signée et paraphée par ses soins, alors que les conditions de la garantie BPI France Financement sont censées y figurer selon l'article 4,

- que la stipulation du contrat de prêt relative à la garantie BPI France Financement ne mentionne pas le caractère subsidiaire de l'intervention de cet organisme et a manifestement été source de confusion, en ce qu'il a cru que cette garantie pourrait lui profiter,

- que les textes dont fait état la société BTP Banque ne concernent que la pluralité de cautions ainsi que les recours entre cautions et ne peuvent donc être invoqués par cette dernière pour établir qu'elle l'aurait informé du caractère subsidiaire de la garantie,

- que le simple fait que cette information ne lui ait pas été fournie constitue un dol par omission qui emporte la nullité du contrat, dès lors qu'elle a été déterminante dans son consentement.


Sur ce,


Selon l'article 1130 du code civil🏛, l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.


Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.


L'article 1131 du code civil🏛 prévoit quant à lui que les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.


L'article 1137 du même code🏛, dans sa version applicable à la date de souscription de l'engagement de caution, énonce encore que le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.


Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.


En l'occurrence, il convient d'observer que les conditions particulières du contrat de prêt du 12 septembre 2017 (page 2/8 - pièce n°1 de l'appelante) stipulent expressément que les conditions générales de la garantie BPI France Financement (pièce n°7 de l'appelante) sont annexées au contrat de prêt conclu le même jour que l'acte de cautionnement.


Ces conditions générales de la garantie BPI France Financement comportent un tampon avec la mention 'D.B'. Ce tampon est strictement similaire à celui apposé sur les conditions particulières du contrat de prêt lui-même, que M. [Aa] ne conteste pas avoir paraphées. Il s'en déduit qu'il a bien également tamponné les conditions générales de la garantie BPI France Financement, dont il ne peut valablement prétendre qu'elles n'ont pas été portées à sa connaissance et ne lui seraient donc pas opposables.


Or, la lecture de ces conditions générales fait apparaître qu'elles comprennent une description claire et sans ambiguïté du mécanisme de fonctionnement de la garantie BPI France Financement, selon lequel la banque créancière dont le prêt n'a pas été intégralement remboursé, est d'abord tenue de poursuivre l'emprunteur et ses cautions pour tenter de recouvrer les sommes dues, BPI France Financement n'intervenant qu'après épuisement des actions contre le débiteur principal et ses garants.


L'article 1er de ces conditions générales relate en particulier que 'la garantie ne bénéficie qu'à l'Etablissement Intervenant : Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le Bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette', tandis que l'article 10 intitulé 'validation et règlement de la perte finale' précise que 'lorsqu'il est constaté, en accord avec BPI France Financement, que toutes les poursuites ont été épuisées, l'Etablissement Intervenant doit justifier du respect de ces conditions générales et de la présente convention. BPI France Financement règle alors la perte finale et lesdits intérêts au prorata de sa part de risque.'


Enfin, il est à noter que l'article 4 alinéa 2 de l'acte de cautionnement dûment signé par M. [Aa] et sur lequel figurent des paraphes manuscrits 'D.B' ainsi qu'en page 4/5, le même tampon 'D.B' que sur les documents précités (piècen°2 de l'appelante), stipule que 'le Débiteur Principal peut également être garanti par une société pratiquant le cautionnement, mutuel ou non (le 'Garant Professionnel') ayant consenti au profit du créancier une participation en risque final. Dans ce cas, le Garant Professionnel remboursera l'Obligation Garantie, en principal et intérêts, à hauteur de sa participation en risque final, seulement dans l'hypothèse d'une insolvabilité totale ou partielle du Débiteur Principal ou de la Caution auxquels incombent la charge de la dette résultant de l'Obligation Garantie. La Caution déclare expressément rennoncer à l'égard du Garant Professionnel au bénéfice de l'article 2310 du Code Civil🏛.'


