[Jurisprudence] Tour d'horizon des conséquences du transfert d'entreprise

Lors d'un transfert d'entreprise donnant lieu à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y), le premier effet de ce transfert venant à l'esprit est celui du maintien impératif et automatique des contrats de travail des salariés de l'entreprise. Pour autant, ce n'est clairement pas la seule obligation qui est mise à la charge, par le Code du travail comme par la jurisprudence, de l'employeur entrant. C'est dans ce domaine qu'interviennent trois décisions rendues le 27 mai 2009 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, décisions qui rappellent opportunément les nombreuses contraintes que va subir le nouvel employeur du fait des actes, des décisions, voire des inactions de son prédécesseur (I). Pour autant, ce tour d'horizon est également l'occasion de rappeler que ces obligations transmises au cessionnaire ne le sont que dans une certaine limite (II).

Résumés - Pourvoi n° 06-46.293 : le nouvel employeur ne peut invoquer à l'appui du licenciement du salarié des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur, que si le délai de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant n'est pas écoulé. - Pourvoi n° 08-42.555 : lorsque l'article L. 1224-1 du Code du travail est applicable, les contrats de travail se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d'employeur. Ainsi, le nouvel employeur, tenu de maintenir les conventions individuelles octroyant des congés sans solde ou des congés réflexion-orientation, négociées avec le cédant, ne pouvait y mettre fin qu'avec l'accord des salariés concernés ou dans les conditions convenues avec lui. - Pourvoi n° 08-41.096 : le salarié protégé licencié sans autorisation administrative a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. En cas de transfert d'entreprise, le paiement de cette indemnité incombe au cessionnaire. Toutefois, en application de l'article L. 1224-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0842H93), lorsque la cession intervient dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert de l'entité économique. Il en résulte que, lorsque le salarié licencié irrégulièrement par le cédant demande sa réintégration, le cessionnaire désigné dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire doit payer une indemnité égale au montant des salaires que l'intéressé aurait perçus entre la date d'effet de la cession et celle de sa réintégration ou de sa demande de réintégration si elle est postérieure à la cession.

Commentaire

I - Le cessionnaire subissant les conséquences des actes du cédant

• Effets généraux de la modification dans la situation juridique de l'entreprise

Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'effet principal de ce changement est, évidemment, celui du maintien automatique et impératif de "tous les contrats de travail en cours au jour de la modification". Cette conséquence primordiale est, cependant, accompagnée d'autres obligations pour le nouvel employeur.

D'abord, le principe du maintien des contrats de travail a été nettement affiné par la jurisprudence puisque, non seulement le cessionnaire doit reprendre les contrats, mais, encore, il doit les reprendre en l'état au jour de la cession (1).

Ensuite, certaines règles collectives de l'entreprise sont parfois maintenues à la charge du repreneur, comme c'est le cas des usages et engagements unilatéraux nés sous l'autorité de l'employeur cédant, tant qu'ils n'ont pas été régulièrement dénoncés (2).

Enfin, l'article L. 1224-2 du Code du travail prévoit expressément que "le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification", ce qui, au-delà des obligations comprises dans le contrat de travail, s'étend aux créances dont le salarié était titulaire sur l'ancien employeur.

Ces différentes conséquences de la modification de la situation juridique de l'entreprise impliquent que le cessionnaire subisse les effets de nombreux actes ou décisions pris par le cédant. C'est ce qu'illustrent parfaitement les trois décisions commentées.

• Illustration n° 1 : en matière disciplinaire

Dans cette première affaire (pourvoi n° 06-46.293), une salariée avait été licenciée par le cessionnaire pour faute en raison de différentes anomalies comptables, telles que des fausses factures ou des détournements de meubles. Les faits reprochés à la salariée étaient intervenus avant la cession, alors qu'elle était encore sous l'autorité du cédant.

Malgré l'écoulement d'un délai supérieur à deux mois, délai de prescription fixé en matière disciplinaire par l'article L. 1332-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1867H9Z), la cour d'appel avait jugé que le licenciement était bien justifié par les faits invoqués, parce que le cessionnaire n'en avait eu connaissance qu'à compter de la reprise de l'entreprise.

