Dès lors que la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et que le cocontractant ne peut être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service, la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 24 mai 2017 (CE 2° et 7° ch.-r., 24 mai 2017, n° 407213, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A0881WED, voir s'agissant des conditions d'attribution provisoire d'une concession sans publicité ni mise en concurrence, en l'absence de disposition expresse, CE, 14 février 2017, n°s 405157, 405183
N° Lexbase : A5671TND).
La convention litigieuse, dénommée "
concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale", a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire. Aux termes de son article 2, "
la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls" et celui-ci "
perçoit auprès des usagers un prix". Les stipulations relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle versée par la commune, ainsi qu'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune. Compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle.
En outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention. Enfin, la commune ne fournit aucun élément permettant d'évaluer le risque découlant des impayés. Dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service.
Il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E7129E9W).
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