[Brèves] Imposition des gains de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux réalisés par les dirigeants de sociétés faisant valoir leurs droits à la retraite

► Par une décision rendue le 21 octobre 2020, le Conseil d’État a eu l’occasion d’apporter des précisions sur les conditions d’application tenant à l’exonération des plus-values lors du départ à la retraite du dirigeant.

En l’espèce, l’affaire concerne la cession par les requérants de la totalité de la participation qu’ils détenaient au sein d’une société, cette cession ayant généré une plus-value.

Les requérants ont, sur le fondement de l’article 150-0 D ter du Code général des impôts (N° Lexbase : L9350LHR), procédé à l’abattement pour durée de détention prévu par ces dispositions, en raison de la situation de l’époux, ancien dirigeant de la société, ayant fait valoir ses droits à la retraite en 2002 et président directeur général non rémunéré de la société au jour de la cession, et en raison de la situation de l’épouse, directrice générale rémunérée de la société au jour de la cession, ayant fait valoir ses droits à la retraite en 2010 année de la cession.

À la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause le bénéfice de ce régime aux motifs que l’épouse ne remplissait pas la condition tenant à l'exercice, pendant au moins cinq ans, des fonctions de directeur général d'une société par actions et que l’époux, président de la société jusqu'en 2007, avait fait valoir ses droits à la retraite plus de deux ans avant la date de la cession.

Dans ces conditions l’administration a considéré que les requérants avaient bénéficié à tort, pour la plus-value dont il s’agit, de l’exonération d’impôt sur le revenu.

Après avoir réclamé en vain la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et de la majoration prévue à l'article 1758 A du CGI (N° Lexbase : L3181LCS) auxquelles ils ont été assujettis, les requérants ont porté le litige devant le tribunal administratif de Dijon, lequel a rejeté leur demande. Le ministre de l'Action et des Comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a fait droit à l'appel des intéressés (CAA Lyon, 19 novembre 2019, n° 18LY01037 N° Lexbase : A7968Z3I). 

Pour rappel, l’article 150-0 D ter du CGI permet une exonération des plus-values lors du départ à la retraite du dirigeant, sous certaines conditions, notamment :

• le cédant doit avoir exercé au sein de la société une des fonctions de direction énumérées au 1° de l'article 885 O bis du CGI (N° Lexbase : L8822HLC), c'est-à-dire être soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions (SA ou SAS). Cette fonction doit avoir été exercée de manière continue pendant les 5 années précédant la cession et doit avoir donné lieu à une rémunération normale ;
• le cédant doit avoir détenu, directement ou par personne interposée, pendant les 5 dernières années au moins 25 % du capital de la société cédée ou des droits de vote. Il peut être tenu compte des parts détenues par le conjoint, les ascendants, descendants ou les frères et sœurs ;
• le cédant doit cesser toute fonction dans la société et faire valoir ses droits à la retraite dans les 2 années précédant ou suivant la cession.

Ainsi, l’abattement est subordonné à la condition tenant à l’exercice effectif des fonctions de direction par le cédant.

Aux termes de l’article L. 227-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6161AIZ), si une société par actions simplifiée est en principe représentée à l'égard des tiers par son président, désigné dans les conditions prévues par les statuts, ces mêmes statuts « peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article ».

La question soumise aux juges du Conseil d’État est de savoir si le directeur général d’une SAS doit être traité comme le directeur général d’une SA pour l’application du régime de faveur d’imposition des plus-values de cession réalisées à l’occasion du départ à la retraite des dirigeants de PME, alors même que leurs fonctions peuvent différer.

Le Conseil d’État estime que l'article 885 O bis, auquel renvoie l'article 150-0 D ter, ne prévoit, dans le cas où la société dont il s'agit est une société par actions, aucune autre condition que l'exercice des fonctions de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire. Ainsi la société par actions simplifiée est assimilée à une société anonyme. Il précise que rien n’indique que le bénéfice de l'avantage fiscal prévu à l'article 150-0-D ter serait subordonné, dans le cas où le cédant se prévaut de l'exercice des fonctions de directeur général d'une société par actions simplifiée, à la condition que les statuts de la société lui confèrent, au titre des pouvoirs normalement dévolus au président dont l'exercice peut lui être confié en application de l'article L. 227-6 du Code de commerce, celui de représenter la société à l'égard des tiers.

Le pourvoi formé par le ministre de l'Action et des Comptes publics est donc rejeté.

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