Réf. : Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B)
Lecture: 15 min
N5250BGK
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Stéphanie Martin-Cuenot, Ater à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV
le 07 Octobre 2010
L'article 1er pérennise le caractère de principe du contrat de travail à durée indéterminée et impose à l'employeur d'informer les représentants du personnel sur le recours passé et futur aux contrats précaires.
L'article 3 de cette loi abaisse l'ancienneté requise pour bénéficier de l'indemnité complémentaire en cas de maladie de trois ans à un an.
L'article 6, enfin, crée un nouveau contrat de travail à durée déterminée "expérimental " réservé aux ingénieurs et cadres.
Bien qu'il faille saluer la démarche retenue pour l'élaboration de cette loi, elle n'est pas exempte de toute critique.
I - Affirmation du caractère de principe du contrat de travail à durée indéterminée (article 1)
Le premier article de cette loi modifie l'article L. 1221-1 du Code du travail .
Dans son premier alinéa, cet article prévoit, désormais, que "le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail".
Ce principe n'est pas nouveau, il était implicitement contenu dans l'article L. 1221-1 du Code du travail. Cette formulation nouvelle et expresse du principe n'est pas de nature à modifier, de quelque manière que ce soit, sa force obligatoire et, singulièrement, n'est pas suffisante pour lutter contre la précarité. Comme cela a été souligné à l'occasion des débats parlementaires, cette disposition reste un pur postulat de principe. Il s'agit de la légalisation d'un principe généralement admis en la matière.
Le contrat de travail de droit commun est le contrat de travail à durée indéterminée. Par exception, il est possible de recourir à d'autres types de contrats dans les formes et dans le respect des conditions expressément prévues par le législateur (C. trav., art. L. 121-5, anc. N° Lexbase : L5447ACQ).
Le but de l'introduction de cette disposition est d'augmenter le nombre de contrats de travail à durée indéterminée conclu et de réduire le nombre de contrats précaires.
Mais l'objectif fixé n'est pas atteint et n'est pas à même de l'être avec cette disposition et ce, pour plusieurs raisons.
En premier lieu, cet ajout est, à notre sens, pervers puisque, en légitimant le caractère de principe du contrat de travail à durée indéterminée, il légitime, par là même, le recours aux contrats précaires, lorsque les conditions pour y faire appel sont réunies.
Nous l'avons dit, la légalisation de ce principe reste, en second lieu, sans effet sur le principe lui-même. Force est, en effet, de constater qu'il s'agit d'un simple postulat sans réelle force obligatoire. Aucune sanction n'est attachée au non respect de ce principe et les "nouvelles prérogatives" données aux représentants du personnel par cet article 1er ne sont pas de nature à inverser cette tendance.
L'article 1er, en effet, complète les articles L. 2313-5 , L. 2323-47 (N° Lexbase : L0750HX3) et L. 2323-51 du Code du travail et, singulièrement, impose à l'employeur d'informer respectivement les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise sur les contrats précaires.
Le premier texte complété par l'article 1er de la loi du 25 juin 2008 est l'article L. 2313-5 du Code du travail. Ce texte est situé dans un chapitre III du titre I du livre III de la 2ème partie, qui a trait aux attributions des délégués du personnel. Le nouvel alinéa impose à l'employeur, en l'absence de comité d'entreprise, d'informer, une fois par an, les délégués du personnel des éléments qui ont conduit à faire appel au titre de l'année écoulée et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir, à des contrat de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial.
Les délégués du personnel bénéficieront donc d'une information a posteriori et a priori sur les contrats précaires dans l'entreprise, puisque l'employeur devra les informer sur les contrats passés et sur les contrats à venir.
Contrairement à ce que pourrait laisser entendre sa place, cette disposition ne donne aucune nouvelle prérogative aux délégués du personnel.
L'intervention des délégués du personnel reste, en premier lieu, subsidiaire, puisque l'obligation d'information ne pèse sur l'employeur que s'il n'existe pas de comité d'entreprise dans l'entreprise.
