[Jurisprudence] Survie de la clause limitative de responsabilité à la résolution du contrat. Comparaison n'est pas raison !

Rien, paraît-il, n'est plus certain que la mort. Qu'il soit, au sujet des clauses contractuelles, permis d'en disconvenir. La mort du contrat n'emporte pas toujours dans son sillage celle des clauses qui le composaient. Pas de résurrection en la matière, mais une survie de certaines stipulations. Une vie après la mort contractuelle, en quelque sorte. Tel est l'enseignement dispensé par une récente décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rendue le 7 février 2018, promise aux honneurs du Bulletin. En l'espèce, une société V. (venant aux droits d'une société S.) exploitait une centrale de cogénération. L'électricité produite à partir de cette centrale était vendue à EDF, la vapeur à une autre société.

Le 4 octobre 2010, une présence anormale d'eau est détectée sous la chaudière de récupération des calories de la turbine. Après investigations, une fuite fut diagnostiquée au niveau d'une soudure. La société V. fit appel à la société C. pour que celle-ci entreprenne les travaux de réparation.

Le contrat d'entreprise conclu entre les parties contenait une clause limitative de responsabilité. Celle-ci excluait, d'une part, la réparation des "pertes de revenu, d'usage, de production, augmentation des coûts de production ou tous autres dommages indirects et/ou immatériels". Elle plafonnait, d'autre part, le quantum d'indemnisation des dommages indemnisables à 100 % du prix hors taxe du contrat.

Après maints travaux, la ligne fut redémarrée le 4 novembre 2010. Las : le 4 février, à peine trois mois plus tard, la turbine cessa de fonctionner, une chute brutale de la pression de la chaudière empêchant tout redémarrage de l'installation. Une nouvelle fuite fut constatée.

L'expert saisi sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) conclut, en avril 2012, à l'imputabilité des nouvelles fuites aux défauts affectant les soudures de raboutage pratiquées par la société C.. Il évalua le coût des réparations nécessaires à plus de 280 000 euros, et la perte d'exploitation subséquente à plus de 480 000 euros.

Le maître de l'ouvrage assigna en conséquence son entrepreneur en résolution judiciaire du contrat, restitution d'une somme de 25 400 euros correspondant au prix du marché, et paiement de plus de 760 000 euros de dommages-intérêts.

Le 12 janvier 2015, le tribunal de commerce de Nancy accéda à l'intégralité des demandes du maître de l'ouvrage. L'entrepreneur interjeta appel de la décision.

Confirmant intégralement le jugement de première instance, la cour d'appel de Nancy condamna l'entrepreneur à indemniser l'entier préjudice subi par le maître de l'ouvrage. Sur la question de la clause limitative de responsabilité, les juges nancéens estimèrent que "la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, il n'y a pas lieu d'appliquer la clause limitative de responsabilité". Dit autrement, la mort du contrat emportait avec elle celle de la clause limitative de responsabilité.

Pourvoi fut relevé par l'entrepreneur, marri de voir déjouées ses prévisions contractuelles quant au préjudice indemnisable.

Avec succès, puisque la Cour de cassation prend l'exact contrepied des juges lorrains, dont elle censure la décision pour violation de la loi, au visa des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1184 (N° Lexbase : L1286ABA) anciens du Code civil. A en croire la Haute juridiction, "en cas de résolution d'un contrat pour inexécution, les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables".

Sur ce point précis, la Chambre commerciale opère revirement. Le 5 octobre 2010, n'affirmait-elle pas, dans un attendu tout aussi général, que "la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer les clauses limitatives de responsabilité" (1) ? La proximité entre cet attendu et le considérant de l'arrêt d'appel censuré est indéniable.

Il faut désormais comprendre que la résolution du contrat pour cause d'inexécution n'emporte pas anéantissement des clauses limitant la responsabilité du débiteur pour "les conséquences de cette inexécution". Celles-ci s'appliquent nonobstant la résolution du contrat.

Comment expliquer ce revirement inattendu ? L'explication immédiate réside dans la comparaison. En rapprochant la clause limitative de responsabilité d'autres clauses auxquelles la jurisprudence attribue déjà une vie après la mort contractuelle, on pourrait être tenté de justifier le sort nouveau réservé à la clause limitative de réparation. A rebours, si l'on rapproche la résolution de la nullité, l'on s'étonne que l'anéantissement du contrat emporte dans sa chute celle des clauses de responsabilité en cas de nullité, mais pas de résolution.

La comparaison tourne court. Comme tout raisonnement par analogie, il accuse vite ses limites. Peut-être faut-il chercher plus loin la justification de la solution. Une première piste réside dans l'effet atténué de la rétroactivité en matière de résolution. Une seconde piste tient, sans doute avec plus de succès, dans la finalité des clauses de responsabilité.

En somme, comparaison (I) n'est pas raison (II). La téléologie l'emporte sur l'analogie.