La Chambre sociale de la Cour de cassation s'oppose pourtant à ce raisonnement en jugeant que "le nouvel employeur ne peut invoquer à l'appui du licenciement du salarié des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur, que si le délai de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant n'est pas écoulé". Pour le dire autrement, en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, le point de départ du délai de prescription ne se situe pas au jour où le repreneur a eu connaissance des faits reprochés, mais bien au jour où le cédant a eu connaissance de ces agissements.

Cette solution n'a rien de très innovant et se pose plutôt comme un rappel. En effet, la Cour de cassation avait déjà énoncé que l'employeur cessionnaire pouvait se fonder sur des faits commis par le salarié avant la cession, "dès lors qu'aucun des deux employeurs successifs n'a[vait] laissé écouler un délai de deux mois après avoir eu connaissance desdits manquements" (3).

A bien y réfléchir, il semble que la rédaction de l'article L. 1332-4 du Code du travail puisse donner lieu aux deux interprétations. Littéralement, il aurait, en effet, tout aussi bien pu être considéré que le délai de prescription ne pouvait commencer à courir, pour le nouvel employeur, qu'au moment où il découvrait les faits fautifs du salarié. En retenant l'interprétation inverse, la Cour de cassation donne une connotation particulière aux fautes commises avant un transfert d'entreprise.

D'abord, elle assimile, d'une certaine manière, le délai de prescription à un droit à l'oubli. Les deux mois s'étant écoulés depuis que l'employeur cédant a eu connaissance des agissements de la salariée, celle-ci n'a plus à être inquiétée en raison des faits commis. Cette vision du délai de prescription laisse donc la possibilité à l'entreprise entrante d'exercer son pouvoir disciplinaire à l'égard de ces faits si l'intégralité du délai de deux mois ne s'est pas écoulée sous l'autorité de l'ancien employeur.

Ensuite, elle fait insidieusement peser sur les employeurs successifs un devoir de communication et d'information. Le cessionnaire doit s'enquérir de la situation de l'entreprise dans son ensemble, y compris des éventuelles procédures disciplinaires qu'il pourrait engager à l'encontre des salariés. A défaut d'une bonne communication entre l'entreprise entrante et l'entreprise sortante, le cessionnaire pourrait être privé de son pouvoir de sanction. Cette exigence de communication se déduit plus de la formulation de la Cour de cassation que de l'affaire en elle-même. En effet, alors que la Cour dispose, de manière générale, qu'il ne doit pas s'être écoulé plus de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant, l'espèce donnait lieu à une situation dans laquelle le délai de deux mois était manifestement écoulé lorsque le cessionnaire a eu connaissance des agissements fautifs, si bien que la meilleure communication du monde entre les deux employeurs successifs n'aurait pas permis au repreneur de sanctionner la salariée.

Quoiqu'il en soit, le cessionnaire subit bien, dans cette affaire, les actes et même, plus précisément, les inactions de son prédécesseur. Cela est également le cas dans la deuxième affaire commentée.

• Illustration n° 2 : en matière de conventions accessoires au contrat de travail

Dans cette deuxième affaire (pourvoi n° 08-42.555), un plan de sauvegarde de l'emploi avait été mis en place par l'employeur, plan qui prévoyait la possibilité pour les salariés de prendre des congés sans solde ou des congés dits de réflexion-orientation, tous deux en vue de favoriser le reclassement des salariés. En cours, d'instance, l'entreprise fut cédée à une autre société. Le cessionnaire, face au refus des salariés bénéficiant de l'un des deux congés de reprendre le travail, les licencia pour faute grave.

Après avoir rappelé qu'en cas d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, "les contrats de travail se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d'employeur" (4), la Chambre sociale précise, au sujet des conventions conclues entre les salariés et l'ancien employeur en vue de bénéficier des différents congés, que "le nouvel employeur, tenu de maintenir les conventions individuelles négociées avec le cédant, ne pouvait y mettre fin qu'avec l'accord des salariés concernés ou dans les conditions convenues avec lui".

Les conventions conclues entre l'ancien employeur et les salariés afin de leur faire bénéficier des congés sont donc hissées au même niveau que le contrat de travail : elles sont transmises avec lui et s'imposent au repreneur. Deux approches pouvaient être retenues.

La première approche, implicitement écartée par la Cour de cassation, aurait été d'appliquer la règle issue de l'article 1165 du Code civil (N° Lexbase : L1267ABK), à savoir le principe de l'effet relatif des conventions. Le Code du travail ne fait exception à ce principe que s'agissant du contrat de travail, si bien qu'il aurait pu trouver à s'appliquer aux congés contractuels qui, au sens strict du terme, ne ressortissaient pas du contrat de travail lui-même.