Leur intervention est, en second lieu, limitée, puisque l'employeur n'est tenu que d'une simple obligation d'information des délégués. Ils ne disposent donc d'aucun pouvoir de décision et ne peuvent exiger aucune explication supplémentaire de l'employeur. Ils n'ont, enfin, aucun pouvoir de contrainte spécifique vis-à-vis de l'employeur qui ne fournirait pas les éléments qui l'ont conduit à faire appel aux contrats précaires.
Il convient, en outre, de s'interroger sur la nature de ces éléments. Le législateur ne vient aucunement les définir. Comment, dans cette mesure, l'employeur pourra-t-il savoir s'il a bien satisfait à ses obligations ? Corrélativement, comment les délégués du personnel pourront savoir si l'employeur les a bien informés à l'aide des éléments requis ?
Les mêmes critiques se font jour concernant les articles L. 2323-47 et L. 2323-51 du Code du travail. Ces deux dispositions concernent les informations et consultations des délégués du personnel dans toutes les entreprises (C. trav., art. L. 2323-47) et dans les entreprises de 300 salariés et plus (C. trav., art. L. 2323-51).
L'article 1er de la loi du 25 juin 2008 crée un 3° dans l'article L. 2323-51 du Code du travail par lequel, dans les entreprises de 300 salariés et plus, l'employeur se trouve contraint d'informer les membres du comité d'entreprise chaque trimestre des éléments qui ont conduit à faire appel, au titre de la période écoulée, et qui pourraient conduire à faire appel, pour la période à vernir, à des contrats de travail à durée déterminée, des contrats de mission ou des contrats avec des entreprises de portage salariale.
De la même manière, l'article L. 2323-47 du Code du travail est complété par un alinéa 2. Il impose, ainsi, à l'employeur, dans les entreprises de moins de 300 salariés, d'informer annuellement le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit ou vont le conduire à faire appel à des contrats précaires.
L'obligation est donc la même, à cette exception près qu'elle est trimestrielle pour les grosses structures, cette trimestrialité semblant plus à même de lutter contre le recours abusifs aux contrats précaires.
On peut se demander pourquoi l'obligation est trimestrielle pour le comité d'entreprise des grosses structures et annuelle lorsque l'entreprise n'a pas de CE ou moins de 300 salariés ? Qu'est-ce qui justifie cette différence ? Imposer une telle information trimestrielle aux entreprises de moins de 300 salariés aurait quelque peu modifié le contenu "économique" de l'information trimestrielle des membres du CE dans les entreprise de moins de 300 salariés , mais l'"évolution des commandes", qui doit faire l'objet d'une information trimestrielle, ne peut-elle pas avoir une incidence sur le recrutement de salariés sous contrat de travail à durée déterminée ou CTT... ? Les petites entreprises n'ont-elles pas les mêmes obligations que les grosses en matière de lutte contre la précarité ?
On peut, également, s'interroger sur les entreprises de moins de 11 salariés. Aucune obligation n'est mise à la charge de l'employeur dans ces structures, les salariés de l'entreprise ne peuvent obtenir aucune information.
II - Abaissement de l'ancienneté requise pour bénéficier de l'indemnité complémentaire à l'indemnité journalière en cas de maladie du salarié (article 3)
L'article 3 abaisse l'ancienneté requise pour bénéficier du maintien du salaire en cas de maladie. Cet article, qui n'est que la transposition de l'article 5 de l'ANI du 11 janvier 2008, a été adopté sans modification.
L'article L. 1226-1 du Code du travail , dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de la loi, limitait le bénéficie de l'indemnité complémentaire à l'indemnité journalière de sécurité sociale prévue à l'article L. 321-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0743G9E) aux salariés ayant au moins trois ans d'ancienneté dans l'entreprise.
L'article L. 1226-1 du Code du travail, dans sa nouvelle rédaction, abaisse l'ancienneté requise à 1 an.
Désormais, tout salarié ayant un an d'ancienneté, dans la mesure où il n'est ni travailleur à domicile, ni travailleur saisonnier, ni travailleur intermittent, ni travailleur temporaire et qu'il respecte les conditions posées par les 1°, 2° et 3° de ce texte (envoi du certificat médical sous 48 heures...) pourra bénéficier de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur. Quelle incidence sur le champ des bénéficiaires du complément ?