I - Les comparaisons

Le raisonnement par analogie peut exercer quelque tentation pour le juriste. Puisque la jurisprudence admet déjà la survie de certaines clauses à la résolution du contrat, le revirement du 7 février 2018 ne serait qu'une oeuvre de cohérence. La clause limitative de responsabilité rejoindrait la cohorte des survivantes (A). A l'inverse, le raisonnement par analogie achoppe lorsqu'on entend rapprocher les causes d'anéantissement que sont la nullité et la résolution pour inexécution (B).

A - La comparaison des clauses

Il est tentant de ramener la solution à un simple alignement de la clause limitative de responsabilité sur d'autres clauses dont la survie était déjà acquise (1). Mais l'explication peut sembler relever de la simple casuistique. Peut-être faut-il alors objectiver le test et rapprocher la clause limitative de responsabilité des clauses détachables du contrat (2). En somme, plutôt qu'en termes d'analogie pure, il faudrait raisonner en termes d'autonomie.

1. L'analogie

La première tentative d'explication réside dans la pure analogie. En observant que d'autres clauses sont déjà, pour la Cour de cassation, des résistantes, on prétendrait en déduire que la clause limitative de responsabilité doit elle aussi résister à la résolution du contrat.

Il est vrai que certaines stipulations peuvent persister après la mort contractuelle : clauses pénales, clauses attributives de compétence (2), clauses compromissoires (3), voire clauses de non-concurrence (4)...

Comparer la clause limitative à chacune de ces clauses aurait quelque chose d'artificiel. Qu'y a-t-il de commun entre la clause limitative de responsabilité et la clause de non-concurrence stipulée à un contrat de travail ? Rien, hormis leur potentielle survie à la résolution du contrat.

C'est pourquoi nous cantonnerons l'analogie à la plus proche cousine de la clause limitative de responsabilité : la clause pénale. La solution du 7 février 2018 n'est-elle qu'un alignement de la première sur le régime de la seconde ?

D'un point de vue conceptuel, le rapprochement entre clause limitative et clause pénale ne manque guère de sens. Toutes deux sanctionnent une inexécution contractuelle. Toutes deux anticipent les conséquences pécuniaires de cette inexécution, la première par le biais d'un plafond de responsabilité, la seconde au travers d'un forfait. Sur ce plan, il paraît donc plausible de raisonner par analogie.

Là où le bât blesse, c'est lorsqu'on passe à la seconde prémisse : les clauses pénales survivraient à la résolution du contrat. Il semble qu'une analyse plus nuancée s'impose. Reprenons le fil de la jurisprudence.

Le 6 janvier 1993, par un attendu passablement alambiqué, la troisième chambre civile affirme que "la clause pénale destinée à réparer les conséquences dommageables de la résolution d'un contrat survit à la résolution de ce contrat" (5). Mais qu'est-ce à dire ? Faut-il que la clause spécifie expressément qu'elle régit les conséquences d'une résolution, à défaut de quoi elle serait cantonnée aux demandes de dommages-intérêts ? L'interrogation est de mise (6).

Le 15 février 2005, la même troisième chambre civile juge que "la résolution de la vente [est] sans effet sur le bénéfice de la clause pénale" (7). L'affirmation est plus générale, mais sa portée demeure discutable, l'arrêt étant inédit.

Le 22 mars 2011, c'est la Chambre commerciale qui se prononce en les termes suivants : "la caducité d'un acte n'affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit précisément produire effet en cas de défaillance fautive de l'une des parties" (8). La solution manque cruellement de clarté. Si l'on peut passer sur le clair-obscur de la caducité-sanction de la défaillance fautive, on éprouve quelque peine à déterminer si la solution s'explique par la différence de régime entre la caducité et la résolution. La première, en effet, n'opère que pour l'avenir, ce qui pourrait en soi justifier l'absence de remise en cause de la clause pénale.

Le 3 mai 2012, la même Chambre commerciale semblait admettre, au contraire, que les clauses pénales sont inapplicables en cas de résolution judiciaire. En l'espèce, le contrat contenait une clause de résiliation anticipée, laquelle prévoyait le versement d'une indemnité forfaitaire en cas de résiliation unilatérale. Le créancier sollicita la résolution judiciaire du contrat. Le débiteur entendait se voir verser l'indemnité prévue. Il fut débouté en appel, les juges du fond estimant inapplicable la stipulation contractuelle. Le pourvoi formé par le débiteur fut rejeté en les termes suivants : "ayant retenu que la gravité des manquements de la société M. justifiait la résolution du contrat aux torts exclusifs de cette dernière, en application des dispositions de l'article 1184 du Code civil (N° Lexbase : L1286ABA), la cour d'appel en a déduit à bon droit que le contrat résolu étant anéanti, la société M. n'était pas fondée à se prévaloir des stipulation contractuelles régissant les conditions et les conséquences de sa résiliation unilatérale par la société G." (9). L'interprétation de l'arrêt peut se faire selon deux modes. Restrictif : la solution s'explique par le cantonnement de la clause à la seule résiliation unilatérale, la résolution judiciaire n'étant pas incluse dans son champ d'application. Extensif : la résolution judiciaire du contrat pour inexécution neutralise les clauses aménageant la responsabilité en cas de rupture anticipée. Lequel adopter ?

