[Textes] Insertion des enfants nés sans vie dans l’histoire familiale grâce à la transmission d’un nom de famille

Mots-clés : enfant mort-né • nom de famille • acte d'enfant sans vie • deuil périnatal

Grâce à la loi n° 2021-1576 du 6 décembre 2021, les enfants mort-nés peuvent désormais bénéficier d’un nom de famille. Votée le jour de la Saint-Nicolas, elle traduit une profonde bienveillance au bénéfice des parents éplorés dont l’enfant est mort avant l’accouchement ou mort immédiatement après car il n’était pas viable. Elle revient sur la règle applicable jusque-là qui liait le port du nom au début de la personnalité juridique.

Face à la tragédie des familles qui perdent un enfant, les textes ont évolué depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 (N° Lexbase : L8449G8G) qui a créé un acte d’enfant sans vie afin que puisse être admise l’appartenance de l’enfant à sa famille en deuil, même si aucun lien de filiation ne peut être établi. C’est sentimental mais essentiel. Modifiant l’article 79-1 du Code civil (N° Lexbase : L8459L98) avec la loi du 6 décembre 2021, le législateur revoit encore la situation des enfants mort-nés et prend en considération la douleur des géniteurs qui ne peuvent pas devenir parents au sens juridique du terme car ces êtres chers ne se voient pas attribuer de personnalité juridique, faute d’être nés vivants et viables, c’est-à-dire physiologiquement capables de survivre.

Cette nouvelle avancée complète celle opérée en 1993 qui, pour soutenir les familles en deuil, avait inséré dans le Code civil la possibilité pour les parents de garder la trace de leur enfant en accédant à un acte d’enfant sans vie rédigé par un officier d’état civil (I). Pour entendre d’autres revendications des géniteurs, le législateur vient de leur accorder de nouveaux droits. Ils pouvaient déjà choisir un prénom mentionné dans leur livret de famille et ils peuvent désormais aussi transmettre leur nom de famille à l’enfant à naître qui n’a pas vu le jour, prénom et nom pouvant figurer dans l’acte d’enfant sans vie (II).

I. La possibilité de faire dresser un acte d’enfant sans vie par l’officier d’état civil

Quel drame pour les familles de perdre un enfant avant même l’accouchement de la mère ou lors de l’accouchement s’il décède, faute d’avoir été viable ! Pendant longtemps, ce drame humain se complétait d’un drame juridique car l’enfant à naître ne faisait l’objet d’aucune reconnaissance juridique. Son existence était effacée, la grossesse était oubliée et les géniteurs étaient anéantis. Les choses ont pu changer grâce à la loi du 8 janvier 1993 (A), elle-même complétée à plusieurs reprises pour renforcer le soutien offert aux familles éplorées (B).

A. Les conditions du recours à un acte d’enfant sans vie

Lors d’une première étape très marquante, la réforme de 1993 était venue au soutien des familles n’ayant pas vu naître un enfant vivant ou viable en modifiant l’article 79-1 du Code civil afin de préciser la situation des enfants décédés à la naissance [1]. Il convient depuis lors d’opérer une distinction, les règles d’état civil différant selon que l’enfant décédé à la naissance est à la fois né vivant et viable ou mort-né ou encore vivant mais non viable.

Ainsi, lorsque l’enfant meurt avant la déclaration de naissance mais était bien vivant et viable, il revient à l’officier d’état civil de rédiger un acte de naissance puis un acte de décès sur la base d’un certificat médical fourni par les géniteurs. Ce certificat doit indiquer que l’enfant est né vivant et viable en précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès (C. civ., art. 79-1, al. 1^er). À l’inverse, si l’enfant est mort-né ou s’il est né vivant mais non viable puis est décédé, aucun acte de naissance et de décès ne peut être rédigé (il n’y a aucune obligation de déclarer l’enfant dans les cinq jours de l’accouchement comme le prévoit l’article 55 du Code civil N° Lexbase : L2616LBI modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 N° Lexbase : L1605LB3). Toutefois depuis 1993, l’officier d’état civil peut rédiger un acte d’enfant sans vie mentionné dans le registre des décès (al. 2). Cet acte énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. Cette exigence avait été critiquée car il est vrai que l’établissement d’un lien de filiation n’est pas admis et pourtant le texte impose que l’identité des père et mère prenne place dans l’acte d’enfant sans vie.

