[Textes] Les modifications de la deuxième Directive concernant le capital social des sociétés anonymes et le droit français (première partie)

Après avoir été soumise au Conseil des ministres de l'Union européenne (ou "UE") et au Parlement européen en vue de son adoption dans le cadre de la procédure de codécision, la Directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006 (1) (la "Directive de 2006"), modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil du 13 décembre 1976 (en sa forme initiale, la "Directive de 1977", et, en sa forme amendée, la "Directive") (Directive du N° Lexbase : L9266AUQ), poursuit la construction du droit des sociétés européen, sur l'un des premiers chantiers abordés par l'UE : la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital. Historiquement, les actions de l'UE dans le domaine du droit des sociétés ont été fondées sur l'article 44 § 2, point g) du Traité instituant la Communauté européenne , lequel impose aux institutions européennes de réaliser la liberté d'établissement (2). Celles-ci se sont traduites par l'adoption de neuf Directives et d'un Règlement entre 1968 et 1989 (3), avant qu'un nouvel élan ne soit récemment donné au processus d'harmonisation.

Dans ce contexte dynamique, propice au changement, un rapport rendu en septembre 1999 par le groupe SLIM "droit des sociétés" (4), qui concernait la simplification des première et deuxième Directives sur le droit des sociétés, concluait que le régime du maintien du capital, organisé par la Directive de 1977, pouvait être simplifié. Ses principales recommandations ayant reçu un accueil globalement favorable dans le rapport du "groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés" (le "Rapport Winter") (5), celles-ci furent ensuite reprises dans le cadre du plan d'action pour la modernisation du droit des sociétés.

La Commission européenne présenta, en effet, en mai 2003, un plan d'action (6) définissant, d'une part, les objectifs clés à atteindre en matière de droit de sociétés et de gouvernement d'entreprise, et, répartissant, d'autre part, par priorités de court, moyen et long terme, les actions nécessaires à l'élaboration d'un cadre européen de réglementation moderne en droit des sociétés. Sur ces bases, une proposition visant à modifier la Directive de 1977 a été considérée comme une priorité à court terme afin de "promouvoir l'efficience et la compétitivité des entreprises" (7).

La Directive de 2006 (8) a donc pour objectif de faciliter les mesures affectant le capital des sociétés anonymes. Elle tente d'y parvenir en permettant aux Etats membres d'éliminer certaines obligations d'information spécifiques, de faciliter certaines modifications de la propriété du capital, et d'arrêter une procédure légale largement harmonisée pour les créanciers dans le contexte de réduction du capital. Ainsi, "les sociétés devraient être à même, en ce qui concerne la taille de leur capital, leur structure et leur propriété, de réagir plus rapidement et selon une procédure moins coûteuse et moins longue aux développements les affectant qui se produisent sur les marchés" (9).

Du chemin qui sépare les recommandations du Rapport Winter à la Directive de 2006, plusieurs projets furent écartés, notamment la possibilité, à court terme, d'introduire un régime alternatif à la notion de capital légal (10), ainsi que l'idée de la reconnaissance de la fourniture de services comme un apport en nature (11). Les processus de consultation engagés par les institutions européennes, non seulement à l'égard des opérateurs économiques (12), mais également auprès d'instances de réflexion au niveau communautaire (13) et national (14), permirent ainsi de ne conserver, dans le texte final, que les dispositions jugées les plus nécessaires.