En somme, le régime de la clause pénale en cas de résolution n'est pas si clair qu'on le veut bien dire. Il paraît excessif d'affirmer que toute clause pénale survit à la résolution du contrat pour cause d'inexécution (10). Partant, l'arrêt rendu le 7 février 2018 ne peut s'expliquer par le seul alignement des clauses aménageant la responsabilité.

2. L'autonomie

L'analogie n'est pas nécessairement inexacte, mais elle ne peut à elle seule justifier le maintien de la clause pénale et de certaines autres stipulations malgré la résolution du contrat.

On suggère parfois que la survie des clauses serait "une conséquence du caractère plus ou moins autonome des clauses concernées" (11).

Qu'est-ce à dire ? Que certaines clauses du contrat ne seraient pas des clauses lambda, mais des clauses autonomes, détachables du reste du contrat. L'explication paraît séduisante : la branche tomberait, mais les rameaux que l'on peut en détacher resteraient en vie.

Cette proposition a su séduire (12).

On songe naturellement à la clause compromissoire, dont l'autonomie a été affirmée dès 1963 en matière internationale (13), et près de quarante ans plus tard en matière interne (14). A en croire la Haute juridiction, "la clause compromissoire présent[e], par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cet acte". La raison d'être de la solution est limpide : éviter que l'arbitre constatant la nullité du contrat anéantisse corrélativement la clause qui lui donne compétence... pour statuer sur la nullité du contrat. Pour contourner cette situation ubuesque, la clause compromissoire se détache du contrat, ce qui la met à l'abri en cas de résolution ou de nullité du contrat principal.

La solution peut être étendue à la clause attributive de juridiction, que certains auteurs tiennent pour "une convention distincte de la convention principale" (15). Puisqu'elle est distincte, autonome, sa survie à la résolution du contrat se comprend aisément.

Dans la même veine, il a été soutenu que "la clause pénale ne saurait être réduite à un élément secondaire faisant partie d'un tout. Il s'agit d'une stipulation autonome, certes non étrangère au contrat principal, mais non annexée, non plus, par celui-ci", ou encore que "la clause pénale est un contrat qui garantit l'exécution d'une obligation" (16). Ainsi, la clause pénale serait autonome, détachable du contrat. Voilà qui expliquerait sans doute qu'elle survive indépendamment du contrat qui la renfermait.

Cela posé, on peut ne pas tenir la proposition pour s'imposant avec la force de l'évidence. Lorsque la cour d'appel de Paris affirme que "la clause compromissoire constitue une convention de procédure autonome" (17), ou encore que "si la clause compromissoire est matériellement annexée au contrat dans lequel elle est insérée, encore est-il certain qu'elle en est juridiquement séparée" (18), on peut n'être pas pleinement convaincu. La distinction entre negotium et instrumentum n'épuise pas la question. Y a-t-il, en pratique, un consentement distinct donné à la clause compromissoire ou à la clause pénale ? Qui a négocié un contrat contenant une clause compromissoire peut en douter. Et quid d'une clause compromissoire contenue dans un contrat d'adhésion ? Soutiendra-t-on qu'elle est une convention juridiquement séparée, parce qu'elle a fait l'objet d'un échange de consentements distinct ?

Finalement, l'autonomie proclamée des clauses pénales, compromissoires ou attributives de juridiction est essentiellement de convenance. Elle ne participe pas à notre sens de l'essence de ces clauses, qui ne sont pas plus importantes dans l'esprit des parties que la clause définissant l'obligation essentielle, celle arrêtant le prix, celle qui détermine les délais d'exécution ou celle qui élit le droit applicable. Du reste, la jurisprudence ne s'y trompe pas : telle la chauve-souris de La Fontaine, la clause est tantôt détachable, tantôt inséparable du contrat puisqu'elle se transmet avec lui.

B - La comparaison des causes d'anéantissement

Pour les juges du fond, la neutralisation de la clause limitative de responsabilité dans le sillage de la mort du contrat s'explique par une assimilation de la résolution à la nullité. Pourtant, cette assimilation des causes d'anéantissement (1) n'est pas parfaite ; il faut au contraire différencier ces institutions (2).

1. L'assimilation

Reprenons les termes de l'arrêt de la cour de Nancy : "la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, il n'y a pas lieu d'appliquer la clause limitative de responsabilité".

Le raisonnement des magistrats lorrains paraît inductif. Tentons de l'emprunter : puisque la résolution emporte anéantissement rétroactif du contrat, elle peut être utilement rapprochée de la nullité. Or, la nullité du contrat fait tomber toutes les clauses de celui-ci. Partant, les clauses limitatives de responsabilité ne peuvent davantage survivre à la résolution du contrat qu'elles ne survivent à sa nullité.

Résolution et nullité sont il est vrai dotées d'effets similaires. Dans un cas comme dans l'autre, le contrat est anéanti. Jusqu'à la récente ordonnance du 10 février 2016, on aurait ajouté : "rétroactivement". En effet, la résolution se rapprochait plus encore de la nullité en ce qu'elle niait tous les effets passés du contrat. Ce que les parties s'étaient donné devait être restitué, selon la figure du "contrat synallagmatique renversé" (19).

