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N6245BTH
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Membre du CERDP
le 12 Avril 2013
Les modalités de la résiliation du bail commercial après ouverture d'une procédure collective sont complexes (1). Parmi les difficultés, figurent celles intéressant les délais imposés au bailleur pour introduire son action en résiliation.
Tantôt le législateur impose au bailleur d'agir avant l'expiration d'un certain délai. Plus souvent, il lui commande de n'agir qu'à partir d'un certain délai. Dans certaines situations, les délais doivent en outre se combiner entre eux. On le voit, la question n'est pas simple, alors au surplus qu'il convient encore d'introduire des distinctions selon que l'action a pour fondement une inexécution financière ou une inexécution d'une autre nature. En somme, la règlementation symbolise tout l'esprit français : pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? Une chose est sûre : le grain à moudre pour les avocats ne manque pas et il est sans doute préférable que ce contentieux bien spécifique soit réservé aux purs spécialistes.
En l'espèce, une société, preneuse à bail commercial, a été mise en redressement judiciaire le 27 septembre 2010, et un mois et demi plus tard, le 8 novembre 2010, a été placée en liquidation judiciaire. Précisons immédiatement que la législation applicable est celle issue de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), dans la rédaction que lui a donnée l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT), cette dernière s'appliquant aux procédures ouvertes à compter du 15 février 2009.
Le 28 décembre 2010, soit très exactement trois mois et un jour après l'ouverture du redressement judiciaire, le bailleur délivre au liquidateur un commandement visant la clause résolutoire pour non paiement des loyers "échus" depuis l'ouverture de la procédure collective. Nonobstant la procédure de résiliation du bail commercial en cours, le juge-commissaire, sur requête du liquidateur, autorise la cession du fonds de commerce, en ce compris le droit au bail. Dix jours plus tard, le juge des référés constate la résiliation du bail. Le liquidateur interjette appel de l'ordonnance du juge des référés en reprochant notamment au premier juge d'avoir méconnu les dispositions de l'article L. 641-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L8859ING), interdisant au bailleur d'introduire une action en résiliation de bail moins de trois mois après le prononcé de la liquidation judiciaire.
La question qui se posait était de savoir si le délai de trois mois, prévu par l'article L 641-12 du Code de commerce, avait pour point de départ exclusif le jugement de liquidation judiciaire ou si, dans l'hypothèse d'une liquidation judiciaire prononcée sur conversion d'un redressement judiciaire, le délai courait à compter du jugement d'ouverture du redressement judiciaire.
Rejetant le pourvoi, la Cour de cassation opte pour la seconde solution, en énonçant que "l'action en résiliation du bail pour défaut de paiement de loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, prévue à l'article L. 641-12, 3° du Code de commerce, ne peut être engagée avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture ; le point de départ de ce dernier est soit la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire lorsque celle-ci est prononcée immédiatement, soit celle du jugement d'ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire en cas de conversion de la procédure de liquidation judiciaire".
La réponse est donc on ne peut plus claire. Elle avait été annoncée en doctrine (2) et ne peut être qu'approuvée.
Au regard des textes, tout d'abord, il faut remarquer que l'article L. 641-12, 3° du Code de commerce énonce que "le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement de loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, dans les conditions prévues aux troisième à cinquième alinéa de l'article L. 622-14 (N° Lexbase : L8845INW)". En se reportant à l'alinéa 3 de l'article L. 622-14 du Code de commerce, on lit que "lorsque le bailleur demande la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement de loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture". Il faut donc comprendre que, dans la liquidation judiciaire, le bailleur doit agir au terme d'un délai de trois mois à compter du jugement d'ouverture. Ainsi, si le jugement d'ouverture est une liquidation, judiciaire, le délai de trois mois courra de l'ouverture de celle-ci. Mais si le jugement d'ouverture est une sauvegarde, le délai courra à compter de ce jugement, la solution étant transposable en redressement judiciaire, car l'article L. 622-14, alinéa 3, du Code de commerce est rendu applicable en redressement par l'article L. 631-14, alinéa 1er, du même code (N° Lexbase : L2453IEL).
Au regard de la logique juridique, ensuite, il serait apparu incompréhensible d'obliger le bailleur, qui aurait le cas échéant déjà attendu trois mois en redressement judiciaire, d'attendre encore trois mois en liquidation judiciaire, soit au total six mois pour engager son action en résiliation du bail. Le délai de trois mois est conçu comme un délai d'attente, dont l'objectif est de permettre au preneur à bail, à son administrateur judiciaire ou à son liquidateur, de régulariser les loyers et charges impayés et qui correspondent à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Si la régularisation intervient, la cause de résiliation disparaît.
