[Focus] Recours entre intervenants à une opération de travaux publics devant le juge administratif – éléments d’actualisation d’un panorama complexe

C’est là l’un des effets du principe de passation des marchés en lots séparés, bien ancré en droit français et découlant en droit positif de l’article L. 2113-10 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4431LRK.

Schématiquement, une opération de construction allotie se présentera ainsi :

Ce schéma fait ressortir clairement un constat simple : le seul, dans une opération de construction, à entretenir une relation contractuelle avec l’ensemble des intervenants (à une exception près [1]), est le maître d’ouvrage.

Et pourtant, la largement commentée et même critiquée jurisprudence « Haute Normandie » [2] a mis fin au « guichet unique », posant comme principe l’impossibilité pour les intervenants à une opération de rechercher la responsabilité du maître d’ouvrage pour les fautes commises par les autres intervenants :

« Considérant que les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique ; que, dès lors, en jugeant que la responsabilité de la région Haute-Normandie était susceptible d’être engagée du seul fait de fautes commises par les autres intervenants à l’opération de restructuration du lycée, la cour administrative d’appel de Douai a commis une erreur de droit ; que, par suite, la région Haute-Normandie est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi ».

À défaut d’un « guichet unique », un véritable régime spécifique s’est construit au gré des jurisprudences pour éviter un vide juridique en la matière et permettre un maillage assez complet des jeux de responsabilités entre tous les intervenants à l’acte de construire.

Quelques précisions ayant été apportées par les juridictions administratives en fin d’année 2021, un panorama actualisé peut utilement être dressé de l’ensemble des recours dans le cadre d’une opération de construction sous maîtrise d’ouvrage publique.

Recours impliquant le maître d’ouvrage

Le maître d’ouvrage dispose des recours sur le fondement contractuel et extracontractuel, lui permettant d’agir contre tous les intervenants à l’opération. Il en va de même, s’agissant des recours de ce dernier contre le maître d’ouvrage.

La mission de l’intervenant est ici sans influence sur la nature et le régime des recours, on identifie trois situations :

• Relation maître d’ouvrage – son cocontractant (MOE/ Entreprise travaux/ autre intervenant)
• Relation maître d’ouvrage – sous-traitant
• Relation maître d’ouvrage – assureur d’un intervenant

Maître d’ouvrage et son cocontractant

Le recours entre le maître d’ouvrage et ses cocontractants sont de double nature : d’une part, le recours sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ouvert aux deux parties au contrat et, d’autre part, le recours sur le fondement de la responsabilité décennale, ouvert au seul maître d’ouvrage.

La responsabilité contractuelle peut être engagée mutuellement par le maître d’ouvrage et son cocontractant-intervenant à l’opération de construction.

Dans les deux cas cette action, fondée sur les fautes contractuelles (inexécution ou mauvaise exécution du contrat) ne peut être engagée que tant que le contrat demeure en vigueur. Son terme, coïncidant avec la réception de l’ouvrage, marque le terme ce des relations et la possibilité d’engager la responsabilité contractuelle entre les parties [3], à deux exceptions près.

Premièrement, s’agissant de la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre, voire des autres intervenants à l’opération dont les prestations sont « dissociables de la réalisation de l’ouvrage », ce qui réduit les hypothèses aux seules prestations intellectuelles et principalement les prestations du maître d’œuvre dans le cadre des missions d’assistance aux opérations de réception, d’établissement des décomptes des entreprises de travaux et de l’assistance pendant la période de la garantie de parfait achèvement [4].

Deuxièmement, s’agissant du régime spécifique de la responsabilité contractuelle en cas de fraude ou de dol [5].

Par un arrêt rendu en mai 2021, s’inscrivant dans la ligne de la jurisprudence du Conseil d’État (6)[6], la cour administrative d’appel de Versailles a rappelé que la responsabilité contractuelle des constructeurs peut être recherchée sur le fondement de la fraude et du dol :

« L’expiration du délai de l’action en garantie décennale ne décharge pas les constructeurs de la responsabilité qu’ils peuvent encourir en cas ou bien de fraude ou de dol dans l’exécution de leur contrat, ou bien d’une faute assimilable à une fraude ou à un dol, caractérisée par la violation grave, par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commises volontairement et sans qu’ils puissent en ignorer les conséquences » [7].

L’intérêt de l’arrêt de la CAA est de préciser le délai de prescription de cette action : cinq années à compter de la découverte des faits par le maître d’ouvrage et cela nonobstant la forclusion qu’il encourrait sur le fondement de la responsabilité décennale. Antérieurement à la réforme de l’article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC) [8], dont s’inspirent les juridictions administratives, ces dernières appliquaient un délai de prescription de 30 ans.

Concernant l’articulation entre la responsabilité contractuelle pour fraude et dol et la responsabilité décennale, comme souligné par la cour administrative d’appel, la forclusion après expiration du délai de dix ans à compter de la réception de l’ouvrage pour la seconde n’impacte pas la mise en œuvre de la première. Ainsi, comme justement souligné par le Rapporteur public Pélissier, les deux régimes coexistent de manière indépendante. L’intérêt de la responsabilité contractuelle pour dol est cependant limité si les conditions de la garantie décennale, dont le régime indemnitaire est plus favorable au maître d’ouvrage, sont remplies [9].