Au final, la Directive de 2006 s'inscrit dans un courant international favorable à la compétitivité des entreprises (15), en donnant la possibilité aux Etats membres de les soustraire d'un certain nombre de contraintes coûteuses. Toutefois, une lecture attentive du texte ne manque pas de soulever de nombreuses questions : comment s'articule-t-elle, tout d'abord, avec d'autres Directives qui s'inscrivent dans le cadre du plan d'action pour les services financiers (16) ? Quelles sont, ensuite, les conséquences des options laissées, à dessein, par l'Union européenne, à la discrétion des Etats membres ? Ne s'y trouve-t-il pas en germe, le risque que la marge de manoeuvre qui leur est octroyée, ne nuise à l'harmonisation recherchée ? Ou faut-il alors y voir, en réalité, le souhait à peine voilé de laisser le marché déterminer le droit le plus efficace et le plus compétitif ? Enfin, la France se contentera-t-elle de changer son droit sur les seuls points impératifs de la Directive de 2006 ou se saisira-t-elle des possibilités qui lui sont offertes pour retoucher une partie du droit des sociétés anonymes, voire peut-être le droit des autres sociétés par actions, bien que celles-ci ne soient pas visées par la Directive de 2006 (17) ?

La présente note s'attache à reprendre les thèmes abordés par la Directive de 2006, laquelle doit être transposée au plus tard le 15 avril 2008 : l'évaluation des apports autres qu'en numéraire (I), le rachat d'une société de ses propres actions (II), les avances de fonds par la société à un tiers en vue de l'acquisition de ses propres actions (III), et enfin, les droits des créanciers en cas de réduction du capital (IV).

I - L'évaluation des apports en nature (insertion des articles 10 bis et 10 ter)

L'étude des deux nouveaux articles (10 bis et 10 ter) relatifs à l'évaluation des apports en nature implique de revenir rapidement sur les premières dispositions de la Directive de 1977, afin de mieux comprendre leur portée, notamment à l'égard du droit positif français.

Retour sur les premières dispositions communautaires. La deuxième Directive de 1977 avait pour objet principal le capital des sociétés anonymes, lequel est censé représenter, selon les termes de l'exposée des motifs, le gage des créanciers sociaux (18). La loi de transposition avait prévu, en matière d'évaluation des apports en nature, des précautions tendant à assurer la réalité du capital social sans pour autant modifier en profondeur l'état du droit français (19).

Les rapports précités (20) ont, toutefois, montré que certains aspects de la législation applicable au capital étaient encore trop rigides et coûteux (21). C'est pourquoi la Directive de 2006 a cherché à assouplir la procédure d'évaluation des apports en nature : il s'agit "d'augmenter le nombre de cas dans lesquels ces évaluations ne doivent pas être obligatoires, tout en prenant compte de la nécessité de prévoir des garanties adéquates qui se substitueront à l'obligation d'évaluation"(22).

Les retouches apportées par la Directive de 2006 : donner la possibilité aux sociétés d'attirer des apports autres qu'en numéraire sans obligation d'expertise. Les articles 10 bis et 10 ter de la Directive de 2006 autorisent les Etats membres à supprimer l'obligation d'établir un rapport d'expert, prévue à l'article 10, paragraphes 1, 2 et 3, dans les cas où un point de référence clair existe pour l'évaluation. Trois hypothèses ont été retenues : (i) lorsque l'apport est constitué de valeurs mobilières évaluées au prix moyen pondéré auquel elles ont été négociées sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours d'une période suffisante, (ii) lorsque l'apport est constitué de valeurs mobilières qui ont déjà fait l'objet d'une évaluation et, enfin, (iii) lorsque la valeur des actifs qui constitueront l'apport est tirée de comptes certifiés.

Première exemption : l'apport en nature est constitué de valeurs mobilières cotées. Les Etats membres sont autorisés à supprimer l'obligation d'établir un rapport d'expert lorsque, sur décision de l'organe d'administration ou de direction, l'apport est constitué de valeurs mobilières qui sont alors évaluées au prix moyen pondéré auquel elles ont été négociées sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours d'une période d'une durée suffisante, à déterminer par la législation nationale, précédant la date effective de l'apport (23).

Reconnaissant, ensuite, que, dans certains cas, le prix déterminé par référence à la moyenne des cours de bourse peut être "affecté par des circonstances exceptionnelles pouvant modifier sensiblement la valeur des actifs à la date effective de l'apport", la Directive de 2006 dispose qu'il convient alors de revenir à la règle de principe, laquelle implique de recourir à une évaluation par un expert indépendant.