De fait, la résolution devrait emprunter le même régime que la nullité. Dit autrement, le sort des clauses devrait être identique dans les deux cas, puisque ces deux causes d'anéantissement produisent les mêmes effets.

Or, la nullité du contrat entraîne dans sa chute toutes les clauses qu'il renfermait. Ainsi en va-t-il de la clause pénale ou de la clause limitative de responsabilité. Si le contrat qui les stipulait était nul, il n'a pu produire aucun effet valable. Partant, les clauses aménageant la responsabilité sont nulles. Quod nullum est, nullum producit effectum.

Mais une première lacune se fait jour. La nullité n'est pas toujours si radicale dans ses effets. Elle n'atteint pas toutes les clauses avec la même force. La jurisprudence sauve ainsi, en cas de nullité, les clauses relatives au règlement du litige, qu'elles soient attributives de compétence (20) ou compromissoires (21).

De surcroît, et c'est la deuxième lacune : même en faisant abstraction de la modification en 2016 de l'effet rétroactif de la résolution, ce mécanisme doit être rigoureusement distingué de la nullité. Si la nullité du tout (le contrat) entraîne logiquement de la partie (la clause), c'est parce que l'acte n'a jamais été valable. A l'inverse, en matière de résolution, le contrat était valablement formé, ce qui interdit de tenir par principe pour nulle et non avenue la clause qui aménage la responsabilité.

2. La différenciation

Il faut réfuter cette assimilation hasardeuse entre nullité et résolution. Elle procède d'une forme de paresse intellectuelle, consistant à induire de la proximité d'effet (l'anéantissement) une identité de nature, dont découlerait ensuite pseudo-logiquement une proximité de solution quant aux clauses aménageant la responsabilité. Le raisonnement n'est plus seulement inductif, mais circulaire.

En réalité, nullité et résolution doivent être rigoureusement distinguées.

D'une part, elles sanctionnent des situations différentes. La nullité frappe le contrat mal formé, dès son origine. Ce contrat n'a jamais été valable. La nullité préexiste au jugement, qui ne fait que la constater. Le ver était dans le fruit. Rien de tel en matière de résolution, qui est la sanction d'un contrat valablement formé mais mal exécuté. Ce contrat était, au risque de le répéter, parfaitement valable. Les clauses afférentes à la responsabilité qu'il pouvait renfermer étaient de facto elles aussi parfaitement valables. Comme l'expose un auteur, "en aucun il ne peut s'agir de faire comme si le contrat n'avait pas été conclu -ainsi qu'il en va peut-être en matière de nullité- : la résolution présuppose l'existence d'un manquement contractuel et donc d'un contrat qui ne peut pas ne pas avoir existé" (22). C'est ce qui justifie, notamment, que la responsabilité qui découle d'un contrat mal exécuté soit contractuelle, en dépit de la résolution du contrat. Le fait contractuel n'est pas nié.

Pourquoi alors faire produire à la résolution et à la nullité un même effet d'anéantissement rétroactif du contrat ? Pas pour les mêmes raisons. Et c'est sans doute là que se trouve la clé de compréhension.

En matière de nullité, la rétroactivité s'explique par l'absence de tout effet de droit produit par le contrat. Puisqu'il a été conclu sur de mauvaises bases (consentement vicié, défaut de capacité, de forme ou de contenu), il n'a pu valablement lier les parties. Rappelons qu'aux termes de l'article 1103 nouveau (N° Lexbase : L0822KZH), seuls les contrats "légalement formés" tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. A contrario, celui qui était invalide ab initio est privé de toute force obligatoire. Les parties à un contrat nul n'ont donc jamais été tenues par les stipulations relatives aux limites de responsabilité.

En matière de résolution, la rétroactivité se justifie par un autre motif : le synallagma. Si, jusqu'à l'ordonnance du 10 février 2016, la résolution était par principe rétroactive, ce n'était pas pour nier l'existence du contrat, mais pour ne pas rompre l'équilibre contractuel. Primus a versé 100 à Secondus pour que ce dernier accomplisse un travail. Ce travail n'est pas accompli. Secondus sera tenu de restituer les 100 perçus à Primus. Il ne s'agit pas là tant de rétablissement du statu quo ante, quoi qu'en dise la cour d'appel de Nancy (qui évoque la "remise des choses en leur état antérieur") que de justice contractuelle : restituer ce qui a été reçu sans contrepartie du fait de l'inexécution.

En somme, la comparaison avec la nullité accuse doublement ses limites. D'une part, la nullité n'emporte pas nécessairement dans sa chute toutes les clauses. Les contre-exemples fournis par les clauses relatives au règlement des litiges affaiblissent l'analogie. D'autre part, nullité et résolution, même rétroactive, ne peuvent être confondues. La résolution pour inexécution, parce qu'elle n'obéit pas aux mêmes objectifs que la nullité, ne saurait emprunter ses brisées.

Que l'on tourne le regard vers la clause ou la cause de l'anéantissement, comparaison n'est donc pas raison. Il faut aller sonder ailleurs la justification de ce revirement.