Au regard du contenu des documents remis à M. [Aa], tel que décrit ci-dessus, il y a lieu de retenir que celui-ci ne peut utilement soutenir qu'il ignorait que la garantie BPI France Financement revêtait un caractère subsidiaire et n'était donc pas de nature à réduire le montant de son engagement, de sorte qu'il échoue à démontrer l'existence d'un vice du consentement tiré d'un défaut d'information de la part de la société BTP Banque et encore moins de manoeuvres dolosives de cette dernière visant à lui dissimuler les caractéristiques de la garantie France BPI Financement.


M. [Aa] sera dès lors débouté de sa demande de nullité de l'engagement de caution pour vice du consentement.


Sur le caractère disproportionné de l'engagement de caution


La société BTP Banque souligne :

- que M.[Aa] feint d'oublier la fiche de renseignements patrimoniaux qu'il a certifiée sincère et véritable avant de la signer le 18 septembre 2017,

- qu'au terme de cette fiche, il a déclaré percevoir un revenu annuel de 34.517 euros, et rembourser deux prêts représentant une charge globale annuelle de 12.587 euros, qu'il supporte avec sa partenaire de PACS dont le salaire s'élève à 22.134 euros par an,

- que M.[Aa] a également indiqué qu'il n'existait aucun autre engagement de caution déjà signé,

- que dès lors qu'il a délibérément omis de les signaler, c'est vainement qu'il invoque les deux autres engagements de caution consentis antérieurement à la Banque Populaire,

- qu'il n'y a pas de lien entre la fiche de renseignements patrimoniaux et la fiche d'analyse de la caution personne physique qui est un document purement interne,

- qu'en cas de défaillance de la société Access, M.[Aa] était en mesure de faire face à ses engagements contractuels lors de la conclusion du contrat, au vu des renseignements figurant sur la fiche,

- qu'il y a par ailleurs lieu de relever que la situation financière actuelle de M.[Aa] n'est pas connue, celui-ci devant en justifier par la production de ses avis d'imposition 2019 et 2020 ce qu'il ne fait pas puisqu'il communique uniquement un extrait du passif de la société Oversize.


M.[Aa] estime pour sa part :

- qu'au regard de sa situation financière et patrimoniale à la date de conclusion de l'engagement de caution, celui-ci était manifestement disproportionné par rapport à ses possibilités de remboursement, étant observé qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir répondu à un document interne à la banque et mal rédigé à l'origine,

- qu'en effet, la fiche de renseignements ne précisait pas clairement qu'il devait indiquer les engagements de caution déjà souscrits auprès de banques tierces,

- qu'en 2017, ses revenus s'élevaient à 16.500 euros, ainsi qu'il ressort de son avis d'imposition 2018, les revenus de sa compagne ne pouvant être pris en compte pour apprécier la disproportion,

- qu'à la date du 12 septembre 2017, il était par ailleurs tenu au remboursement de deux prêts à titre personnel, l'un contracté le 7 juin 2017, l'autre le 21 juillet 2017, sur lesquels il lui restait à rembourser la somme totale de 43.754,37 euros,

- qu'il était également d'ores et déjà engagé en qualité de caution de deux prêts souscrits respectivement les 10 mars et 21 novembre 2016 auprès de la Banque Populaire d'un montant global en principal de 67.000 euros,

- qu'il est toujours dans l'impossibilité de faire face à l'engagement de caution au moment où il est appelé en paiement, soit à la date de l'assignation délivrée par la banque, puisque les deux prêts souscrits en juin et juillet 2017 sont toujours en cours, avec un capital total restant dû de 28.353,48 euros, qu'il n'a pas de bien immobilier, qu'il est toujours locataire de sa résidence principale moyennant un loyer de mensuel de plus de 900 euros et qu'en 2020, il n'a tiré aucun revenu de ses fonctions de dirigeant de la société Oversize, dont les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2018 font ressortir un résultat déficitaire de 104.802 euros,


Sur ce,


L'article L.332-1 ancien du code de la consommation🏛, dans sa version applicable au cautionnement litigieux signé le 12 septembre 2017, dispose qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.


Il appartient à la caution qui prétend que son engagement était disproportionné au jour de la souscription, de le prouver.