Deuxième exemption : l'apport en nature a déjà fait l'objet d'une évaluation par un expert. Les Etats membres peuvent, également, décider de supprimer l'obligation d'établir un rapport d'expert lorsque, sur décision de l'organe d'administration ou de direction, l'apport est constitué d'éléments d'actifs, autres que ceux entrant dans la première exemption, qui ont déjà fait l'objet d'une évaluation à leur juste valeur. Il est, cependant, exigé que cette évaluation ait été effectuée conformément aux principes d'évaluation pertinents, par des experts indépendants, dans les six mois précédant l'apport. Il est, en outre, énoncé que l'organe d'administration ou de direction doit dûment tenir compte des éventuelles modifications substantielles de la valeur des actifs concernés en procédant à leur réévaluation. Enfin, les actionnaires minoritaires qui contesteraient la pertinence de cette évaluation (24) ont la possibilité d'exiger la réalisation d'une nouvelle évaluation par un expert indépendant (25).

Troisième exemption : l'apport en nature est constitué d'actifs dont la valeur est tirée des comptes légaux. Les Etats membres peuvent enfin décider de supprimer l'obligation d'établir un rapport d'expert lorsque, sur décision de l'organe d'administration ou de direction, l'apport est constitué d'éléments d'actifs, autres que ceux entrant dans la première exemption, dont la juste valeur est tirée des comptes légaux de l'exercice financier précédent. Ces derniers doivent avoir été établis conformément à la Directive 2006/43/CE concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés.

Les garanties d'information exigées en cas de recours aux exemptions. Le nouvel article 10 ter prévoit des garanties supplémentaires destinées à compenser l'éventuelle absence d'une évaluation des apports en nature par un expert, sous la forme d'une série d'informations détaillées concernant les actifs apportés ainsi que l'évaluation retenue (26).

Les interrogations laissées en suspens par la Directive de 2006. Avant même que ne fût connue la proposition de Directive de 2006, les consultations organisées par les institutions européennes avaient déjà révélé certaines craintes (27). Le principe fut, toutefois, acquis que la dispense du recours à une expertise était porteuse d'une nouvelle flexibilité qui répond aux attentes des opérateurs économiques (28).

Le contenu de la Directive de 2006 ne manque pourtant pas de soulever de nombreuses interrogations, auxquelles les pouvoirs publics français devront répondre, s'ils font le choix de transposer les trois exemptions présentées ci-dessus. L'analyse détaillée des points retouchés par la Directive permet, en effet, de mettre en lumière certaines difficultés, notamment au regard du droit positif. A ce titre, on montrera que les créanciers sociaux bénéficient d'une protection d'autant moins élevée que le point de référence pour l'évaluation est présumé "juste".

La première exemption : la profession de foi à l'égard du marché réglementé. En ce qui concerne le premier cas d'exemption, l'exception relative à la survenance de circonstances exceptionnelles semble définie "de manière réductrice et trop subjective" (29). En effet, le recours à une expertise indépendante paraît subordonné à l'existence de deux conditions cumulatives. Il faut, d'une part, que la moyenne pondérée des cours de bourse ne reflète pas la valeur des actifs apportés et, d'autre part, qu'aucune circonstance exceptionnelle ne permette d'expliquer cet écart. De plus, la formulation "circonstances exceptionnelles" est loin de briller par sa précision. Le texte cite un exemple -non limitatif- en envisageant l'existence d'une liquidité extrêmement faible. Or, comme il a déjà été relevé à juste titre, cette insuffisance peut ne pas être exceptionnelle sur certaines valeurs pour certaines périodes (30). Enfin, les actionnaires minoritaires pourront regretter que le texte ne leur octroie pas la possibilité de demander une nouvelle évaluation, dans l'hypothèse où l'organe d'administration ou de direction aurait manqué à cette obligation.