La seconde approche, adoptée par la Haute juridiction consiste, au contraire, à attribuer à ces conventions particulières un statut hybride. D'un côté, certes, il s'agit de conventions, ce qui guidera, d'ailleurs, le régime qui permettra de les modifier ou de les remettre en cause (5). Mais, d'un autre côté, ces conventions ont traits à des congés qui constituent très certainement des "conditions en vigueur au jour du changement d'employeur", au sens où l'entend la Cour de cassation. Il s'agirait, en quelque sorte, de conventions accessoires au contrat de travail si bien que, l'accessoire suivant le principal, ces conventions sont transmises au cessionnaire comme le contrat de travail lui-même (6).

On remarquera, pour conclure sur ce point, que la solution aurait été la même si les congés n'avaient pas été matérialisés par des conventions particulières et étaient issus de simples engagements du plan de sauvegarde de l'emploi. En effet, les engagements pris par l'employeur dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi sont le plus souvent considérés comme étant des engagements unilatéraux de l'employeur (7), si bien qu'ils seraient demeurés applicables aux salariés transférés, sauf à ce que le cédant les dénonce.

A nouveau, le cessionnaire subit donc les conséquences des actes effectués par le cédant, qu'il s'agisse de la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi ou de la conclusion de conventions particulières relatives aux congés. Il va encore se voir imposer des contraintes lorsque le cédant a procédé à un licenciement illicite.

• Illustration n° 3 : en matière de salariés protégés

Dans cette troisième affaire (pourvoi n° 08-41.096), un employeur avait licencié un salarié protégé en qualité de candidat aux élections prud'homales, sans obtenir au préalable l'autorisation de l'inspecteur du travail. Après une très longue procédure engagée en 1998, le salarié était reconnu comme étant un salarié protégé par une décision de la Cour de cassation rendue le 25 janvier 2006 (8). Devant la cour de renvoi, le salarié demandait sa réintégration et le paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir entre le moment de son licenciement et sa réintégration. Si la cour d'appel prononça la réintégration, elle limita, pourtant, le paiement des salaires dus à la période s'étalant entre la demande de réintégration formulée devant la cour de renvoi et la date de la réintégration.

La Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette solution au visa des articles L. 2411-22 (N° Lexbase : L0168H94) et L. 1224-2 du Code du travail. De manière très pédagogique, la Cour rappelle que le salarié protégé licencié irrégulièrement a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. Elle ajoute que, si, en vertu de l'article L. 1224-2, le paiement de cette indemnité incombe normalement au cessionnaire, il est fait exception à cette règle lorsque le transfert intervient dans le cadre d'un redressement judiciaire. Elle conclut son raisonnement en estimant que "lorsque le salarié licencié irrégulièrement par le cédant demande sa réintégration, le cessionnaire désigné dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire doit paiement d'une indemnité égale au montant des salaires que l'intéressé aurait perçus entre la date d'effet de la cession et celle de sa réintégration ou de sa demande de réintégration si elle est postérieure à la cession". Constatant que la demande de réintégration avait été formulée dès le début de la procédure, et non seulement devant la cour de renvoi, la Cour de cassation juge donc que le paiement des salaires devait s'étendre à la période comprise entre la cession et la réintégration effective du salarié.

L'ensemble de ces trois espèces montre donc clairement l'influence qu'auront sur l'entreprise entrante les actes effectués par l'entreprise sortante. Pour autant, ces arrêts nous fournissent, également, quelques indices relatifs aux limites de cette influence.

II - Le cessionnaire échappant aux conséquences des actes du cédant

Dans chacune des trois affaires regroupées pour être ici commentées, la Cour de cassation place des limites aux contraintes que subit le nouvel employeur du fait des actes effectués par le cédant. Ces limites tiennent principalement à la liberté contractuelle et aux règles particulières des procédures collectives.

• La préservation de la liberté contractuelle du cessionnaire

Revenons quelques instants à la solution rendue dans la deuxième affaire commentée (pourvoi n° 08-42.555). La Cour de cassation, tout en décidant que les conventions permettant aux salariés de bénéficier de congés sans solde ou de congés de réflexion-orientation s'imposent au repreneur, précise, également, que le repreneur "ne pouvait y mettre fin qu'avec l'accord des salariés concernés ou dans les conditions convenues avec lui".