En revanche, si l'engagement était disproportionné au jour de la souscription, il incombe au créancier, qui entend se prévaloir du cautionnement, de démontrer que le patrimoine de la caution lui permet d'y faire face au moment où elle est appelée, soit au jour de l'assignation.


La disproportion s'apprécie au jour de la conclusion de l'engagement au regard du montant de celui-ci et des biens et revenus de la caution en prenant en compte son endettement global.


Si le créancier a recueilli ces éléments auprès de la caution, la disproportion s'apprécie au vu des déclarations de cette dernière dont le créancier, en l'absence d'anomalies apparentes, n'a pas à vérifier l'exactitude. A défaut de fiche mentionnant les déclarations de la caution sur ces éléments, celle-ci est autorisée à rapporter librement la preuve de la disproportion.


En l'occurrence, la société BTP Banque verse aux débats un document intitulé 'fiche d'analyse de caution personne physique' rempli par M. [Aa] le 12 septembre 2017, soit le jour-même l'engagement de caution litigieux, et signé par celui-ci avec la mention manuscrite 'certifié sincère et véritable' (pièce n°5 de l'appelante).


Il ressort des renseignements portés sur cette fiche par M. [Aa] :

- que celui-ci est pacsé sous le régime de la séparation de biens avec Mme [D] [B] qui perçoit un salaire annuel de 22.134 euros en qualité d'assistante de direction,

- que le couple a un enfant, dont il n'est pas précisé s'il est ou non à charge,

- qu'il exerce une activité de gérant de société,

- que ses revenus professionnels s'élèvent à la somme annuelle de 34.517 euros,

- qu'il ne fait pas état de revenus mobiliers ou locatifs,

- qu'il ne déclare pas non plus être titulaire d'un patrimoine immobilier ou mobilier,

- qu'il mentionne deux crédits en cours (un prêt personnel auprès de BPBFC et un prêt à la consommation) dont la charge annuelle annuelle de remboursement s'élève à 12.587 euros,

- qu'il n'a pas déjà consenti de cautionnement, aucune indication en ce sens ne figurant dans la partie intitulée 'Engagements déjà signés par la caution'.


Il sera à ce stade rappelé qu'il est de principe que lorsque la fiche de renseignements patrimoniale ne révèle en soi aucune incohérence, la banque est en droit de se fier aux éléments ainsi recueillis sans effectuer des investigations complémentaires et que la caution n'est pas fondée à invoquer, en vue de caractériser la disproportion, l'omission de charges ou d'éléments de passif.


Le souscripteur est par ailleurs tenu d'un devoir de loyauté envers la banque sur les informations qu'il communique.


Dans le cas présent, il convient de relever que dans la mesure où il s'est abstenu d'en faire état dans l'onglet prévu à cet effet, alors que l'intitulé est dépourvu de toute équivoque, M. [Aa] ne peut valablement exciper de l'existence d'autres engagements de caution souscrits antérieurement à l'acte litigieux, ce d'autant que la société BTP Banque ne pouvait avoir connaissance de ces éléments, s'agissant de cautionnements contractés auprès d'un autre établissement bancaire, à savoir la Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté (pièces n°6 et 6-1 de l'intimé).


De même, M. [Aa] est-il mal venu à invoquer le caractère manifestement erroné de ses revenus au titre de l'année 2017, alors que les montants mentionnés dans la fiche sont le fruit de ses propres déclarations et qu'il ne prétend pas avoir transmis à la banque, corrélativement à la remise de la fiche de renseignements, un ou des documents faisant apparaître une rémunération d'un montant inférieur à celui indiqué dans la fiche.


En revanche, M. [Aa] observe à juste titre que seules ses ressources personnelles peuvent être prises en considération pour apprécier sa capacité à honorer son engagement à la date de signature de l'acte, dès lors qu'il a pris soin de préciser sur la fiche précitée que lui-même et sa partenaire de PACS n'ont pas opté pour un régime autre que celui de la séparation de biens.


En conséquence, après déduction des échéances des deux crédits en cours, il sera retenu que lors de la souscription de son engagement de caution, M. [Aa] disposait d'un revenu annuel disponible de 34.517 - 12.587 = 21.930 euros.