Il ressort du premier cas d'exemption, l'impression forte que l'UE a cherché à réduire au maximum les possibilités de recours à l'expertise lorsque l'apport est constitué de valeurs mobilières cotées, comme si, bien que non explicitement avoué, les institutions communautaires avaient estimé que le prix issu des négociations sur les marchés réglementés était, dans presque tous les cas, le plus juste. On peut s'interroger, à cet égard, sur le point de savoir si cette référence faite au marché réglementé ne porte pas atteinte à la concurrence que la Directive "MIF" souhaite promouvoir entre les marchés réglementés et les autres lieux de négociations.

Les deuxième et troisième exemptions : le pouvoir de contestation des minoritaires très encadré. En ce qui concerne les 2ème et 3ème cas d'exemption, on notera que le texte de la Directive de 2006 a été modifié dans le sens des observations faites au cours de consultations (31), c'est-à-dire, dans le sens d'un encadrement -pour ne pas dire réduction- du pouvoir des actionnaires minoritaires. En effet, à l'expression "en tout état de cause" retenue par la proposition de Directive de 2006 (32), a été préféré l'expression "faute d'une telle réévaluation". Avec ce changement, la voie d'une possible contestation du jeu de l'exemption n'est ouverte, semble-t-il, que dans le cas où l'organe d'administration ou de direction ne fait pas procéder, de sa propre initiative, à une nouvelle évaluation des actifs concernés en cas de circonstances nouvelles pouvant modifier sensiblement la juste valeur de l'élément d'actif à la date de l'apport.

D'autre part, le pouvoir de contestation des minoritaires a été limité dans le temps afin d'éviter des réclamations trop tardives, qui remettraient en cause des situations acquises. Il avait été suggéré que "la détermination de ce délai qui commencerait à courir au jour de la publication de la déclaration visée à l'article 10 ter ressortirait de la compétence des Etats membres" (33). Si le principe de la limitation dans le temps a bien été entendu, ses modalités d'application ont, en revanche, fait l'objet d'une formulation relativement sibylline puisque l'alinéa 3 § 2 de l'article 10 bis de la Directive prévoit que "ce ou ces actionnaires peuvent en faire la demande jusqu'à la date effective de l'apport [...]". Que faudra-t-il alors entendre exactement par "date effective de l'apport" ?

Malgré l'encadrement très serré du pouvoir de contestation des actionnaires, ces deux derniers cas d'exemption ont au moins le mérite d'offrir des garanties de protection aux créanciers sociaux et aux associés : (i) délais soucieux d'offrir le reflet de la valeur la plus juste des biens apportés et (ii) actions ouvertes aux actionnaires minoritaires. Aussi faut-il comprendre que les points de référence visés dans ces deux hypothèses ont été jugés plus contestables, au moins virtuellement, que celui de la première exemption. C'est donc une véritable gradation de la protection des actionnaires et des créanciers sociaux qui est organisée par la Directive, laquelle ouvre, plus ou moins strictement, les possibilités de contestation de la mise en oeuvre des exemptions, selon la nature du point de référence considéré. L'ensemble de ces mesures va indiscutablement dans le sens d'un assouplissement du droit que l'on observe d'ailleurs à plus large échelle (34), conformément aux attentes de la pratique. Il est donc fort à parier que les Etats de l'Union européenne ne manqueront pas de transposer ces dispositions facultatives, sources de flexibilité.

L'exercice délicat de transposition de la Directive en droit interne. En ce qui concerne la France, il convient de revenir, un court instant, à l'état du droit positif, afin de mieux apprécier les changements qui résulteraient d'une transposition a maxima de la Directive de 2006.

Le droit positif en matière d'évaluation des apports en nature. Les apports en nature (35), que ceux-ci soient réalisés lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, connaissent une difficulté qui leur est propre : il s'agit de leur évaluation (36). C'est pourquoi une procédure très réglementée -et parfois contournée en pratique- a été instituée par le législateur pour les sociétés anonymes : la valeur attribuée aux apports doit être appréciée, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports (37). En réponse à ces rigidités, un premier vent de réforme a déjà soufflé en la matière confirmant certaines innovations nées de la pratique, qu'il s'agisse du nouveau régime de la nature des titres remis en contrepartie de l'apport (38) ou de l'échange de titres de capital dans le cadre du régime général de l'apport en nature (39). Le nouveau régime proposé par la Directive s'inscrit donc dans la voie engagée par le législateur français depuis l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004.