Néanmoins, un tel acte n’est pas envisageable dans tous les cas où les géniteurs ne parviennent pas à devenir père et mère, car nul ne peut y accéder en cas d’interruption spontanée précoce de grossesse ou d’interruption volontaire de grossesse.

Ce point ayant dû être affiné pour savoir dans quel cas il était envisageable de parler d’un enfant mort-né, la Cour de cassation a précisé que l’établissement de l’acte d’enfant sans vie n’est pas subordonné au poids du fœtus ou à la durée de la grossesse [2]. Selon elle, à l’époque, l’instruction générale de l'état civil avait ajouté à la loi des conditions non prévues en se référant aux seuils de viabilité de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). En conséquence, elle avait supprimé les seuils à partir desquels la reconnaissance du statut était possible.

B. Les autres formes de soutien offert aux familles

D’autres évolutions des textes sont intervenues pour tenir compte de la tragédie vécue par des géniteurs perdant leur enfant à naître et leur offrir d’autres possibilités de bien faire leur deuil, s’ajoutant à l’inscription d’un acte d’enfant sans vie dans le registre des décès.

Pour que l’enfant reste bien présent dans l’histoire familiale et ne soit pas oublié, le décret n° 2008-798 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7430IAG) leur a ainsi offert, outre l’opportunité de faire mention de la grossesse dans le livret de famille s’ils en détenaient déjà un, la possibilité de se voir délivrer un livret de famille : il accorde ainsi un livret de famille à des parents non mariés, encore sans enfant lors de l’accouchement de l’enfant mort-né [3]. Cette reconnaissance de l’enfant sans vie avait également eu un effet sur les obsèques car, depuis le décret n° 2006-965 du 1^er août 2006 (N° Lexbase : L4522HKP), les géniteurs ont pu procéder aux funérailles, parce que dans un délai de dix jours à compter de l’accouchement, ils ont alors été admis à réclamer le corps (autrefois ils n’y avaient pas accès car on parlait de déchets hospitaliers) afin de procéder à son inhumation dans un cimetière ou à sa crémation.

Les parents se sont encore vus accorder le droit d’obtenir un congé de paternité ou de maternité pour leur enfant mort-né par le décret n° 2008-32 du 9 janvier 2008 (N° Lexbase : L7498H34) [4], ainsi que des congés de deuil et des allocations spécifiques délivrées par les caisses d’allocations familiales (CAF) ou de mutualité sociale agricole (MSA). Le montant de l'allocation est forfaitaire et varie en fonction des ressources de la famille et de sa composition.

Enfin la circulaire interministérielle DGCL/DACS/DHOS/DGS/DGS/2009/182 du 19 juin 2009 (N° Lexbase : L4615IEN) [5] relative à l'enregistrement à l'état civil des enfants décédés avant la déclaration de naissance et de ceux pouvant donner lieu à un acte d'enfant sans vie, à la délivrance d'un livret de famille et à la prise en charge des corps des enfants décédés, des enfants sans vie et des fœtus [6] a confirmé la possibilité accordée aux parents de prénommer leur enfant mort (possibilité déjà offerte aux familles : IGEC, n° 467-2), quand bien même aucun acte de naissance ne pouvait être dressé.

En revanche, avant la nouvelle réforme, les géniteurs n’avaient pas l’opportunité de transmettre l’un de leurs noms ou les deux accolés, dans la mesure où l’enfant sans vie ne bénéficie pas de la personnalité juridique [7] et ne peut pas être concerné par l’établissement d’un lien de filiation (il ne peut pas être reconnu et aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable : C. civ., art. 318 N° Lexbase : L8819G9I), point confirmé par la circulaire n° 2009-182 du 19 juin 2009.

