[Brèves] Exercice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs par les contrôleurs : précisions procédurales

► Il résulte de la combinaison des articles L. 651-3, alinéa 2 (N° Lexbase : L7345IZ3), et R. 651-4 (N° Lexbase : L1141HZB) du Code de commerce que, pour être recevable, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lorsqu’elle est exercée, à titre subsidiaire, par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs. S’il n’est pas exigé que cette saisine postérieure émane conjointement d’une telle majorité, la demande pouvant, contrairement à la mise en demeure préalable, être régularisée par l’intervention d’un ou plusieurs autres contrôleurs pour constituer la majorité, qui a seule qualité pour agir, c’est à la condition que cette intervention ait lieu avant l’expiration du délai triennal de prescription de l’action, conformément à l’article 126, alinéa 2, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1423H4H). Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mai 2018 (Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-10.005, FS-P+B+I N° Lexbase : A1512XPP).

En l’espèce, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, un créancier désigné contrôleur par le juge-commissaire a, par une lettre recommandée, mis en demeure le liquidateur d’engager une action en responsabilité pour insuffisance d’actif contre le dirigeant. Devant son refus, le créancier contrôleur a assigné le dirigeant le 14 novembre 2014. Une banque, également désignée contrôleur par le juge-commissaire, a pareillement mis en demeure le liquidateur le 29 décembre 2014, puis est ensuite intervenue volontairement à l’instance.

Les deux créanciers nommés contrôleurs ont alors formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel (CA Colmar, 26 octobre 2016, n° 15/05558 N° Lexbase : A0794SAN) qui a déclaré irrecevables l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif formée par le premier et l’intervention du second au soutien de cette action. Selon les demandeurs au pourvoi l’acte interruptif d’une prescription en cours est constitutif d’un acte simplement conservatoire ; il s’ensuit, dans le cas où, comme dans l’espèce, l’action en comblement de l’insuffisance d’actif doit être exercée conjointement par les deux contrôleurs de la procédure collective, que chacun de ces contrôleurs a la faculté d’interrompre seul le délai de la prescription prévue par l’article L. 651-2, alinéa 3, du Code de commerce, pourvu que l’autre contrôleur intervienne à ses côtés avant que l’action soit jugée. Ainsi, en décidant le contraire, la cour d’appel aurait violé l’article 126, alinéa 1er, du Code de procédure civile.

La Cour de cassation, énonçant la solution précitée, rejette le pourvoi : aucune mise en demeure conjointe n’a été adressée au liquidateur avant l’acquisition de la prescription, ce qui suffisait à faire obstacle à toute interruption de celle-ci (cf. l’Ouvrage «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E0838E9W).

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