Réf. : Décret n° 2007-602, du 25 avril 2007 (N° Lexbase : L3440HXP) ; Arrêté du 25 avril 2007 pris en application du décret n° 2007-602 du 25 avril 2007 (N° Lexbase : L3398HX7)
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le 07 Octobre 2010
Pour en revenir au décret du 25 avril 2007, qui constitue, désormais, le fondement du vote électronique en matière d'élections professionnelles, il introduit dans le Code du travail un nouvel article R. 423-1-2 et un nouvel article R. 433-2-2 en tout point similaires. Ces derniers s'ouvrent ainsi sur un alinéa précisant que l'élection des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d'entreprise "peut être réalisée par vote électronique sur le lieu de travail ou à distance" (4).
1. Mise en place du vote électronique
Ainsi que le prévoyait déjà l'article 54 § II de la loi du 21 juin 2004 (N° Lexbase : L2650DZ8), la mise en place du vote électronique est subordonnée à la signature d'un accord d'entreprise. Le décret est, de ce point de vue, plus précis, puisqu'il précise que la possibilité de recourir à un vote électronique "est ouverte par un accord d'entreprise ou par un accord de groupe" (5). Une première remarque s'impose ici : ni la loi, ni le décret n'ouvrent à un accord de branche la faculté de mettre en place le vote électronique. Cette exclusion s'explique, sans doute, par le fait que le recours à un tel dispositif exige des précisions que ne peut apporter un accord conclu à un tel niveau.
Mais une telle remarque vaut aussi, quoiqu'à un degré moindre, pour un accord de groupe, dont on peut supposer qu'il exigera d'être complété par des accords conclus au niveau de chacune des entités composant le groupe. Il y a tout lieu de penser qu'en pratique, le recours au vote électronique sera surtout décidé au niveau des entreprises, sachant que la conclusion d'accords d'établissement semble, également, exclue par le décret.
Ainsi que le laissent entendre les développements précédents, l'accord relatif au vote électronique est à distinguer de l'accord préélectoral. C'est ce que confirme indirectement le décret. En effet, le § V des articles R. 423-1-2 et R. 433-2-2 précise que "le protocole d'accord préélectoral [...] mentionne la conclusion de l'accord d'entreprise ou de l'accord de groupe autorisant le recours au vote électronique et, le cas échéant, le nom du prestataire choisi pour le mettre en place".
Cette disposition confirme ainsi l'obligation pour l'employeur, sinon de mener des négociations séparées, à tout le moins celle de conclure des accords distincts : le classique protocole d'accord préélectoral et un accord collectif relatif au vote électronique. Un tel formalisme peut surprendre. On ne voit pas, en effet, pourquoi le recours au vote électronique ne pourrait pas figurer dans le protocole préélectoral (6). Toujours est-il qu'aucune sanction n'est prévue dans un tel cas de figure.
Au-delà, cette distinction entre le protocole d'accord préélectoral et l'accord collectif relatif au vote électronique emporte une conséquence importante. On sait, en effet, que, s'agissant de la négociation du premier, le chef d'entreprise est tenu de convoquer l'ensemble des organisations syndicales représentatives, quand bien même celles-ci n'auraient désigné aucun représentant dans l'entreprise. En revanche, pour ce qui est de la négociation du second, on se situe dans le schéma classique et seuls les syndicats ayant désigné un délégué syndical dans l'entreprise pourront participer à la négociation (7). Relevons, pour conclure, que l'accord relatif au vote électronique n'est en aucune façon soumis à l'exigence d'unanimité, seul le principe majoritaire ayant vocation à s'appliquer. Il n'en demeure pas moins que l'employeur aura tout intérêt à rechercher un accord unanime des syndicats convoqués à la négociation.