Pour répondre à cette interrogation, un amendement avait été proposé afin de préciser la notion d'ancienneté et, partant, d'imposer la prise en considération de tous les contrats conclus au sein de l'entreprise quelle que soit leur nature, qu'il s'agisse de CDI, CDD.... Cet amendement n'a pas été retenu.
L'article L. 1226-1 du Code du travail, prévoyant sans distinction que "tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise...", implique d'ouvrir le bénéfice de l'indemnité complémentaire à tout salarié, quelle que soit la nature du contrat qui le lie avec l'employeur. Le bénéfice de cette disposition était antérieurement fermé aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, puisque les durées maxima pour les contrats de travail à durée déterminée ne leur permettaient jamais d'être éligibles à l'indemnité complémentaire à l'allocation journalière.
III - Le nouveau contrat de travail à durée déterminée réservé aux cadres pour la conclusion d'un objet défini (article 6)
Il s'agit, sans doute, de l'une des dispositions les plus contestées et certainement de la plus paradoxale de la loi du 25 juin 2008. Il faut, en effet, admettre que cela est amusant de trouver, dans la loi du 25 juin 2008, un nouveau CDD, alors que l'objectif premier (notamment au niveau de la place qui lui a été réservé) de ce texte est la pérennisation et le développement de la relation de travail à durée indéterminée (cf. article 1er de la loi).
Ce nouveau contrat de travail à durée déterminée est un contrat à durée déterminée conclu pour la réalisation d'un objet défini.
Ce nouveau contrat de travail à durée déterminée est soumis à un accord collectif préalable et est entouré de conditions particulières qui entrent en concours avec celles générales applicables à tout contrat de travail à durée déterminée et permettent d'y déroger dans un sens pas toujours favorable au salarié.
A - Condition préalable au recours par l'entreprise à ce type de contrat : un accord collectif
Pour que ce type de contrat puisse être conclu entre un employeur et un ingénieur ou un cadre, il faut que cette possibilité soit prévue et que le régime soit fixé par un accord de branche étendu ou par un accord d'entreprise.
On peut regretter que les entreprises sans représentation et qui entrent dans le champ d'un accord de branche qui ne prévoit pas cette possibilité ne puissent y avoir recours.
La convention de branche étendue ou l'accord d'entreprise doivent, non seulement, prévoir la possibilité de recourir au contrat de travail à durée déterminée à objet défini, mais ils doivent, encore, en fixer le régime.
L'article 6 impose un contenu minimun à l'accord.
L'accord de branche étendu ou l'accord d'entreprise devra, ainsi, contenir les mentions ou définitions suivantes :
- les nécessités économiques auxquelles ce type de contrat sera susceptible d'apporter des solutions adaptées... Aucune précision n'est donnée sur ces "nécessités économiques". Chaque branche ou entreprise définira donc ses propres nécessités. La généralité peut être une bonne chose, elle est même indispensable, compte tenu des différences existantes entre les différentes branches ou entreprises, mais il aurait été utile, voire intéressant, que le législateur donne quelques exemples afin de guider les partenaires sociaux qui seront chargés de négocier ;
- les aides et les conditions pour ces salariés de bénéficier des aides post emploi : reclassement, validation des acquis de l'expérience, priorité de réembauchage, accès à la formation professionnelle continue et les moyens qu'ils peuvent utiliser au cours de leur délai de prévenance pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;
- enfin, l'accord devra prévoir les conditions dans lesquelles les salariés titulaires de ce type de contrat de travail à durée déterminée pourront bénéficier d'une priorité d'accès aux contrats de travail à durée indéterminée dans l'entreprise.
B - Conditions entourant la conclusion d'un contrat pour la réalisation d'un objet défini : forme et fonds
Le recours à ce type de contrat est limité aux ingénieurs ou cadres.
Lors des travaux parlementaires, il a été invoqué la possibilité d'étendre le dispositif à tous les salariés. Cet amendement a, toutefois, été rejeté puisque, pour les autres salariés, l'employeur dispose déjà de 36 contrats précaires (...un de plus ne serait pas raisonnable) et que les salariés autres que les ingénieurs et les cadres sont les plus précarisés.
Ce nouveau contrat permet donc d'étendre aux cadres et ingénieurs un type de contrat (le contrat de travail à durée déterminée), qui ne les concernait pour l'instant que peu. Faut-il s'en féliciter ?