Des modifications attendues en cas de transposition a maxima de la Directive. Dans l'hypothèse -assez vraisemblable- où le législateur français choisirait de se saisir des opportunités offertes par la Directive de 2006, il s'agirait, alors, d'un changement notable dans notre droit positif. D'une part, le principe du recours à l'expertise ne souffre actuellement quasiment pas d'exception (OPE exclue). D'autre part, la troisième exemption relative aux comptes certifiés pourrait permettre de s'écarter des conceptions habituellement retenues en matière d'évaluation, laquelle se doit de rechercher la valeur économique réelle de l'apport, c'est-à-dire, sa valeur vénale ou marchande, qui n'est pas nécessairement sa valeur nette comptable (40).

Avec la Directive de 2006, les institutions communautaires semblent avoir voulu offrir, à la discrétion des Etats membres, de nouveaux instruments de flexibilité, plutôt que d'imposer un cadre juridique impératif. Ce souhait cache peut-être aussi la volonté de mettre les droits des Etats membres en compétition, afin que le régime le plus compétitif émerge comme un modèle pour les autres pays. A la lumière d'une analyse "coûts-profits", l'évaluation spéciale par un expert devient discutable dans les cas où un point de référence clair existe déjà pour l'évaluation de cet apport. La difficulté de l'exercice tient, alors, à la détermination des points de référence, ainsi qu'aux moyens de les contester. Les institutions communautaires ont confirmé leur foi dans le fonctionnement des marchés réglementés, sans pour autant trop s'engager : elles ont laissé aux Etats membres le soin de trancher ces questions avant la fin du délai de transposition prévue pour le 15 avril 2008.

Pour la deuxième partie de cet article, lire (N° Lexbase : N2614A9P)

Nicolas Spitz
Avocat au Barreau de Paris
Jean-Baptiste Poulle
Avocat au Barreau de Paris