Il importe de noter que le bailleur ne peut fonder sa demande de constat de la résiliation que sur le défaut de paiement de loyers et charges "afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture". Cette notion ne peut être réduite à celle le plus communément employée par les praticiens, comme cela était d'ailleurs le cas en l'espèce, de loyers et charges "échus après l'ouverture de la procédure collective". Il convient en effet ici de raisonner non en fonction de l'exigibilité des loyers et charges, mais uniquement en fonction de la date de naissance de ces loyers et charges. Il faut donc s'interroger sur leur fait générateur et se demander s'ils sont nés après le jugement d'ouverture. Il n'en sera ainsi que si ces loyers et charges se rapportent à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Le fait générateur de la créance de loyers est en effet trouvé dans la jouissance procurée, expression équivalente à celle d'occupation. A chaque période de jouissance, correspondent un loyer et des charges. Peu importe donc que les loyers et charges soient échus après le jugement d'ouverture s'ils couvrent une période antérieure audit jugement. Ils ne pourront justifier la résiliation du bail entreprise après le jugement d'ouverture, la règle de l'arrêt des poursuites individuelles n'étant pas ici écartée.
A cet égard, il ne faut pas se méprendre sur la lettre de l'article L. 641-12, 3° du Code de commerce, qui vise le "défaut de paiement de loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire". Cette lettre est à la vérité inexacte.
Elle est fausse en ce qu'elle laisse accréditer l'idée que, en liquidation judiciaire, seules des causes postérieures à la liquidation judiciaire pourraient fonder la résiliation. Or, il n'en est rien. Le bailleur pourra tout aussi bien s'emparer de causes financières postérieures au jugement d'ouverture de la sauvegarde ou du redressement judiciaire, pour fonder, en liquidation judiciaire, la résiliation de son bail. Ainsi, même si le liquidateur paie scrupuleusement ce qu'il doit es qualités au bailleur, cela sera insuffisant pour éviter la résiliation du bail, les inexécutions financières de la période d'observation n'étant pas purgées par la conversion en liquidation judiciaire.
Il faut ici se garder de raisonner, pour les causes financières de la période d'observation, comme s'il s'agissait de causes financières antérieures au jugement d'ouverture. La logique juridique est toute différente.
Pour les premières, les règles applicables aux créances postérieures méritantes obligeant à payer à l'échéance doivent trouver application. Observons au demeurant qu'elles sont plus favorables au locataire que celles régissant la continuation des contrats en cours, puisque, à prendre ces dernières à la lettre, le preneur à bail qui continue le contrat devrait payer "au comptant". Il serait peut-être temps de faire le ménage dans ces dispositions déjà anciennes, qui comportent depuis le début les mêmes approximations, en soumettant les contrats à exécution successive, tel le bail, à la règle du paiement au comptant, autrement dit obligeant le locataire, à les suivre à la lettre, à payer d'avance tous les termes du bail. Avec cela, il est sûr de ne pas se redresser !
Pour les secondes, c'est-à-dire les causes financières antérieures, d'autres règles impératives s'appliquent : celles de la discipline collective, qui interdisent au bailleur de recevoir, après jugement d'ouverture, paiement de loyers et charges nés avant ledit jugement et qui prohibent toute résiliation de contrat, après jugement d'ouverture, fondée sur le défaut de paiement de créances antérieures, en application de la règle de l'arrêt des poursuites individuelles.
Terminons en indiquant que la réglementation du délai d'action, qualifié de délai d'attente, ne concerne que la résiliation ayant pour fondement les causes financières. Si la demande de constat de la résiliation repose sur une inexécution non financière, la règle est toute différente. Il faut alors appliquer l'article L. 641-12, 2° du Code de commerce. Il n'est plus question de délai d'attente, mais au contraire, d'un délai buttoir de trois mois qui court exclusivement à compter de la publicité du jugement de liquidation judiciaire, qu'il s'agisse du jugement d'ouverture ou du jugement de conversion. Passé ce délai, l'action sera irrecevable.
Mais ce délai butoir n'existe que pour des causes antérieures au jugement d'ouverture. A contrario, il faut donc décider que le délai ne régit pas l'action tendant à faire prononcer ou constater la résiliation du bail ayant pour fondement des causes non financières postérieures au jugement d'ouverture.