II - Les raisons

Quelles sont les raisons de la survie de la clause limitative de responsabilité à la résolution du contrat ? La première pourrait tenir dans le jeu atténué de la rétroactivité (A). La seconde résulterait de la finalité de la clause (B).

A - La rétroactivité

Il peut sembler tentant d'expliquer la solution à l'aune de la rétroactivité, dont le jeu a été récemment atténué (1.). Cette explication doit pourtant être réfutée (2.).

1. L'explication

La clé de l'arrêt pourrait résider dans la rétroactivité, cette fiction juridique qui fleure bon l'aphorisme de Giraudoux, cette construction de l'esprit qui prétend remonter le cours du temps. La rétroactivité, cela n'existe pas en soi. Imaginons que Primus communique au terme d'un contrat une information confidentielle à Secondus. Peut-on, sous prétexte de rétroactivité, provoquer l'amnésie chez Secondus si le contrat vient à être résolu ou annulé ?

Le Code civil n'attachait pas expressément, avant la réforme du 10 février 2016, d'effet rétroactif à la résolution. Cet effet était déduit de la combinaison des articles 1184 et 1183. Le premier, siège de la résolution pour inexécution, la qualifie improprement de "condition résolutoire". Le second traite bien de la condition résolutoire, mais au sens de condition, c'est-à-dire d'événement aléatoire échappant au contrôle des parties. Cet article 1183 dispose que "la condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé". Partant, on en déduisait que la résolution pour inexécution emportait anéantissement rétroactif du contrat.

Il faudrait alors comprendre que toute résolution étant rétroactive, elle annihile l'intégralité des clauses du contrat (23). Si la jurisprudence a parfois permis, par accident, à certaines stipulations de se maintenir, c'est qu'il n'était pas question de résolution rétroactive stricto sensu.

Ainsi, dans l'espèce précitée du 22 mars 2011, la Cour juge que : "la caducité d'un acte n'affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit précisément produire effet en cas de défaillance fautive de l'une des parties" (24). La solution est-elle liée à l'absence d'effet rétroactif de la caducité ? Celle-ci n'opérant que pour l'avenir, elle ne justifierait pas l'effacement des clauses aménageant la responsabilité. A l'inverse, la résolution, parce qu'elle est rétroactive, emporterait dans son sillage les clauses de responsabilité.

La proposition n'emporte pas pleinement la conviction.

Non seulement parce que l'arrêt de 2011 est passablement embrouillé, faisant de la caducité la sanction d'une inexécution fautive, ce qu'elle ne peut pas être. Mais encore parce que la caducité n'est pas intrinsèquement privée d'effet rétroactif. L'article 1187 du Code civil (N° Lexbase : L0891KZZ), issu de l'ordonnance du 10 février 2016 et donc, certes, inapplicable aux faits de la cause, dispose : "la caducité met fin au contrat. Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9". La caducité rétroactive n'est donc pas un monstre juridique. Partant, l'explication ne tient peut-être pas dans la rétroactivité. Ce n'est pas parce que la résolution est ou n'est pas rétroactive que la clause de responsabilité peut survivre.

On pourrait, alors, vouloir expliquer l'arrêt rendu le 7 février 2018 par une application anticipée de la réforme du droit des obligations.

En effet, l'ordonnance du 10 février 2016 a rompu avec la solution traditionnelle, qui voulait que la résolution fût nécessairement rétroactive. L'article 1229 nouveau dispose tout d'abord : "la résolution met fin au contrat", tout comme la caducité. Il ajoute : "la résolution prend effet selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice". On comprend déjà que la rétroactivité n'est pas le propre de la résolution puisque, en fonction du mode de résolution, la date de prise d'effet varie. Le texte poursuit : "lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation". Dit autrement, la résolution ne rétroagit au jour de formation du contrat que si la prestation est indivisible, en ce que son exécution partielle n'apporte pas de satisfaction partielle.

La réforme de 2016 a donc fait de la rétroactivité l'exception en matière de résolution. Faut-il alors percevoir dans l'arrêt du 7 février 2018 une forme d'anticipation de la réforme ? L'idée peut sembler séduisante : parce que la résolution ne serait plus rétroactive, elle ne remettrait pas en cause les clauses aménageant la responsabilité. Il n'est pourtant pas certain que l'on doive suivre cette idée. D'une part, l'arrêt ne dit rien de la réforme, à rebours de certaines décisions récentes qui proclament tenir compte de "l'évolution du droit des obligations" (25). D'autre part, en l'espèce, il semble que la résolution aurait dû être rétroactive, car l'exécution partielle n'avait apporté au créancier aucune satisfaction, les soudures réalisées par l'entrepreneur étant défectueuses. Là n'est donc pas l'explication.

2. La réfutation

En réalité, le sort des clauses limitatives de responsabilité ne peut dépendre de l'effet plus ou moins rétroactif de la résolution pour inexécution.