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(1) Directive 2006/68/CE, publiée au JOCE du 25 septembre 2006.
(2) Cet article énonce, notamment, la nécessité de coordonner, "dans la mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers".
(3) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 21 mai 2003, Annexe 2, p. 31.
(4) Simpler Legislation for the Internal Market - Simplification de la Législation sur le Marché intérieur.
(5) Ce groupe a été créé par la Commission en septembre 2001 pour formuler des recommandations en vue de la modernisation du cadre réglementaire constituant le droit européen des sociétés. Les recommandations de ce groupe sont réunies dans le rapport suivant : J. Winter (sous la direction de), Rapport du groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés, "Un cadre réglementaire moderne pour le droit européen des sociétés", 4 novembre 2002, voir spéc. p. 3.
(6) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 21 mai 2003 : "Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne un plan pour avancer".
(7) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 21 mai 2003, op. cit., p. 21.
(8) La Directive de 2006 a été prise sur le fondement de l'article 44 § 1 du Traité des Communautés européennes.
(9) Commission européenne, exposé des motifs de la proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil du 21 septembre 2004, p. 2.
(10) Cette alternative consiste en l'obligation de réaliser un test de solvabilité et d'obtenir un certificat de solvabilité signé par les administrateurs, préalablement à tout versement de dividendes ou autre forme de distributions aux actionnaires. Cf. Synthèse des réactions à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen "Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne Un plan pour avancer" (mai 2003), document des services de la direction générale du marché intérieur, 15 novembre 2003 : "[...] l'évocation de l'introduction possible d'un autre régime de capital dans la deuxième Directive sur le droit des sociétés a, en revanche, été vertement critiquée par près de la moitié des répondants qui se sont exprimés sur cette question [...] Ils estiment qu'un changement aussi radical du système applicable au capital légal n'est pas conseillé, car cela entraînerait une perte de transparence et une diminution de la protection offerte aux tiers". Voir, également, le chapitre IV du Rapport Winter.
(11) Synthèse des réactions à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, op. cit. : "la fixation d'un prix pourrait s'avérer très difficile, en particulier pour les services fournis durant la phase d'établissement, alors qu'aucun marché transparent n'existe encore. Quelques répondants estiment que la proposition porte préjudice au principe de formation du capital et que les services fournis sont éphémères et ne représentent pas une part de la masse des engagements".
(12) Synthèse des réactions à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, op. cit..
(13) Avis du Comité économique et social européen (le "CESE") sur la proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, 419ème session plénière des 13 et 14 juillet 2005.
(14) D. Kling, Proposition de Directive sur la constitution des sociétés, le maintien et la modification de leur capital, Proposition de la CCIP, 30 juin 2005.
(15) La pratique des affaires 2007 : grâce aux réformes, le climat des affaires s'améliore, communiqué de presse, Banque Mondiale, 6 septembre 2006. Rapport "Doing Business in 2007", JCP éd. E., 14 septembre 2006.
(16) Voir la communication de la Commission, du 11 mai 1999, sur la "Mise en oeuvre du cadre d'action pour les services financiers : Plan d'action". Directive "Prospectus" 2003/71/CE, du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L4456DMY), Directive "OPA" 2004 /25/CE, du 21 avril 2004 (N° Lexbase : L2413DYZ), Directive "Transparence" 2004/109/CE, du 15 décembre 2004 (N° Lexbase : L5206GUD), la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de cours (la Directive "Abus de Marché") (N° Lexbase : L8022BBQ), Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers (la "Directive MIF") (N° Lexbase : L2056DYS).
(17) Article 1er non retouché de la Directive de 1977 en ce qui la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
(18) L'intérêt que le capital social peut présenter pour les créanciers n'est toutefois pas évident. Ainsi, a-t-il pu être souligné que l'actif social net présenterait plus d'importance, puisqu'il est le reflet de la solvabilité de la société, alors que, du fait des pertes, le capital peut ne correspondre à rien.