Le cessionnaire peut donc se libérer des engagements contractuels pris par son prédécesseur au titre de la liberté contractuelle ou du mutuus dissensus. Comme tout contrat, ces conventions de congés peuvent parfaitement être renégociées ou résolues à condition, bien entendu, que les différentes parties s'accordent.

Cette application bien classique de la liberté contractuelle n'étonnerait pas si elle n'apparaissait pas un peu en contradiction avec la solution consistant à imposer au repreneur le maintien de ces conventions conclus par le cédant. En effet, rappelons que la Cour de cassation semble, au moins en partie, imputer la transmission de ces conventions au repreneur au titre du maintien des contrats de travail dans les "conditions en vigueur au jour du changement d'employeur".

Cependant, le rattachement par le jeu de l'accessoire de ces conventions au contrat de travail légitime le recours à la liberté contractuelle puisque la Cour de cassation juge usuellement que, sous réserve d'une hypothèse de fraude, l'employeur repreneur et le salarié peuvent procéder à une modification du contrat de travail (9).

• La cession intervenue dans le cadre d'une procédure collective

L'article L. 1224-2 du Code du travail exclut ses effets en cas, notamment, de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. C'est donc fort logiquement que la Cour de cassation exclue, dans la troisième espèce (pourvoi n° 08-41.096), l'obligation du nouvel employeur d'assumer les dettes de l'employeur cédant.

En effet, comme elle l'avait rappelé il y a encore moins d'un mois, lorsque le transfert d'entreprise se réalise à l'occasion d'une procédure collective, le cessionnaire n'est pas tenu au paiement des dettes qui incombaient au cédant au jour du changement d'employeur (10). Le procédé qui consiste à ne mettre, dans ce cas de figure, à la charge du cessionnaire que la fraction des sommes dues depuis la reprise de l'entreprise est, elle aussi, relativement courante. Ainsi, par exemple, en a-t-il déjà été jugé s'agissant d'une indemnité de congés payés (11).

Si d'autres arrêts de la Chambre sociale laissent parfois penser qu'il convient de s'intéresser non pas au moment de l'exigibilité de la dette, mais au moment de la naissance de celle-ci (12), cette solution ne devait manifestement pas être retenue en l'espèce. En effet, contrairement au paiement d'une prime comme cela était le plus souvent le cas dans ces décisions, le paiement des salaires dus entre le licenciement et la réintégration résulte d'une dette que l'on pourrait en quelque sorte qualifier de dette "successive", c'est-à-dire d'une dette dont le paiement s'impose tous les mois, à la fois à l'époque de l'ancien employeur qu'à celle du repreneur. Le fractionnement de la dette, qui n'aurait pas lieu d'être si la cession n'était pas intervenue dans le cadre d'une procédure collective, paraît donc tout à fait cohérent. Il est vrai, cependant, qu'en choisissant cette voie, la Cour de cassation opère, en quelque sorte, un retour au principe, puisque le dernier alinéa de l'article L. 1224-2 du Code du travail dispose que "le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux". Il demeure la différence notable qu'au lieu d'être tenu de l'ensemble de la dette au stade l'obligation à la dette, comme cela est habituellement le principe, le nouvel employeur ayant repris l'entreprise au cours d'un redressement judiciaire n'est pas tenu à l'obligation de ensemble de la dette, mais seulement de la part qui lui sera finalement imputable, au stade de la contribution à la dette.

Enfin, et pour conclure, il fait assez peu de doute que les limites dessinées ici par la Cour de cassation en matière de procédure collective trouveraient également à s'appliquer aux autres hypothèses dans lesquelles le cessionnaire n'est pas tenu aux dettes du cédant par l'effet de l'article L. 1224-2 du Code du travail.