Ainsi que l'indique le décret du 25 avril 2007, "la mise en place du vote électronique n'interdit pas le vote à bulletin secret sous enveloppe si l'accord n'exclut pas cette modalité". Il faut ici comprendre que les réfractaires au progrès technique ou ceux doutant de la fiabilité du nouveau système ne pourront recourir aux modalités classiques de vote que si l'accord ne l'exclut pas. En d'autres termes, faute pour l'accord de comporter une disposition expresse en ce sens, un salarié pourra toujours exiger de voter à bulletin sous enveloppe.
Ainsi que nous l'avons vu, il appartient à l'accord collectif de prévoir la possibilité de recourir à un vote électronique. Celui-ci doit alors comporter "un cahier des charges respectant les prescriptions minimales énoncées" (par le décret).
Le § II des articles R. 423-1-2 et R. 433-2-2 précise que "la conception et la mise en place du système de vote électronique peuvent être confiées à un prestataire choisi par le chef d'entreprise sur la base d'un cahier des charges contenant les prescriptions énoncées au présent article". Ainsi, rien n'empêche le chef d'entreprise de concevoir et de mettre en place un système de vote électronique "en interne", sans aucune aide extérieure. Toutefois, et sans mésestimer le coût que cela peut engendrer pour l'entreprise, il sera sans doute préférable de faire appel, au moins dans un premier temps, à un prestataire de services étranger à l'entreprise afin de couper court à toutes les suspicions qui pourraient naître au sein du personnel vis-à-vis d'un dispositif élaboré par le chef d'entreprise (8). En outre, et alors même que le décret renvoie le choix de ce prestataire à la seule décision de ce dernier, un accord avec les syndicats devra sur ce point être privilégié.
2. Modalités techniques et déroulement du vote électronique
Les deux textes commentés comportent un certain nombre de prescriptions d'ordre (très) techniques destinées à assurer la fiabilité et la confidentialité du vote électronique, gages du succès concret de ce nouveau dispositif. Relevons que le décret dispose que "le protocole préélectoral doit comporter en annexe la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales". Cette précision conduit à nouveau à s'interroger sur la distinction formelle entre le protocole préélectoral et l'accord collectif autorisant le recours au vote électronique.
De façon générale, le décret précise que le système de vote électronique retenu doit assurer la confidentialité des données transmises (9), notamment de celles des fichiers constitués pour établir les listes électorales (10) des collèges prévus à l'article L. 423-2 (N° Lexbase : L6360ACK), ainsi que la sécurité de l'"adressage" (sic) des moyens d'authentification, de l'émargement, de l'enregistrement et du dépouillement des votes.
De manière plus précise, le décret affirme que les fichiers comportant les éléments d'authentification des électeurs, les clés de chiffrement et de déchiffrement et le contenu de l'urne ne doivent être accessibles qu'aux personnes chargées de la gestion et de la maintenance du système de vote électronique. Celui-ci doit pouvoir être scellé à l'ouverture et à la clôture du scrutin. Par ailleurs, les données relatives aux électeurs inscrits sur les listes électorales ainsi que celles relatives à leur vote sont traitées par des systèmes informatiques distincts, dédiés et isolés, respectivement dénommés "fichier des électeurs" (11) et "contenu de l'urne électronique" (12). On l'aura compris, l'ensemble de ces dispositions a pour objet d'assurer la confidentialité des données personnelles et du vote.
Le vote électronique se déroule, pour chaque tour de scrutin, pendant une période délimitée. Il appartient à la cellule d'assistance technique (v. infra), en présence des représentants des listes de candidats :
- de procéder, avant que le vote ne soit ouvert, à un test du système de vote électronique et de vérifier que l'urne électronique est vide, scellée et chiffrée par des clés délivrées à cet effet ;
- de procéder, avant que le vote ne soit ouvert, à un test spécifique du système de dépouillement, à l'issue duquel le système est scellé ;
- de contrôler, à l'issue des opérations de vote et avant les opérations de dépouillement, le scellement de ce système.