Ce montant de 21.930 euros ne lui permettait à l'évidence pas de faire face à un engagement de caution à hauteur de 36.000 euros, sachant qu'il devait en outre supporter des charges fiscales et des dépenses incompressibles de la vie courante, même s'il les partageait par moitié avec sa compagne.


En l'absence de patrimoine mobilier ou immobilier déclaré à la date de souscription de l'acte litigieux, il y a dès lors lieu de considérer que M. [Aa] rapporte la preuve que le cautionnement contracté le 12 septembre 2017 était manifestement disproportionné à ses biens et revenus.


Il échet par suite de vérifier si la société BTP Banque démontre que la caution, au moment où elle a été appelée en paiement, était en mesure de répondre aux obligations résultant de son engagement.


A cet égard, force est de constater que l'appelante produit strictement aucune pièce relative aux revenus et au patrimoine de M. [Aa] au mois de juin 2020, étant rappelé que l'assignation en paiement devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a été délivrée le 30 juin 2020.


En conséquence, faute d'établir qu'au moment où il a été attrait en justice, M. [Aa] disposait de capacités contributives et/ou d'un patrimoine suffisants pour lui donner la possibilité d'honorer le paiement de la somme qui lui était réclamée, la société BTP Banque est mal fondée à se prévaloir du cautionnement.


Et sans plus ample discussion sur le dernier moyen soulevé par l'intimé quant au manquement de la banque à son obligation d'information qui devient sans objet, il convient de rejeter les réclamations financières de la société BTP Banque à l'encontre de la caution, ce qui conduit, par ces motifs substitués, à la confirmation du jugement entrepris, en ce qu'il a débouté l'appelante de ses demandes à l'encontre dAa M. [J].


Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive


M.[Aa] considère que l'appel interjeté par la société BTP Banque est totalement injustifié, alors qu'elle a vu ses demandes rejetées en première instance au motif qu'elle lui a fait perdre le bénéfice de la subrogation, en préférant agir directement à son encontre plutôt que de solliciter l'attribution judiciaire du bien gagé.


La société BTP Banque n'a pas formulé d'observations sur cette demande de sommages et intérêts.


Sur ce,


L'article 1240 du code civil, dispose que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.


Il est constant que l'exercice d'une action en justice constitue en principe un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner lieu à dommages et intérêts qu'en cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol.


En l'espèce, M. [Aa] échoue à démontrer que la société BTP Banque aurait cherché à lui nuire en l'assignant en paiement, puis en exerçant son droit d'appel. Il doit à cet égard être noté que le rejet des prétentions financière de la société BTP Banque en cause d'appel ne s'est pas fait sur le même fondement que celui retenu en première instance. M. [Aa] ne justifie pas non plus du préjudice qui résulterait de la procédure d'appel, étant rappelé que les frais occasionnés par l'instance sont indemnisés sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


Sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ne sera dès lors pas favorablement accueillie, le jugement querellé étant confirmé sur ce point.


Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile


Succombant en toutes ses prétentions, la société BTP Banque supportera les dépens d'appel comme ceux de première instance, le jugement entrepris étant par conséquent confirmé de ce chef.

Il le sera également s'agissant de la condamnation de la société BTP Banque à verser à Aa. [J] la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.


Il apparaît en outre équitable d'allouer à M. [Aa] une indemnité complémentaire de 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.


Compte tenu de l'issue du litige, la société BTP Banque sera évidemment déboutée de ses prétentions sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS


La cour statuant dans les limites de l'appel,


Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a jugé que la perte du bénéfice de la subrogation prive l'engagement de caution de M. [M] [Aa] de tout effet à l'égard de la société BTP Banque,


Statuant à nouveau et ajoutant,


Dit que le cautionnement de M. [M] [Aa] est manifestement disproportionné,


Dit que la SA BTP Banque ne peut se prévaloir de l'engagements de caution de M. [M] [Aa] pour obtenir le paiement de 28.339, 46 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 février 2020,


Condamne la SA BTP Banque aux dépens d'appel,


Condamne la SA BTP Banque à verser à M. [M] [Aa] la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.


LA GREFFIERE LA PRESIDENTE