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(1) "Les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés au moment de la modification" (Cass. soc., 24 janvier 1990, n° 86-41.497, Société Nouvelle Micromécanique pyrénéenne c/ M. Abadie et autres N° Lexbase : A8736AAS).
(2) Pour les usages, v. Cass. soc., 16 décembre 1992, n° 88-43.834, Société Job Lana Industries c/ Monsieur Novallas (N° Lexbase : A4489ABU), Dr. soc., 1993, p. 156, note J. Savatier. Pour les engagements unilatéraux de l'employeur, v. Cass. soc., 4 février 1997, n° 95-41.468, Société Total raffinage distribution c/ Consorts Rocaboy et autres (N° Lexbase : A2094ACK), RJS, 3/97, n° 256. La Cour de cassation a, cependant, limité l'application de ces règles aux salariés présents dans l'entreprise au moment du transfert. V. Cass. soc., 7 décembre 2005, n° 04-44.594, Société Foster Wheeler France c/ M. Pierre Zaviopoulos, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8958DLD) et les obs. de Ch. Radé, L'effet relatif des usages et engagements unilatéraux transférés au nouvel employeur, Lexbase Hebdo n° 194 du 14 décembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N1904AKQ), Dr. soc., 2005, p. 232, note J. Savatier.
(3) Cass. soc., 6 mars 2002, n° 00-41.388, M. Emmanuel Bourgeois c/ Société La Suisse assurance IARD (France), F-D (N° Lexbase : A1868AYT), RJS, 5/02, n° 535.
(4) V., déjà, Cass. soc., 24 janvier 1990, n° 86-41.497, préc..
(5) Cf. infra.
(6) V. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 24ème éd., en coll. avec G. Auzero, p. 495, qui parlent du transfert des "droits contractuels".
(7) Par ex., CPH Caen, sec. Industrie, 11 septembre 2007, n° 04/00034, Madame Nicole Abavent et 596 autres c/ SA Moulinex (N° Lexbase : A3273DYU) et les obs. de Ch. Figerou, Exécution du plan de sauvegarde de l'emploi : l'exemple Moulinex, Lexbase Hebdo n° 273 du 19 septembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N4652BCB).
(8) Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 03-45.527, M. Stéphane Le Masson c/ Syndicat national des journalistes, FS-D (N° Lexbase : A5502DMQ).
(9) Cass. soc., 17 septembre 2003, n° 01-43.687, Société Cegetel-SFR c/ M. Pascal Aiguier, FS-P+B (N° Lexbase : A5412C9C) et les obs. de Ch. Radé, Modification dans la situation juridique de l'employeur et modification du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 87 du 24 septembre 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N8856AAA), Dr. soc., 2003, p. 1132, note J. Mouly.
(10) Cass. soc., 13 mai 2009, n° 07-45.502, Société Gangloff et Nardi, F-D (N° Lexbase : A9722EG8).
(11) Cass. soc., 19 février 1992, n° 89-45-112, M. Cureau et autre c/ M. Monnerie (N° Lexbase : A5024ABP) ; Cass. soc., 11 avril 1996, n° 95-40.851, M. Jean-Pierre Malaise, ès qualités d''administrateur judiciaire c/ M. Jean-François Wroblewski et autres (N° Lexbase : A2866AGA).
(12) Par exemple, pour une dette liée au paiement d'une prime d'ancienneté, Cass. soc., 12 juillet 1994, n° 91-43.325, M. Soinne c/ Mme Elyette Baudoin et autres (N° Lexbase : A2301AGC). Pour l'obligation de payer des cotisations à une caisse de retraite née sous l'autorité de l'ancien employeur, v. Cass. soc., 2 février 2006, n° 04-40.474, Société Louis Max c/ Mme Cécile Guidetti, F-P+B (N° Lexbase : A6572DMD), JSL, 2006, n° 185-4.

Décisions 1° Cass. soc., 27 mai 2009, n° 06-46.293, Mme Marie-Christine Gardan épouse Billon, FS-P+B (N° Lexbase : A3754EHI) Cassation partielle, CA Rennes, 5ème ch., 24 octobre 2006 Textes visés : C. trav., art. L. 1332-4 (N° Lexbase : L1867H9Z) et art. L. 1224-2 (N° Lexbase : L0842H93) Lien base : ; ; 2° Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-42.555, Société Motorola Bretagne, FS-P+B (N° Lexbase : A3979EHT) Rejet, CA Rennes, 5ème ch., 25 mars 2008 Textes cités : C. trav., art. L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) Lien base : 3° Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-41.096, M. Stéphane Le Masson, FS-P+B (N° Lexbase : A3966EHD) Cassation partielle, CA Versailles, ch. soc., 10 janvier 2008 Textes visés : C. trav., art. L. 2411-22 (N° Lexbase : L0168H94) et art. L. 1224-2 (N° Lexbase : L0842H93) Lien base :

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