Afin de voter, que ce soit sur place ou à distance, l'électeur doit se faire connaître par le moyen d'authentification qui lui aura été transmis, selon des modalités garantissant sa confidentialité. Ce moyen d'authentification permettra au serveur de vérifier son identité et garantira l'unicité de son vote. Il sera, dès lors, impossible à quiconque de voter de nouveau avec les mêmes moyens d'authentification.
L'électeur accède aux listes de candidats et exprime son vote. Son choix doit apparaître clairement à l'écran et doit pouvoir être modifié avant validation. La transmission du vote et l'émargement font l'objet d'un accusé de réception que l'électeur a la possibilité de conserver. Les salariés atteints d'une infirmité les mettant dans l'impossibilité de voter peuvent se faire assister par un autre électeur (arrêté, art. 6) (13).
La liste d'émargement n'est accessible qu'aux membres du bureau de vote et à des fins de contrôle du déroulement du scrutin. Aucun résultat partiel n'est accessible pendant le déroulement du scrutin. Toutefois, le nombre de votants peut, si l'accord collectif le prévoit, être révélé au cours du scrutin.
Lorsque l'accord collectif n'exclut pas le vote au scrutin secret sous enveloppe, l'ouverture du vote n'a lieu qu'après la clôture du vote électronique. Le président du bureau de vote dispose, avant cette ouverture, de la liste d'émargement des électeurs ayant voté par voie électronique. Il s'agit évidemment d'éviter qu'un salarié ne vote deux fois.
Selon l'article 7 de l'arrêté, dès la clôture du scrutin, le contenu de l'urne, les listes d'émargement et les états courants gérés par les serveurs sont figés, horodatés et scellés automatiquement sur l'ensemble des serveurs. Ces dispositions visent à protéger les résultats contre toute défaillance du système.
Le dépouillement n'est possible que par l'activation conjointe d'au moins deux clés de chiffrement différentes sur les trois qui doivent êtres éditées. La "génération" (sic) des clés destinées à permettre le dépouillement des votes à l'issue du scrutin est publique de manière à prouver de façon irréfutable que seuls le président du bureau de vote et deux de ses assesseurs ont connaissance de ces clés à l'exclusion de toute autre personne, y compris du personnel technique chargé du déploiement du système de vote (14).
Le décompte des voix apparaît lisiblement à l'écran et fait l'objet d'une édition sécurisée afin d'être porté au procès-verbal. Le système de vote électronique est scellé après le dépouillement afin de garantir l'impossibilité de reprendre ou de modifier les résultats après la décision de clôture du dépouillement. La procédure de décompte des votes enregistrés doit, toutefois, pouvoir être reprise.
Il appartient à l'employeur ou, le cas échéant, au prestataire qu'il a retenu, de conserver sous scellés, jusqu'à l'expiration du délai de recours et, lorsqu'une action contentieuse a été engagée, jusqu'à la décision juridictionnelle devenue définitive, les fichiers supports comprenant la copie des programmes sources et des programmes exécutables, les matériels de vote, les fichiers d'émargement, de résultats et de sauvegarde. La procédure de décompte des votes doit, si nécessaire, pouvoir être exécutée de nouveau. A l'expiration du délai de recours ou, lorsqu'une action contentieuse a été engagée, après l'intervention d'une décision juridictionnelle devenue définitive, l'employeur ou le prestataire procède à la destruction des fichiers supports.
3. Garanties
En application du décret, le système de vote électronique, préalablement à sa mise en place ou à toute modification substantielle de sa conception, est soumis à une expertise indépendante, destinée à vérifier le respect des prescriptions énoncées précédemment. Le rapport de l'expert est tenu à la disposition de la Cnil.
On ne peut qu'approuver l'obligation ainsi faite de recourir à une expertise indépendante, de nature à atténuer, sinon à supprimer, les suspicions que peut faire naître la mise en oeuvre du vote électronique, au moins quant à ses modalités techniques. On regrettera, cependant, que les textes en cause ne fournissent pas plus d'indications sur cet expert. Il est évident que celui-ci ne saurait être confondu avec le prestataire de service auquel l'employeur est en droit de recourir. Au-delà, et comme pour ce dernier, il est sans doute à recommander que le choix de cet expert résulte d'un accord avec les organisations syndicales représentatives et ne soit pas abandonné à la seule décision du chef d'entreprise. Il va également de soi que la rémunération de cet expert est à la charge de l'entreprise.