Observons, pour se montrer encore critique sur la rédaction de l'ensemble des textes régissant la résiliation du bail des locaux professionnels en liquidation judiciaire, que l'interprète a été obligé, pour assurer une cohérence entre les textes, d'ajouter dans le 2° de l'article L. 641-12 l'expression "non financières" entre les mots "causes" et "antérieures".
Cher lecteur, vous avez dû relire deux fois, et peut-être avez vous attrapé mal à la tête. Ce n'est pas de notre faute. Législateur, s'il vous plaît, un petit effort...
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
Les modifications répétées des textes sont sources d'erreurs de la part des praticiens qui ont parfois peine à intégrer parfaitement le contenu des réformes successives. Il en est notamment ainsi en matière de voies de recours exercées dans le cadre du droit des entreprises en difficulté, comme en témoigne un récent arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation.
En l'espèce, régie par les dispositions antérieures à la loi du 26 juillet 2005, un créancier avait formé opposition à l'ordonnance du juge-commissaire n'ayant pas fait droit à sa requête en relevé de forclusion. Le tribunal avait alors rendu un jugement rejetant le recours, ce qui avait conduit le créancier à former pourvoi à l'encontre du jugement.
Par un arrêt du 26 février 2013, la Chambre commerciale déclare irrecevable le pourvoi au motif qu'un recours contre le jugement pouvait être formé devant la cour d'appel en application de l'article L. 621-46, alinéa 3, ancien du Code de commerce (N° Lexbase : L6898AIC), applicable aux procédures ouvertes antérieurement au 1er janvier 2006, date d'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises.
A la décharge du créancier, qui a commis une erreur en portant son recours devant la Cour de cassation et non la cour d'appel, il faut relever que plusieurs modifications législatives touchant aux voies de recours ouvertes en matière de relevé de forclusion sont intervenues, conduisant à troubler quelque peu l'esprit des plaideurs. En effet, sous l'impulsion d'un législateur amateur de tango argentin, les voies de recours ouvertes aux parties sur les décisions statuant en matière de relevé de forclusion ont fait l'objet de trois modifications comparables.
Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), dans sa rédaction initiale, aucune précision n'était apportée par les textes au sujet de la voie de recours ouverte à l'encontre des ordonnances statuant sur une requête en relevé de forclusion. Faute de précision, était alors recevable la voie de recours "classique" sur les ordonnances du juge-commissaire, c'est-à-dire le recours porté devant le tribunal et dénommé en pratique l'opposition. L'appel s'avérait donc irrecevable sur l'ordonnance du juge-commissaire statuant sur le relevé de forclusion.
Des difficultés se présentaient cependant, en pratique, dans l'hypothèse où le juge-commissaire, dans une seule et même ordonnance, relevait à la fois le créancier de la forclusion et admettait sa créance (3). En effet, la voie de recours sur l'ordonnance admettant la créance était (et demeure aujourd'hui encore) l'appel, cependant que la voie de recours sur le relevé de forclusion était l'opposition. Cette mixité de la décision avait conduit la jurisprudence à décider, sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, que l'ordonnance par laquelle le juge-commissaire relève le créancier de la forclusion et admet sa créance au passif est susceptible d'appel pour le tout devant la cour d'appel (4).
Dans un premier temps, le législateur du 10 juin 1994 (loi n° 94-475 N° Lexbase : L9127AG7) a aplani la difficulté. En effet, pour les procédures ouvertes entre le 1er octobre 1994 (date d'entrée en vigueur de la loi du 10 juin 1994) et le 1er janvier 2006 (date d'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005), une uniformisation a été instaurée par le législateur en matière de voie de recours sur les décisions du juge-commissaire relatives à la vérification des créances. En effet, l'ancien article L. 621-46, alinéa 3, du Code de commerce prévoyait que les ordonnances statuant en matière de relevé de forclusion de même que celles statuant en matière d'admission de la créance au passif étaient susceptibles de la même voie de recours ouverte aux parties : l'appel. Plus aucun recours ne pouvait donc être porté devant le tribunal sur l'ordonnance statuant sur la demande en relevé de forclusion. En conséquence, il avait été jugé qu'était entaché de nullité le jugement du tribunal ayant déclaré recevable l'opposition. L'excès de pouvoir du tribunal qui s'était prononcé malgré son incompétence ouvrait alors, à l'encontre du jugement, la voie de l'appel nullité (5). C'est cette solution que rappelle la Chambre commerciale dans son arrêt du 26 février 2013 en déclarant irrecevable le pourvoi formé à l'encontre du jugement rendu sur opposition à l'ordonnance statuant en matière de relevé de forclusion, au motif qu'un recours (l'appel nullité) pouvait être formé devant la cour d'appel.
