[Jurisprudence] La novation du mode de rémunération peut résulter de la seule attitude passive de l'employeur

On sait que le mode de rémunération contractuel du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord (Cass. soc., 3 mars 1998, n° 95-43.274 N° Lexbase : A2544AC9). L'acceptation par le salarié de la modification de son contrat emporte novation des obligations contractuelles (Cass. soc., 1er mars 2000, n° 97-45.577N° Lexbase : A7474AYH) : le contrat initial subsiste, seule l'obligation contractuelle ayant fait l'objet d'une modification est novée. L'obligation contenue dans le contrat est éteinte et une obligation nouvelle lui est substituée et s'impose à l'employeur et au salarié. La question de la preuve de l'acceptation de la modification du contrat se pose alors. D'après l'arrêt rendu le 15 octobre 2002 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, une novation du mode de rémunération peut intervenir alors que l'intention de nover n'est pas exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause. Dans cette affaire, un VRP dont la rémunération est constituée d'un fixe, d'indemnités forfaitaires et de commissions, est licencié pour motif économique. L'employeur ayant opéré une régularisation des commissions par une retenue effectuée sur le dernier bulletin de salaire, le salarié saisit la juridiction prud'homale ; il réclame le remboursement de la retenue ainsi effectuée.

La cour d'appel de Pau accueille la demande du salarié. Elle estime en effet que le salarié ayant bénéficié d'un salaire régulier depuis le début des relations contractuelles et aucune régularisation des commissions n'ayant eu lieu au cours de l'exécution du contrat (alors qu'elle aurait dû être réalisée chaque trimestre), une novation du mode contractuel de rémunération du VRP était intervenue ; la retenue opérée par la société était donc sans fondement. Les juges d'appel relèvent que la volonté de l'employeur de transformer par novation l'avance payée au salarié en rémunération fixe était certaine et définitive.

La société qui employait le VRP se pourvoit alors en cassation. Se fondant sur l'article 1273 du Code civil (N° Lexbase : L1383ABT), elle estime que la novation ne se présume point et que, si elle peut être tacite, elle doit résulter d'actes positifs non équivoques. Or, selon elle, la cour d'appel n'aurait pas constaté la volonté certaine et non équivoque de l'employeur de transformer par novation l'avance versée au salarié en rémunération fixe.

La Cour de cassation ne retient pas ces arguments et énonce que "si l'intention de nover ne se présume pas, il n'est pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause". La cour d'appel a donc pu à bon droit considérer, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation de la commune intention des parties, qu'une novation du mode de rémunération était intervenue.

La jurisprudence applique la règle du droit commun des contrats selon laquelle la novation ne se présume pas ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte (art.1273 du Code civil ; Cass. soc., 29 juin 1995, n° 92-41.257 N° Lexbase : A8077AHM ). Elle doit être prouvée et la preuve incombe à celui qui l'invoque. Ainsi, un employeur ne peut pas opposer à un salarié l'acceptation de nouvelles clauses contractuelles sans rapporter lui-même la preuve de cette acceptation (Cass. soc., 14 janvier 1988, CRAM Midi-Pyrénées, BC n° 41N° Lexbase : A6767AAU). De la même façon, un salarié qui invoque la novation d'une obligation contractuelle, comme c'était le cas dans l'arrêt ici commenté, doit la prouver.

Selon la jurisprudence, l'intention de nover peut être établie par tous les modes de preuve admis par la loi (Cass. soc., 17 décembre 1974, BC n° 614). ; en particulier, il n'est pas nécessaire qu'un écrit constate l'acceptation du salarié pour que l'employeur puisse établir la novation. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de juger qu'il n'est pas nécessaire que l'intention de nover soit exprimée en termes formels ; il suffit qu'elle soit certaine, à condition qu'elle résulte d'actes positifs non équivoques (Cass. soc., 5 juillet 1973, BC n° 452 ; JCP 1973 IV 317). L'arrêt rendu le 15 octobre dernier n'innove donc pas et confirme la jurisprudence antérieure sur ce point, mais son originalité tient au fait que la novation de l'obligation contractuelle était invoquée non pas par le salarié, mais par l'employeur.

Or, lorsque l'on sait que, selon la jurisprudence, l'accord du salarié sur la modification de son contrat de travail (intervenant pour un motif personnel) ne peut résulter de la seule poursuite du contrat aux conditions modifiées ou de l'absence de protestation du salarié (Cass. soc., 8 octobre 1987, n° 84-41.902 N° Lexbase : A1981ABY ; Cass. soc., 18 avril 2000, n° 97-43.706 N° Lexbase : A6376AGA pour une modification de la rémunération contractuelle du salarié), il semble paradoxal d'admettre, comme l'a fait la Cour de cassation dans cet arrêt, que l'inertie de l'employeur puisse engendrer une novation des obligations contractuelles. D'autant plus que la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de juger, au visa de l'article 1273 du Code civil, qu'il est impossible de déduire d'une absence de réclamation de paiement de salaires motivée par des difficultés de trésorerie de l'entreprise, une volonté non équivoque du salarié d'éteindre l'obligation en paiement de ses salaires née du contrat de travail pour lui substituer une obligation nouvelle découlant d'un prêt (Cass. soc., 29 juin 1995, n° 92-41.257 N° Lexbase : A8077AHM).

Ainsi, l'attitude passive de l'employeur qui n'opère pas les retenues salariales prévues peut être révélatrice d'une intention de nover le mode de rémunération contractuel, alors que l'attitude passive du salarié qui ne réclame pas le retour à ses conditions de travail initiales ne peut l'être. Il est donc fortement conseillé aux employeurs de ne pas faire durer des situations qui pourraient par la suite se retourner contre eux...

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