Ce nouveau contrat est soumis, comme tout contrat de travail à durée déterminée, à l'exigence de l'écrit, il doit être conclu pour une durée "encadrée" et dispose d'un régime particulier.
L'article 6 précise que ce contrat est soumis, aux mêmes principes et aux mêmes règles de forme que tout CDD.
Ce contrat devra faire l'objet d'un écrit et contenir toutes les mentions obligatoires du contrat de travail à durée déterminée. Il devra, en outre, compte tenu de sa spécificité, contenir des mentions particulières qui sont énumérées par l'article 6 et qui viennent s'ajouter aux clauses générales.
Il devra, ainsi, en plus des mentions générales inhérentes à la conclusion de tout contrat de travail à durée déterminée , impérativement préciser qu'il s'agit d'un contrat de travail à durée déterminée à objet défini. Il devra faire référence à l'accord de branche ou d'entreprise qui autorise le recours à ce type de contrat.
Il devra, également, contenir une clause descriptive du projet mentionnant la durée prévisible du contrat, un article consacré aux tâches du salarié, un autre article relatif à l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin du contrat, enfin un article concernant le préavis de rupture et éventuellement la clause permettant la rupture à la date anniversaire.
La durée ne pourra être inférieure à 18 mois et ne pourra dépasser 36 mois. Il ne sera pas renouvelable.
La durée effective du contrat semble ne pas devoir être fixée par avance, puisque dans les mentions obligatoires du contrat, déterminées par l'article 6 de la loi du 25 juin 2008, doit figurer la "durée prévisible" du contrat.
Le salarié ne pourra donc connaître, au moment de la conclusion de son contrat, sa durée réelle. Seule l'arrivée de l'événement ou du résultat objectif déterminera la fin de la relation contractuelle. La durée effective du contrat pourra, ainsi, être supérieure comme inférieure à la durée prévisible... la situation du salarié s'en trouve d'autant plus précarisée.
Ce dernier ne disposera, en outre, que de deux mois pour se retourner, le préavis étant, en principe, de deux mois. Bien que cette durée de deux mois soit un minimum, le délai de prévenance devant être, selon l'article 2, "au moins égal à deux mois", il y a de fortes chances qu'il constitue également un maximum dans les contrats conclus.
Le principe est la soumission de ce contrat conclu pour un objet défini aux règles applicables à tout contrat de travail à durée déterminée. L'article 6 dispose, en effet, que ce contrat est soumis au titre IV du livre II... relatif au contrat de travail à durée déterminée, à l'exception des dispositions spécifiques prévues par l'article 6.
Il convient donc de faire application des règles générales applicables à tout contrat de travail à durée déterminée et des règles spéciales propres au contrat de travail à durée déterminée à objet défini, de manière cumulative pour les règles ne portant pas sur le même objet, et de manière alternative et impérative pour les règles portant sur le même objet ou la même cause que celles prévues par la réglementation générale.
Contrairement à ce que l'on pourrait croire, ce cumul n'est pas favorable au salarié et aboutit à une plus grande précarité de sa situation.
C. Une rupture facilitée
La précarité de ce contrat réside, principalement, dans sa rupture, même si le salarié bénéficie d'une indemnité inconditionnée en cas de rupture à l'initiative de l'employeur.
Il s'agit d'un contrat particulièrement précaire, puisque s'il prend, en principe, fin par la réalisation du projet pour lequel il a été conclu, les parties peuvent à l'intérieur du contrat prévoir une rupture anticipée du contrat pour un motif réel et sérieux.
Il convient, toutefois, de souligner le manque de clarté du texte.
L'alinéa 4 de l'article 6 dispose que le contrat peut être rompu par l'une ou l'autre des parties au bout de 18 mois, puis à la date anniversaire de sa conclusion. Ceci suppose qu'aucune rupture ne peut intervenir avant 18 mois. La rupture peut donc intervenir au bout de 18 puis de 24 mois.
Dans l'article 6, alinéa 5, 7° qui énumère les clauses devant obligatoirement figurer dans le contrat à durée déterminée conclu pour un objet défini, il est prévu qu'"une clause prévoyant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l'une ou l'autre des parties [...]" devra y figurer. Dans ce cas la rupture devrait pouvoir intervenir au bout de 12 mois, puis de 18 mois, puis de 24 mois.