Si la jurisprudence, déjà rare concernant la faute de cette nature commise par un cocontractant du maître d’ouvrage, ne fournit pas l’illustration de l’engagement de la responsabilité de ce dernier par un constructeur, d’un point de vue théorique, une telle hypothèse paraît admissible.

La responsabilité (ou garantie) décennale dans les opérations de construction sous maîtrise d’ouvrage publique découle d’une adaptation jurisprudentielle du régime de garantie décennale inscrite à l’article 1972 du Code civil N° Lexbase : L2195ABW.

« Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ». Cette garantie ne bénéficie qu’au maître d’ouvrage et ses ayants droits ou les propriétaires successifs de l’ouvrage [10].

Pour les opérations de construction sous maîtrise d’ouvrage publique la compétence est celle du juge administratif, en ce compris s’agissant des recours intentés par certains ayants-droit du maître d’ouvrage et notamment son assureur dommages-ouvrage par subrogation, en vertu du principe selon lequel « ne action subrogatoire ne saurait être portée par le subrogé devant un ordre de juridiction autre que celui appelé à connaître de l'action qui aurait été engagée par le subrogeant » [11].

La complexité du sujet appelant à un panorama qui lui serait dédié et en l’absence d’actualités remarquées, il ne sera pas détaillé davantage dans le cadre de la présente analyse.

Maître d’ouvrage et le sous-traitant

Alors que la jurisprudence paraît bien établie concernant les recours entre les titulaires principaux et les sous-traitants qui, rappelons-le, ne sont pas contractuellement liés nonobstant le mécanisme de paiement direct, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le fonctionnement du mécanisme contractuel en la matière encore en début de l’année 2021 [12].

Cette responsabilité est nécessairement quasi-délictuelle et cela même lorsque l’action est portée par l’entreprise principale, subrogée dans les droits du maître d’ouvrage. Par conséquent que ce soit le maître d’ouvrage ou, dans l’hypothèse évoquée, l’entreprise principale par subrogation, ni la responsabilité contractuelle ni la responsabilité décennale ne peuvent être invoquées.

Les moyens invocables sont limités de la même manière dans le cadre d’une action engagée directement par le maître d’ouvrage contre un sous-traitant, étant précisé qu’une telle action est admise, devant le juge administratif, depuis le revirement de la jurisprudence opéré par le Conseil d’État en 2015 [13].

Le sous-traitant dispose quant à lui des recours contre le maître d’ouvrage dans les hypothèses liées à une faute de ce dernier, commise dans le cadre du dispositif du paiement direct, notamment lorsque : le maître d’ouvrage avait connaissance de l’intervention d’un sous-traitant non déclaré ou dans le cadre d’un litige lié au paiement des prestations supplémentaires.

Maître d’ouvrage et l’assureur d’un intervenant

Les recours auxquels sont parties un maître d’ouvrage et l’assureur d’un intervenant sont majoritairement intentés par les maîtres d’ouvrage, pour se prémunir contre l’éventuelle insolvabilité d’un constructeur dont la responsabilité serait engagée.

Ces recours obéissent à un régime qui croise les règles relatives à la responsabilité des constructeurs (compétence, moyens et délais) et celles propres à l’action directe contre les assureurs, sur le fondement de l’article L. 124-3 du Code des assurances N° Lexbase : L4188H9Y, qui prévoit que « Le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable. 

L'assureur ne peut payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n'a pas été désintéressé, jusqu'à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entraîné la responsabilité de l'assuré. »

Ainsi, seul le juge administratif demeure compétent pour le maître d’ouvrage est lié contractuellement, selon les modalités exposées ci-dessus.

Ces principes ont été rappelés par le Tribunal des conflits, dans une décision de 2015 :

« Considérant que si l'action directe ouverte par l'article L. 124-3 du Code des assurances N° Lexbase : L4188H9Y  à la victime d'un dommage ou à l'assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l'assureur de l'auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle se distingue de l'action en responsabilité contre l'auteur du dommage en ce qu'elle poursuit l'exécution de l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur en vertu du contrat d'assurance ; qu'il s'ensuit qu'il n'appartient qu'aux juridictions de l'ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé, alors même que l'appréciation de la responsabilité de son assuré dans la réalisation du fait dommageable relèverait de la juridiction administrative » [14].

En revanche, le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur la recevabilité et notamment la prescription de l’action directe (15)[15].

Fait exception à ce régime la relation entre le maître de l’ouvrage et son assureur dommages-ouvrage ainsi. Le Tribunal des conflits a en effet qualifié leur contrat d’administratif, affirmant par conséquent la compétence du juge administratif pour tous les litiges liés à son exécution [16].

De même, relève de la compétence du juge administratif tout litige portant sur les obligations de l’assureur en garantie décennale d’un constructeur, si ces obligations découlent du contrat conclu entre l’assureur et le maître d’ouvrage, ce qui constitue une extension plus surprenante de la compétence des juridictions administratives : « la circonstance que, par le même contrat, elle souscrit également une assurance garantissant la responsabilité décennale du constructeur auquel elle a attribué le marché public de construction, qui s'analyse comme une stipulation pour autrui, ne modifie pas la nature de ce contrat. Le litige relatif à l'exécution d'un tel contrat, y compris en tant qu'il porte sur les obligations de l'assureur stipulées au bénéfice du constructeur, relève donc de la compétence de la juridiction administrative ».

Synthèse