Ce qui importe, ce sont les prévisions des parties et l'équilibre du contrat. Lorsqu'elles ont négocié le contrat, les parties ont façonné un équilibre unique. La clause limitative de responsabilité y joue un rôle non négligeable. Souvenons-nous de l'arrêt "Faurecia 2", celui par lequel est revenue la lumière : si la Cour y sauve la clause limitative portant sur l'obligation essentielle, c'est parce qu'elle ne vide pas celle-ci de sa substance (26). C'est parce qu'en l'espèce, la clause avait été négociée, en contrepartie d'une réduction de près de 50 % du prix. Plus proche de nous, la Cour a récemment admis la validité d'une clause de renonciation à recours entre un bailleur et un preneur, au motif que "l'arrêt relève que la clause litigieuse, inscrite dans le cadre de relations contractuelles habituelles et équilibrées, a prévu une répartition entre les deux parties des risques encourus par les marchandises ; qu'ayant, ainsi, fait ressortir que la clause litigieuse ne vidait pas de toute substance l'obligation essentielle du contrat de stockage, la cour d'appel, abstraction faite du motif critiqué par la deuxième branche, qui est surabondant, a retenu, à juste titre, que cette clause devait recevoir application" (27).

Ajoutons que l'engagement du débiteur est le produit d'un calcul risques/bénéfices. Si le débiteur sait qu'il risque, en cas d'inexécution, d'indemniser un préjudice potentiel de 10 millions d'euros, acceptera-t-il de s'engager pour quelques dizaines de milliers d'euros ? Dans le cas d'espèce, le prix du marché était de 25 400 euros. Sur cette somme, à combien s'élève le bénéfice de la société C. ? Quelques dizaines de milliers d'euros tout au plus. La clause limitative de responsabilité cantonnait le préjudice indemnisable à "100 % du prix hors taxe du marché", soit 25 400 euros. La faire sauter contraindrait le débiteur à réparer un dommage sans proportion avec cette somme : plus de 760 000 euros.

On ne devrait toucher à la clause limitative de responsabilité que les mains tremblantes.

Remettre en cause la clause limitative de responsabilité motif pris de la rétroactivité attachée à la résolution ne participe pas de ce mouvement. Si l'on prend la rétroactivité comme clé de répartition, on aboutit aux résultats suivants.

Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 :

- si le contrat est à exécution successive, la résolution ne joue que pour l'avenir, sans remettre en cause la période antérieure à l'inexécution : la clause limitative de responsabilité est maintenue ;
- si le contrat est à exécution instantanée, la résolution joue avec plein effet rétroactif : la clause limitative de responsabilité tombe ;
- si le contrat est à exécution successive mais que l'absence d'exécution ou l'exécution imparfaite existe depuis l'origine du contrat, celui est résolu rétroactivement : la clause limitative de responsabilité tombe.

Pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016 :

- si l'exécution partielle du contrat a apporté au créancier une satisfaction partielle, alors la résolution ne joue que pour l'avenir, sans remettre en cause la période antérieure à l'inexécution ; la clause limitative de responsabilité est maintenue ;
- si l'exécution partielle du contrat n'a pas procuré au créancier de satisfaction partielle, alors la résolution joue rétroactivement ; la clause limitative de responsabilité tombe.

Qui ne verra l'aspect sibyllin d'une telle dichotomie ? Suivant la date de conclusion du contrat, le type ou le moment de l'inexécution, la clause limitative de responsabilité sera maintenue ou écartée. Et l'on n'ose imaginer l'effet d'aubaine que pourrait susciter ces distinctions impraticables. S'il veut être pleinement indemnisé, le créancier devra se battre pour convaincre le juge que l'exécution ne lui a apporté nulle satisfaction.

Enfin, quelle logique y a-t-il à donner effet à la clause limitative ou à la priver d'effet en fonction d'un critère (la rétroactivité) qui n'est qu'un effet secondaire optionnel de la résolution du contrat ? Comme l'écrivait notre collègue Thomas Genicon, "outre que le fait que la différence de traitement est difficilement tolérable en pratique, elle est injustifiable en théorie puisque, à bien y réfléchir, la difficulté conceptuelle devrait être exactement la même dans les deux cas" (29).

B - La finalité

La réponse est ailleurs. Elle ne réside ni dans la comparaison de la clause limitative de responsabilité avec d'autres stipulations, ni dans le rapprochement de la résolution avec la nullité, ni dans le jeu de la rétroactivité.

Plus modestement, il faut peut-être la trouver dans la finalité de la clause limitative de responsabilité (on n'ose dire sa cause). Seules doivent survivre à la résolution du contrat, qu'elles soient ou non rétroactives, les clauses qui ne sont pas cumulables (30) avec elle. Dit autrement, peu importe que le contrat prenne fin pour le passé ou non : il demeure un fait qu'il ne peut plus produire d'effets pour l'avenir. Dès lors, il faut s'interroger sur l'effet de la stipulation en cause : la résolution l'empêche-t-elle de se réaliser ou peut-elle coexister avec lui ?

On comprend aisément que l'on ne peut, dans le même temps, demander deux choses contraires : que le contrat soit résolu, et qu'il produise effet. Le créancier ne peut exiger la résolution du contrat et son exécution forcée. Mais y a-t-il incompatibilité entre une demande de résolution et une demande d'indemnisation ? Loin s'en faut : la résolution ne répare pas les conséquences de l'inexécution. Elle ne fait que la sanctionner. Partant, le créancier peut parfaitement, sous l'ancien droit comme le nouveau, solliciter que lui soient accordés, en sus de la résolution, des dommages-intérêts (31).