Le décret fait obligation à l'employeur d'informer les organisations syndicales représentatives, "incluses dans le périmètre de l'accord", de l'accomplissement des formalités déclaratives préalables auprès de la Cnil. On ne peut que s'étonner de la référence faite aux organisations "incluses dans le périmètre de l'accord", dont on a des difficultés à saisir le sens. Sans doute faut-il comprendre que l'employeur doit informer l'ensemble des syndicats représentatifs dans le champ d'application de l'accord et pas uniquement ceux qui l'ont signé.
On approuvera pleinement la disposition réglementaire aux termes de laquelle les représentants du personnel, les délégués syndicaux et les membres du bureau de vote bénéficient d'une formation sur le système de vote électronique retenu. Une telle formation, aux nécessaires vertus pédagogiques, est, là encore, de nature à supprimer certaines réticences à l'égard du vote électronique.
Enfin, il est prévu que chaque salarié dispose d'une notice d'information détaillée sur le déroulement des opérations électorales. Bien que les textes ne le précisent pas expressément, il conviendra que le jour du scrutin, un expert informatique soit mis à la disposition des salariés souhaitant des explications supplémentaires.
Le décret impose à l'employeur de mettre en place une cellule d'assistance technique chargée de veiller au bon fonctionnement et à la surveillance du système de vote électronique, comprenant, le cas échéant, les représentants du prestataire. Selon l'arrêté, la mise en oeuvre du système de vote électronique est opérée sous le contrôle effectif, tant au niveau des moyens informatiques centraux que de ceux éventuellement déployés sur place, de représentants de l'organisme mettant en place le vote. Toutes les mesures sont prises pour leur permettre de vérifier l'effectivité des dispositifs de sécurité prévus.
Relevons que la coordination entre les dispositions du décret et celles de l'arrêté n'est guère évidente. En effet, et en premier lieu, on ne saurait affirmer que le contrôle prévu par ce dernier texte puisse être attribué à la cellule d'assistance technique visée par le décret. Ensuite, et en second lieu, l'arrêté semble tenir pour évident le recours à un organisme mettant en place le vote, alors que, nous l'avons vu, le décret fait de l'appel à un prestataire une simple faculté pour l'employeur (15).
Il importe, en revanche, d'approuver les dispositions de l'arrêté prévoyant que tout système de vote électronique comporte un dispositif de secours susceptible de prendre le relais en cas de panne du système principal et offrant les mêmes garanties et les mêmes caractéristiques. En outre, en cas de dysfonctionnement informatique résultant d'une attaque du système par un tiers, d'une infection virale, d'une défaillance technique ou d'une altération des données, le bureau de vote a compétence, après avis des représentants de l'organisme mettant en place le vote, pour prendre toute mesure d'information et de sauvegarde et, notamment, pour décider de la suspension des opérations de vote. Là encore, l'arrêté semble faire du recours à un "organisme" extérieur une nécessité, en contradiction avec les dispositions réglementaires.
Si l'on accepte de laisser de côté les imprécisions et autres défauts techniques qu'ils comportent, les textes commentés constituent le fondement adéquat d'un développement futur du vote électronique dans l'entreprise. Cela étant, on ne saurait mésestimer les nombreuses résistances qu'un tel système rencontrera dans la pratique. A ce titre, les réticences qu'ont suscitées les quelques expériences de vote électronique tentées lors des élections présidentielles qui viennent de s'achever ne laissent guère augurer d'une banalisation rapide du vote électronique pour les élections professionnelles. Le vote à bulletin secret sous enveloppe a encore de beaux jours devant lui...
Gilles Auzero
Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV
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