Cette solution, qui résulte de l'article L. 621-46, alinéa 3, ancien, du Code de commerce, n'est applicable qu'aux procédures ouvertes antérieurement au 1er janvier 2006 car la question des voies de recours en matière de décisions statuant sur le relevé de forclusion a, à nouveau, fait l'objet une modification.
En effet, la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, n'apporte plus de précision particulière concernant la voie de recours ouverte sur l'ordonnance statuant sur le relevé de forclusion. Dans le silence du législateur, il faut s'en rapporter au droit commun des voies de recours sur les ordonnances du juge-commissaire. Puisque, par principe, "les ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal" (C. com., art. R. 621-21, al. 4 N° Lexbase : L0867HZ7), appelé en pratique opposition, la voie de recours sur l'ordonnance du juge-commissaire statuant en matière de relevé de forclusion est désormais l'opposition (6), laquelle sera portée devant le tribunal. Elle doit être exercée par les parties dans le délai de 10 jours à compter de la notification qui leur est faite de l'ordonnance. Pour sa part, le jugement du tribunal qui statuera sur l'opposition sera susceptible d'appel, lequel devra également être formé dans le délai de 10 jours.
En matière d'admission des créances, est en revanche maintenu le principe selon lequel la voie de recours à l'encontre de la décision d'admission au passif est l'appel (C. com., art. L 624-7 N° Lexbase : L3805HBK). En conséquence, la difficulté qui se présentait sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 non réformée se pose ici dans les mêmes termes : quelle serait la voie de recours devant être exercée à l'encontre d'une ordonnance du juge-commissaire qui, tout à la fois, statuerait sur le relevé de la forclusion et sur l'admission de la créance ? Est-ce la voie de recours ouverte à l'encontre de l'ordonnance statuant sur l'admission de la créance (l'appel), ou la voie de recours ouverte sur l'ordonnance statuant en matière de relever de forclusion (l'opposition)? Très logiquement, dans la droite ligne de la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 non réformée, la doctrine considère que l'appel contre cette ordonnance mixte semble recevable (7).
Force est de constater qu'en matière de voies de recours, le législateur du droit des entreprises en difficulté aurait pu faire plus simple...
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Membre du CERDP
(1) Sur une étude de la question, nos obs., Questions-réponses sur la résiliation du bail commercial après l'ouverture d'une procédure collective, Gaz. Pal., 18 janvier 2013, n° 18, Technique p. 43.
(2) F. Auque, Le nouveau droit de l'entreprise en difficulté : le cas particulier du bailleur, Rev. proc. coll., 2006/4, p. 341 et s., sp. p. 344 ; nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 6ème éd., 2012/2013, n° 433.29.
(3) Ce qui ne devrait pas se faire, en théorie, car cela court-circuite la procédure de vérification des créances.
(4) Cass. com., 27 octobre 1998, n° 95-14.182 (N° Lexbase : A2246AZ9), Act. proc. coll., 1998/13, n° 183.
(5) Cass. com., 28 nov. 2000, n° 97-20.718, publié (N° Lexbase : A9322AHQ), Bull. civ. IV, n° 186; D., 2001, AJ 127, obs. Lienhard ; JCP éd. E, 2001, pan. 157.
(6) En ce sens P.-M. Le Corre, préc. note 2 ; A. Lienhard, Procédures collectives, Litec, 4ème éd., n° 101.51; J. Vallansan ET alii, Difficultés des entreprises - Commentaire article par article du livre VI du Code de commerce, Litec, 6ème éd., p. 162; J. Vallens, Lamy droit commercial, éd 2012, n° 3470; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9ème éd., LGDJ, n° 1371 ; S. Becqué-Ickowicz, De l'entreprise au cours de la période d'observation, LPA n° sp., 8 février 2006, n° 28, p. 39 et s., sp. p. 62 ; A. Jacquemont, Procédures collectives, Litec, 7ème éd., n° 560 ; J.-P. Réméry, L'appel dans la loi de sauvegarde, JCP éd. E, 2008, I, 103, p. 13 et s., sp. p. 14, n° 14. Contra : C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Domat, 7ème éd., n° 720.
(7) P.-M. Le Corre, préc., n° 665.61.
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