(19) Seul l'article 11 de la Directive de 1977, qui prévoyait de nouvelles dispositions impératives, fut l'objet de modifications en droit interne par l'ajout d'un article 157-1 à la loi du 24 juillet 1966 (loi n° 66-537, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L5857AHE, aujourd'hui codifié à l'article L. 225-101 du Code de commerce N° Lexbase : L5972AIZ), visant à protéger les associés, en assimilant à un apport en nature, l'acquisition par la société d'un bien appartenant à un actionnaire, lorsque cette acquisition se réalise dans les deux ans qui suivent l'immatriculation de la société et porte sur des biens dont la valeur est au moins égale au dixième du capital social. Voir Y. Guyon, La mise en harmonie du droit français des sociétés avec la Directive des communautés européennes sur le capital social, JCP éd. G., I, n° 3067, p.18 ; A. Le Fèvre, La traduction en droit français des sociétés commerciales de la 2ème Directive du conseil des communautés européennes, Revue des Sociétés, 1982, p.16.
(20) Rapport du groupe SLIM de 1999 et Rapport Winter.
(21) Communiqué de la Commission du 14 mars 2006, "Droit des sociétés : la Commission accueille favorablement l'accord du Parlement européen sur une Directive visant à simplifier les modalités de constitution des sociétés et de maintien et de modification de leur capital".
(22) Document de travail de la Commission, commentaire détaillé (article par article) de la proposition COM (2004) de Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
(23) Au sujet de cette première exemption, on relèvera que les observations du CESE à l'égard de la proposition de Directive de 2006 n'ont pas été suivies. En effet, celui-ci préconisait, tout d'abord, que soit retenue une restriction selon laquelle le prix moyen pondéré soit considéré comme un maximum, les organes de décision ayant la faculté de pratiquer une évaluation différente motivée ; il souhaitait, ensuite, que cette première exemption fût obligatoire, et non, comme c'est le cas à présent, qu'elle fût laissée à la discrétion des Etats membres. On soulignera, par ailleurs, que la proposition de Directive de 2006 prévoyait une évaluation sur la base de leur prix moyen pondéré durant les trois derniers mois, laquelle a finalement été modifiée par une disposition moins rigide -mais plus floue également- puisque le paragraphe 1 de l'article bis prévoit à présent "un délai d'une durée suffisante, à déterminer par la législation nationale". Il reviendra donc aux pouvoirs publics français de déterminer ce qu'il faudra entendre par l'expression "délai d'une durée suffisante".
(24) Il doit s'agir d'un ou plusieurs actionnaires détenant un pourcentage total d'au moins 5 % du capital souscrit de la société au jour de la décision d'augmenter le capital.
(25) Sur ce point, la plupart des observations du CESE ont reçu un écho favorable. En effet, celui-ci estimait qu'il était préférable de supprimer le point (a) de la proposition de Directive de 2006 qui concernait les qualités exigées de l'expert, lequel aurait dû avoir une "une formation et une expérience suffisantes". Cette expression fut jugée trop vague. La Directive de 2006 n'a donc retenu que la qualité suggérée par le CESE : l'expert doit être "indépendant" et "agréé par les autorités compétentes". Par ailleurs, la Commission a allongé la période de référence pour l'évaluation de l'apport, en portant à 6 mois le délai de 3 mois initialement prévu.
(26) Le texte de la Directive de 2006 s'est écarté, à cet égard, des termes de la proposition, lesquels prévoyaient que les Etats membres étaient tenus de désigner une autorité indépendante chargée d'examiner la légalité de ces apports en nature, avec la liberté de choisir soit une autorité administrative, soit une autorité judiciaire, et de désigner une autorité existante ou d'en créer une nouvelle à cette fin. En effet, la présente Directive a préféré exiger que chaque Etat membre fournisse des garanties adéquates -formule beaucoup plus large mais aussi plus floue- quant au respect de la procédure exposée à l'article 10 bis, plutôt que de faire référence à une autorité indépendante appropriée.
(27) A cet égard, on ne manquera pas de citer la synthèse des réactions à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen où il est clairement exprimé que "certains répondants font valoir que le recours à un prix de marché moyen pondéré n'est pas exempt de certains risques liés à l'étroitesse du marché, à un volume de négociation limité ou à l'existence de distorsions de valeur sur les marchés haussiers comme sur les marchés baissiers. En outre, il convient de tenir compte du fait que, très souvent, le cours boursier des actions investies est inférieur à leur valeur réelle, ce qui pourrait entraîner des corrections immédiates". Cf. Synthèse des réactions à la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, op. cit..
(28) D. Kling, op. cit..
(29) D. Kling, op. cit..
(30) D. Kling, op. cit..
(31) D. Kling, op. cit..
(32) Proposition de Directive du parlement européen et du Conseil du 21 septembre 2004, art. 10 bis § 2, al. 3.
(33) D. Kling, op. cit..
(34) Banque Mondiale, La pratique des affaires 2007 : grâce aux réformes, le climat des affaires s'améliore, Communiqué de presse, 6 septembre 2006.