Est-il si illogique que ces dommages-intérêts qui se cumulent avec la résolution du contrat soient soumis aux stipulations du contrat ? Quelles sont les raisons qui justifieraient d'écarter la volonté des parties et de tromper leurs prévisions ? Il nous semble que rien ne justifie de paralyser une clause qui a précisément pour vocation de définir les droits des parties en cas d'inexécution. Que la clause limitative de responsabilité soit neutralisée par la faute lourde ou dolosive se conçoit : lorsque le débiteur prend ses libertés avec le contrat, il en assume les conséquences. Mais qu'on tourne la clause au seul motif que le créancier poursuit la résolution du contrat ne se justifie guère. Le débiteur n'a pas de prise sur ceci.

La clause limitative n'a qu'une raison d'être : limiter l'indemnisation lorsque le créancier demande réparation du préjudice résultant de l'inexécution contractuelle. Prétendre la neutraliser au seul motif que le créancier a demandé, en plus de cette réparation conventionnelle, la résolution du contrat, paraît peu orthodoxe. Il suffirait au créancier de solliciter une résolution dont il n'a cure, surtout si elle ne lui donne pas droit à des restitutions, pour qu'il obtienne une indemnisation de son entier préjudice. En l'espèce, il suffisait au créancier de demander la résolution du contrat pour voir, merveille ésotérique, son indemnisation passer de 25 400 à 760 000 euros.

Il nous paraît donc opportun que la Cour de cassation revienne à plus de raison en maintenant la clause limitative de responsabilité en dépit de la résolution du contrat. On peut à cet égard se réjouir de l'attendu, qui ne fait pas référence à la rétroactivité : "en cas de résolution d'un contrat", se borne à dire la Cour, sans distinguer selon qu'elle opère pour l'avenir ou le passé.

On éprouve néanmoins, sur la forme, quelques doutes sur deux incises de l'attendu, l'une afférente à la cause, la seconde à la clause.

La première est relative à la cause de la résolution. La Cour de cassation vise, sans distinguer, la "résolution" du contrat. Faut-il comprendre que sont indifféremment visées les hypothèses de résolution pour inexécution ? Ou doit-on en retrancher la résolution du contrat pour acquisition de la clause résolutoire ? Quid également de la "résolution" pour cause de force majeure, à laquelle recourait -selon nous à tort (32)- la Cour de cassation sous l'empire de l'ancien droit des contrats (33) ?

La seconde incise touche à la clause de résolution. L'attendu retient que demeurent applicables les "clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution". La formule paraît restrictive. Sont corrélativement exclues les clauses pénales, mais aussi les clauses limitatives de réparation d'autres préjudices que ceux découlant de l'inexécution à l'origine de la résolution. Ainsi, si le contrat contenait deux clauses limitatives, l'une relative à l'obligation essentielle et l'autre aux obligations accessoires, faut-il en déduire que la résolution prononcée pour inexécution de l'obligation principale emporterait anéantissement de la clause limitative applicable à l'obligation accessoire ?

Dernière question : quid de l'apport d'un tel arrêt alors qu'est entré en vigueur l'article 1230 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L0933KZL), lequel dispose "la résolution n'affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence" ? Le texte s'inspire largement des codifications savantes, qu'il s'agisse des Principes Lando (34) ou Unidroit (35).

L'intérêt de l'arrêt demeure non négligeable. Peut-être fournira-t-il une clé d'application, certes anticipée, du texte nouveau. En effet, si l'énumération de l'article 1230 n'est pas exhaustive, elle n'est pas non plus fort précise. Les rédacteurs de l'ordonnance du 10 février 2016 auraient pu, s'ils l'avaient voulu, indiquer que les clauses limitatives de responsabilité survivaient à la résolution du contrat. Ils ne l'ont pas fait. Le juge est alors libre de déterminer si la clause limitative est ou non "destinée à produire effet même en cas de résolution". La casuistique n'est pas close (36) !