II. L’ajout du nom de famille dans l’acte d’enfant sans vie

Opérant une réforme bienveillante, le législateur revient sur la rédaction des actes d’enfant sans vie, autorisant, à la demande des familles, la mention du nom de famille de l’enfant mort-né ou sans vie. Cette avancée significative qui permet de soutenir les familles en deuil (A) ne répond toutefois pas à l’ensemble des attentes, en particulier parce que la transmission du nom de famille est une mesure insuffisante pour modifier le statut des enfants (B).

A. L’accompagnement du deuil périnatal renforcé par la loi

La transmission d’un nom de famille est assurément une reconnaissance symbolique de l’appartenance de l’enfant à sa famille. Avec cette loi qui, dans son article unique, permet de nommer les enfants sans vie, le législateur choisit de compléter la reconnaissance mémorielle de l’enfant sans vie en permettant aux géniteurs qui pleurent la perte d’un enfant à naître de lui transmettre leurs noms de famille, en plus de l’octroi d’un ou plusieurs prénoms. L’article 79-1 du Code civil (N° Lexbase : L8459L98) est ainsi modifié de sorte que figure désormais dans l’acte d’enfant sans vie à la demande des père et mère « le ou les prénoms de l'enfant ainsi qu'un nom qui peut être soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux ». Il apparaît ainsi dans le Code civil que les familles peuvent choisir un prénom à leur convenance, prénom mentionné non seulement dans le livret de famille mais aussi dans l’acte d’enfant sans vie. Cette identification dans l’acte d’enfant sans vie [8] peut à présent être complétée, là encore à la demande des intéressés, par leur nom de famille dans le but de créer un lien avec le défunt quand bien même il n’est pas reconnu officiellement comme leur enfant.

Les familles en pleurs ont fini par être entendues alors que dans une récente réponse ministérielle [9], il était noté qu’ « il n’est pas envisagé de modifier l’état du droit sur cette impossibilité d’attribution d’un nom de famille à un enfant sans vie qui procède d’un équilibre délicat et sensible entre d’une part, la douleur des parents confrontés à la naissance d’un enfant sans vie et la reconnaissance symbolique du lien qui les unit à celui-ci et d’autre part, nos principes de droit concernant la personnalité juridique ».

Même si l’inscription à l’état civil donne l’apparence d’une existence juridique assortie d’un lien de filiation, la réforme se veut avant tout symbolique et mémorielle. En effet, dans sa nouvelle rédaction, l’article 79-1 du Code civil prévoit in fine que « cette inscription de prénoms et noms n’emporte aucun effet juridique ».

Seul un enfant né vivant et viable peut bénéficier de la personnalité juridique et de liens de filiation. L’enfant mort-né, quant à lui n’appartient pas à la catégorie des personnes juridiques [10] et il n’est pas entré officiellement dans sa famille, si bien que ses géniteurs ne sont pas ses père et mère au niveau du droit [11]. On peut dès lors s’étonner que l’enfant qui n’est pas membre de cette famille ait droit au port du nom de famille mais il s’agit bien pour le législateur d’une reconnaissance mémorielle de l’enfant sans vie, admise pour que ses proches gardent sa trace.

La reconnaissance de la souffrance des parents perdant un enfant avant sa naissance qui émanait déjà de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 et avait permis la création d’un acte d’enfant sans vie (C. civ., art. 79-1), connaît ainsi une nouvelle étape, le législateur ayant décidé de renforcer le soutien aux familles en deuil en retenant la proposition de loi n° 189 visant à nommer les enfants sans vie enregistrée au Sénat le 7 décembre 2020 [12].