(35) Sous le nom d'apport en nature, est désigné tout apport de bien ou valeur autre que de l'argent. Cela vise donc tous les biens meubles et immeubles, corporels et incorporels, biens de production qui peuvent être transmis à une société. V. S. Dana-Demaret, JurisClasseur Sociétés Traité, Fasc. 10-10 "Théorie des apports", notion d'apport en société, 19 octobre 2004, p. 9.
(36) En effet, une évaluation exacte des apports en nature s'impose de manière impérative : une surévaluation induit les créanciers sociaux en erreur sur la solvabilité réelle de l'entreprise, puisque le capital social est artificiellement gonflé et ne correspond pas au patrimoine social réel de la société. Mais leur surévaluation, tout comme la sous-évaluation, est également préjudiciable aux associés, puisque la répartition des droits sociaux en serait affectée, ce qui est de nature à compromettre l'équilibre des forces au sein de la société. Seulement, comme il a été souligné : "une difficulté réside dans le fait que si la loi pose le principe d'une évaluation par un technicien expert, elle ne donne aucun critère ni aucune méthode d'évaluation". Voir S. Dana-Demaret, op. cit.
(37) C. com. art., L. 225-8 (N° Lexbase : L5879AIL) et L. 225-147 (N° Lexbase : L8400GQ8). A cet égard, on rappellera que l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme sur les valeurs mobilières (ordonnance n° 2004-604 N° Lexbase : L5052DZ7) s'est intéressée au contenu de ce rapport, en précisant le délai de la mise à disposition du rapport en faveur des actionnaires (l'alinéa 2 nouveau de l'article L. 225-147 du Code de commerce indique qu'un "décret en Conseil d'Etat fixe les mentions principales de leur rapport, le délai dans lequel il doit être remis et les conditions dans lesquelles il est mis à la disposition des actionnaires". C'est le décret n° 2005-112 du 10 février 2005 (N° Lexbase : L5238G77) qui a modifié les articles 64 (N° Lexbase : L2727AHH) et 169 (N° Lexbase : L2433AHL) du décret n° 67-236 du 23 mars 1967. Par ailleurs, on rappellera que le droit français connaît un certain nombre de règles particulières selon que les actions de la société sont admises à la négociation sur un marché réglementé. En effet, depuis la loi du 8 août 1994 (loi n° 94-679 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier N° Lexbase : L1138ATC), l'augmentation du capital de la société initiatrice d'une OPE est régie par une procédure allégée, écartant la procédure de vérification des apports en nature (C. com., art. L. 225-148 N° Lexbase : L8401GQ9). On relèvera, également, que la nouvelle règle édictée par l'article L. 225-147, alinéa 6, du Code de commerce ne s'applique pas aux sociétés non cotées. Pour ces sociétés, il ne sera donc pas possible de se dispenser de l'obligation d'augmenter le capital immédiatement en cas d'apport en nature, conformément à l'article L. 225-147, alinéa 3. Des auteurs s'interrogent d'ailleurs sur la consécration d'une nouvelle distinction reposant sur l'admission à un marché réglementé. Voir, notamment, M.-A. Frison-Roche, La distinction entre sociétés cotées et sociétés non cotées, Mélanges AEDBF -France, 1997, p. 189 ; A. Pietrancosta, Le droit des sociétés sous l'effet des impératifs financiers et boursiers, éd. Transactive, 2000, n° 1656 et s..
(38) Benoît Le Bars, Le nouveau visage des augmentations de capital par apport en nature, Revue de droit bancaire et financier, n° 5, septembre-octobre 2004, p. 369. En particulier, le nouvel alinéa 5 de l'article L. 225-147 du Code de commerce qui indique que "les titres de capital émis en rémunération d'un apport en nature sont intégralement libérés dès leur émission". Comme le souligne un auteur, "il va donc devenir possible de moduler les droits de l'apporteur en nature en lui octroyant une action de préférence plutôt qu'une action ordinaire".
(39) V. le nouvel alinéa 6 de l'article L. 225-147 du Code de commerce qui prévoit que : "L'assemblée générale extraordinaire d'une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé peut déléguer, pour une durée maximale de vingt-six mois, au conseil d'administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires à l'effet de procéder à une augmentation de capital, dans la limite de 10 % de son capital social, en vue de rémunérer des apports en nature consentis à la société et constitués de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, lorsque les dispositions de l'article L. 225-148 ne sont pas applicables. Le conseil d'administration ou le directoire statue conformément au troisième ou quatrième alinéas ci-dessus, sur le rapport du ou des commissaires aux apports mentionnés aux premier et deuxième alinéas ci-dessus". Voir B. Le Bars, le nouveau visage des augmentations de capital par apport en nature, op. cit..
(40) J.-J. Daigre, Jérôme Turot, Michel Aimé, L'évaluation des apports en nature à une société de capitaux, Actes pratiques, droit des sociétés, n° 19, 1995.

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