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(1) Cass. com., 5 octobre 2010, n° 08-11.630, F-D (N° Lexbase : A3629GBZ) (c'est nous qui soulignons).
(2) Cass. civ. 1, 15 avril 2015, n° 14-11.572, F-D (N° Lexbase : A9371NG8) : "en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, la clause attributive de compétence n'est pas affectée par l'inefficacité de celle-ci".
(3) Cf. infra.
(4) La solution est toutefois discutée en jurisprudence. Voir par exemple : Cass. civ. 1, 6 mars 1996, n° 93-21.728, publié au Bulletin (N° Lexbase : A9517AB4) : "une partie ne peut demander l'exécution d'aucune des stipulations d'un contrat mis à néant, s'agît-il de la clause de non-concurrence qui y était insérée".
(5) Cass. civ. 3, 6 janvier 1993, n° 89-16.011, inédit (N° Lexbase : A3041CNX).
(6) Rappr. C. Chabas, Rép. civ. Dalloz, V° "Résolution-Résiliation", n° 227, au sujet de l'arrêt de 1993 : "on peut se demander si cette persistance n'a lieu que si la clause pénale prévoit expressément les conséquences de la résolution".
(7) Cass. civ. 3, 15 février 2005, n° 04-11.223, F-D (N° Lexbase : A7468DGP).
(8) Cass. com., 22 mars 2011, n° 09-16.660, F-P+B (N° Lexbase : A7594HI4).
(9) Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-17.779, FS-P+B (N° Lexbase : A6569IKI).
(10) En droit spécial, voir notamment à propos d'un crédit-bail résilié du fait de la résolution de la vente : Cass. com., 26 octobre 1993, n° 92-11.088, publié au Bulletin (N° Lexbase : A6770ABD) : la résolution de la vente emporte résiliation du crédit-bail, "sous réserve de l'application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation". Adde. R.-N. Schnütz, Rép. dr. civ. Dalloz, V° " Crédit-bail ", n° 250 : "la clause pénale stipulée dans l'ensemble des contrats de crédit-bail et qui sanctionne l'inexécution par le locataire de son obligation de payer le loyer n'est sûrement pas applicable lorsque la résiliation du crédit-bail est la conséquence de la résolution de la vente".
(11) M. Mignot, Commentaire article par article de l'ordonnance du 10 février 2016, Petites Affiches, 2016, n° 67, p. 5.
(12) Voir notamment H. Kassoul, L'après-contrat, thèse, Nice, 2017, dir. Y. Strickler, n° 383 : l'auteur y estime que la clause limitative de responsabilité survit à la résolution en raison de son caractère autonome.
(13) Cass. civ. 1, 7 mai 1963, Gosset, publié au Bulletin.
(14) Cass. civ. 2, 4 avril 2002, n° 00-18.009, FS-P+B+R (N° Lexbase : A4296AYR).
(15) L. Cadiet, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, Petites Affiches, 2000, n° 90, p. 30.
(16) D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, 1992, n° 90 et 7 (c'est nous qui soulignons).
(17) Paris, 8 octobre 1998, Sam.
(18) Paris, 9 mars 1972, cité par L. Degos, La Cour de cassation consacre l'autonomie de la clause compromissoire en droit français de l'arbitrage interne, D., 2003, p. 1117.
(19) Carbonnier, Droit civil, Les obligations, t. 4, PUF, 2000, n° 107.
(20) Cass. civ. 1, 8 juillet 2010, n° 07-17.788, F-P+B+I (N° Lexbase : A1233E4G) : "une clause attributive de compétence, en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, n'est pas affectée, par l'inefficacité de cet acte".
(21) Arrêt "Gosset", précité. Le décret du 13 janvier 2011 a inscrit à l'article 1447 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2276IPY) que "la convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte".
(22) Th. Genicon, Coup de théâtre : la résolution du contrat emporte avec elle la clause limitative de responsabilité !, RDC, 2011, n° 2, p. 431.
(23) Cass. com., 5 octobre 2010, n° 08-11.630, F-D (N° Lexbase : A3629GBZ) : "la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer les clauses limitatives de responsabilité".
(24) Cass. com., 22 mars 2011, n° 09-16.660, publié au Bulletin (N° Lexbase : A7594HI4).
(25) Voir par exemple Cass. civ. 1, 20 septembre 2017, n° 16-12.906, FS-P+B (N° Lexbase : A7608WSL). (soulignement ajouté).
(26) Solution reprise par l'article 1170 du Code civil (N° Lexbase : L0876KZH) issu de la réforme du 10 février 2016.
(27) Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-23.239, F-D (N° Lexbase : A2712WB3).
(28) Cass. civ. 3, 30 avril 2003, Lucie, n° 01-14.890, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A7549BSE).
(29) Th. Genicon, op. cit..
(30) Le critère est consacré à l'article 1217 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L0931KZI).
(31) Au sujet des clauses pénales, Messieurs Deshayes, Genicon et Laithier écrivent : "il faut veiller à ce que la clause, telle qu'elle est chiffrée, ne représente pas une exécution par équivalent de la prestation inexécutée" (in Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016, p. 516. La remarque ne s'applique sans doute pas aux clauses limitatives de responsabilité, dès lors qu'elles ne fixent qu'un plafond.
(32) L. Thibierge, Le contrat face à l'imprévu, Economica, préf. L. Aynès, 2011, n° 842.
(33) Voir par ex. Cass. civ. 1, 2 juin 1982, n° 81-10.158, publié au Bulletin (N° Lexbase : A7585CEN).
(34) Article 9:305 (2) : "la résolution n'a point d'effet sur les stipulations du contrat relatives au règlement des différends, non plus que sur toutes autres clauses appelées à produire effet même en cas de résolution".
(35) Article 7.3.5 (3) : "Elle n'a pas d'effet sur les clauses du contrat relatives au règlement des différends, non plus que sur toute autre clause destinée à produire effet même en cas de résolution".
(36) Rappr. M. Mekki, Le juge et les remèdes à l'inexécution du contrat, RDC, 2016/2, p. 400.

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