La différence est importante, notamment, pour le salarié. Que faut-il appliquer ?
En outre, le législateur ne définit pas cette notion de motif réel et sérieux. Faudra-t-il se limiter aux motifs réels et sérieux de rupture du CDD (après tout, l'article 6 revoit sur le principe aux règles applicables au CDD), ou, eu égard à la terminologie employée, recourir aux éléments reconnus comme cause réelle et sérieuse en matière de licenciement ? Comment, en effet, trouver les motifs réels et sérieux dans les articles consacrés au CDD ?
L'exclusion des hypothèses de rupture anticipée du CDD est confirmée par le caractère unilatéral de la rupture, ce qui ne va pas sans rappeler le licenciement ou la démission... et les termes employés.
La rupture sera souple, alors qu'elle est strictement encadrée pour le CDD.
Si l'on s'en tient à la lettre du texte, seul le contrat allant à son terme ouvrira au salarié le droit de bénéficier de l'indemnité de précarité.
L'article 6 prévoit, en effet, que, "lorsqu'à l'issue du contrat, la relation contractuelle ne se poursuit pas [...] le salarié a droit à une indemnité égale à 10 % de sa rémunération totale brute". Ceci implique donc que, lorsque le contrat ne va pas à échéance, donc ne dure pas la durée initialement prévue pour la réalisation de son objet, le salarié ne pourra prétendre à aucune indemnité...
En fait, cette indemnisation du salarié dont le contrat est rompu avant terme est prévue, mais il faut attendre les mentions obligatoires du contrat pour un objet précis pour que le principe en soit fixé (7° des mentions obligatoires du contrat conclu pour un objet déterminé). L'article prévoit, en effet, in fine, que, lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur, le salarié a droit à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.
Faut-il combiner cet article avec les règles générales applicables à tout contrat de travail à durée déterminée, ce qui aboutirait à priver le salarié du bénéfice lorsque la rupture est due à sa faute grave. Le renvoi de l'article 6 aux dispositions générales applicables à tout contrat de travail à durée déterminée devrait conduire à une telle exclusion. Le montant de l'indemnité est, en outre, le même que celui de l'indemnité de fin de contrat pour tout contrat de travail à durée déterminée...
Le législateur ayant gardé le silence, il est, également, possible de considérer que le salarié aura droit à l'indemnité quel que soit le motif ayant motivé la rupture anticipée de son contrat. Le législateur n'ayant pas pris soin de le préciser et ayant même affirmé la généralité de son versement, il semble difficile d'en priver, même partiellement, les salariés "remerciés".
Ce CDD d'un nouveau type n'est pas, pour l'instant, intégré dans le Code du travail. Il s'agit d'un dispositif expérimental mis en place pour une durée de 5 ans. A l'issue de cette période, le Gouvernement devra présenter au Parlement un bilan élaboré conjointement avec les parties signataires de l'ANI et, en fonction de ce bilan, le dispositif sera, ou non, pérennisé.
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:325250
Utilisation des cookies sur Lexbase
Notre site utilise des cookies à des fins statistiques, communicatives et commerciales. Vous pouvez paramétrer chaque cookie de façon individuelle, accepter l'ensemble des cookies ou n'accepter que les cookies fonctionnels.
Parcours utilisateur
Lexbase, via la solution Salesforce, utilisée uniquement pour des besoins internes, peut être amené à suivre une partie du parcours utilisateur afin d’améliorer l’expérience utilisateur et l’éventuelle relation commerciale. Il s’agit d’information uniquement dédiée à l’usage de Lexbase et elles ne sont communiquées à aucun tiers, autre que Salesforce qui s’est engagée à ne pas utiliser lesdites données.
Données analytiques
Nous attachons la plus grande importance au confort d'utilisation de notre site. Des informations essentielles fournies par Google Tag Manager comme le temps de lecture d'une revue, la facilité d'accès aux textes de loi ou encore la robustesse de nos readers nous permettent d'améliorer quotidiennement votre expérience utilisateur. Ces données sont exclusivement à usage interne.