On peut dorénavant faire mention de la perte de cet être cher et surtout le mettre en lien avec ceux qui le pleurent puisqu’il peut être désigné sous le nom de sa mère et de son père. Dans sa nouvelle rédaction, l’article 79-1 du Code civil leur permet désormais à la fois de faire inscrire le prénom qu’ils avaient choisi pour l’enfant à naître et de donner à l’enfant un nom de famille, quand bien même ce dernier n’entre pas juridiquement dans la famille de ses géniteurs. À présent, comme pour les enfants désignés dans leur acte de naissance, les parents peuvent choisir le nom paternel ou le nom maternel ou accoler les deux noms dans l’ordre qu’ils souhaitent et, ce, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux.

Même si le texte ne le dit pas clairement, il semble que toutes les familles puissent réclamer ce nouveau droit. En effet, selon la déclaration du ministre de l’Intérieur [13] qui considère que la proposition de loi a vocation à s’appliquer également aux enfants nés sans vie dans le passé car « les actes déjà dressés pourront être complétés » avec un nom de famille, on peut penser que cette loi est rétroactive. Il devrait donc être possible de faire compléter l’ancien acte d’enfant sans vie rédigé pour des enfants disparus dans le passé. L’article 79-1 du Code civil indique effectivement que ce nom peut être mentionné « à la demande des père et mère » sans autre précision. On peut néanmoins regretter que la loi ne mentionne pas expressément sa rétroactivité, de même que l’on peut faire quelques reproches au législateur concernant quelques imprécisions ou incohérences quant au statut de l’enfant mort-né.

B. Les conséquences de la transmission du nom de famille

Avec cette nouvelle réforme, le législateur entend bien aider les familles à faire leur deuil mais cela ne change rien quant au statut de l’enfant, l’auteure de la proposition de loi, Anne-Marie Loisier n’ayant pas souhaité un changement qui aurait pu avoir des retombées sur le plan successoral, fiscal ou social.

Cette avancée est dès lors symbolique car elle ne modifie ni l’absence de personnalité juridique, ni l’absence d’entrée officielle de l’intéressé dans sa famille, l’article 79-1 du Code civil prévoyant in fine que « cette inscription de prénoms et nom n’emporte aucun effet juridique ».

Précisément, le législateur n’a pas suivi la piste abordée dans une autre proposition de loi [14] qui envisageait d’assouplir les exigences en matière de filiation. Son auteur proposait de rédiger ainsi l’article 318 du Code civil (N° Lexbase : L8819G9I) : « l’action quant à la filiation peut être reçue, que l’enfant soit né vivant ou non, s’il a fait l’objet d’une gestation d’au moins 20 semaines ou pèse au moins 500 grammes ». Cette piste n’a pas été suivie, la loi nouvelle n’autorisant nullement la création d’un lien de famille. Une telle avancée aurait pourtant été cohérente avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qui, en 2005 [15], a condamné la Russie sur le fondement de l’article 8 de la Convention (N° Lexbase : L4798AQR) pour avoir refusé l’établissement d’un lien de filiation et ses retombées en matière d’état civil. Néanmoins, revoir le statut de l’enfant mort-né pour lui accorder légalement un père et une mère aurait supposé qu’il détienne la personnalité juridique et un tel changement n’était pas souhaitable.

Il y a toutefois une certaine incohérence dans le dispositif mis en place. En effet, malgré les changements opérés, la démarche menée dans le cadre de l’article 79-1 du Code civil continue de reposer sur le libre arbitre des familles. Elles ne sont pas obligées de demander la rédaction d’un acte d’enfant sans vie, le législateur rappelant que c’est à la demande des père et mère d’une part, que l’acte est rédigé et d’autre part, qu’il mentionne des prénoms et noms.

Le texte parle précisément de père et mère alors qu’ils ne sont que géniteurs en raison de l’impossibilité de créer un lien de filiation maternelle ou paternelle faute d’avoir affaire à une personne au sens juridique du terme et, par ailleurs, il octroie un nom et un prénom à l’enfant mort-né. Cela crée une certaine ambiguïté avec l’identification d’une personne alors que le mort n’entre pas dans la catégorie des personnes puisque les conditions présidant à l’attribution de la personnalité juridique ne sont pas réunies.

Surtout, l’enfant pourra désormais porter le nom d’une personne qui ne sera ni son père ni sa mère au regard du droit, alors que normalement l’attribution du nom est le fruit d’un rapport de filiation.

À partir du moment où le législateur ouvre une nouvelle voie aux familles en leur permettant de choisir un nom pour l’enfant mort-né, on peut s’étonner de quelques imprécisions en la matière. D’abord, il est dommage que rien ne prévoie le désaccord du couple parental lié à la fois à la rédaction de l’acte d’enfant sans vie et au choix des noms et prénoms. Il aurait été intéressant de faire un parallèle avec l’article 311-21 du Code civil (N° Lexbase : L4370L7Y) qui aborde la déclaration conjointe relative au nom à faire figurer dans l’acte de naissance, ainsi que les solutions en cas de mésentente parentale.

Ensuite, on peut se demander si des couples qui pleurent ainsi leur premier enfant seront obligés de transmettre aux enfants nés plus tard le ou les mêmes noms de famille, comme le prévoit l’article 311-23 du Code civil (N° Lexbase : L4371L7Z) pour les enfants bénéficiant d’un lien de filiation. La réponse est négative car la loi précise expressément que l’inscription des noms et prénoms n’a aucun effet juridique, toutefois le texte aurait pu le mentionner clairement.

Enfin, il aurait fallu envisager le cas de l’enfant mort-né d’un couple de femmes ayant porté un projet parental issu d’une assistance médicale à la procréation avec donneur depuis la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 (N° Lexbase : L4001L7C) et viser alors deux mères dans l’article 79-1 du Code civil.

Avec cette évolution législative qui se traduit par des modifications apportées au registre des décès, ce n’est pas l’état civil d’un individu qui est visé car l’intéressé n’est pas une personne au regard du droit. Il s’agit clairement d’une nouvelle reconnaissance mémorielle de l’enfant mort-né ou mort car non viable qui est accordée aux familles éplorées. Le statut de l’enfant mort-né n’est effectivement pas affecté par la réforme qui n’a pas eu pour ambition de revoir la question de la personnalité juridique. Celui qui est mort n’est donc pas une personne et n’entre pas dans la famille de ses auteurs, même si désormais leur nom de famille peut lui être transmis si et seulement s’ils en font la demande. De plus, dépourvu de personnalité juridique, il n’a toujours pas d’état civil même si l’on s’adresse bien à un officier d’état civil.

Pour autant, même s’il n’est que symbolique, ce changement inscrit par l’officier d’état civil dans le registre des décès traduit la bienveillance du législateur face au drame que vivent des familles qui attendaient un enfant qui ne verra jamais le jour et qui, forcément en souffrent. En effet, grâce aux réformes qui se sont succédées depuis 1993 autour du deuil périnatal, cet enfant est parfaitement inscrit dans l’histoire familiale et un lien peut enfin être créé avec le père grâce à la transmission du nom paternel, en complément du lien maternel issu de la grossesse et de l’accouchement.

Restera à savoir si les familles vont faire une telle demande car beaucoup de géniteurs endeuillés n’ont pas entrepris de démarche pour obtenir un acte d’enfant sans vie ou n’ont pas souhaité attribuer de prénom à l’enfant mort-né, ce qui ne veut pas dire qu’ils ne lui ont pas accordé sa place dans sa fratrie ou sa famille.

Rien n’est obligatoire en ce domaine, l’acte d’enfant sans vie avec les précisions sur les noms et prénoms demeure optionnel, la loi rappelant que tout cela se fait « à la demande des père et mère ». L’essentiel est de parvenir à soulager les parents éprouvés par un deuil périnatal en leur laissant un libre choix. Néanmoins que faire s’ils ne partagent pas le même point de vue ? S’ils sont d’accord, cette réforme est la bienvenue car elle apporte un réel soutien bienveillant aux familles en deuil et en pleurs.

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