Réf. : Décret n° 2006-1070 du 28 août 2006 aménageant les dispositions relatives au contrat à durée déterminée afin de favoriser le retour à l'emploi des salariés âgés (N° Lexbase : L6779HKB)
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le 07 Octobre 2010
A - Les termes d'une politique de vieillissement actif
A l'origine de l'ANI du 13 octobre 2005, un bilan assez critique de l'état du marché du travail des seniors a été dressé par les partenaires sociaux, le législateur, les organismes de sécurité sociale, les organismes de recherche institutionnels ou universitaires (3). La situation peut se résumer ainsi : le taux d'emploi des seniors est en France parmi les plus bas des pays industrialisés, l'âge moyen de la population active croît fortement, la population en âge de travailler va commencer à baisser à partir de 2006, le taux de chômage qui se maintient à un niveau élevé, se caractérise, pour les seniors, par un important chômage de longue durée. Pour les partenaires sociaux, l'objectif est de passer d'une logique où l'âge a été considéré comme un facteur d'ajustement du marché du travail (avec des taux d'emploi très bas pour les plus de 55 ans) à une pratique conduisant au maintien ou à la reprise de l'activité professionnelle jusqu'à ce que les conditions pour obtenir une retraite à taux plein soient réunies.
Le législateur (loi n° 2003-775, 21 août 2003, portant réforme des retraites N° Lexbase : L9595CAM), le pouvoir réglementaire (décret n° 2006-1070) et les partenaires sociaux (ANI du 13 octobre 2005) ont dessiné les contours d'une politique de vieillissement actif, afin de faire face à un déséquilibre entre offre et demande de compétences sur le marché du travail ; de prévenir une perte de potentiel de croissance si le taux d'emploi des seniors n'augmente pas ; de progresser dans la recherche de l'équilibre des comptes sociaux, en particulier des retraites. La politique de vieillissement actif puise ses racines dans le débat sur les retraites, pour une très large part.
B - Les instruments d'une politique conventionnelle, législative et réglementaire de vieillissement actif
Les partenaires sociaux visaient une amélioration des possibilités de mobilité professionnelle des seniors, qui ne peut trouver leur pleine efficacité que si elle s'accompagne d'une plus grande fluidité du marché du travail, impliquant de mettre en oeuvre des dispositions incitatives au maintien dans l'emploi ou à l'embauche des seniors et de s'assurer que toutes les formes de discriminations en matière d'embauche liées à l'âge sont effectivement supprimées.
Le recrutement est un élément stratégique pour la progression du taux d'emploi des seniors. Les méthodes de recrutement doivent s'interdire de faire de l'âge un critère de choix et doivent au contraire rechercher davantage à valoriser les aptitudes de chacun. Les partenaires sociaux encouragent les branches professionnelles et les entreprises à prendre toutes dispositions utiles à cet effet. Les organisations syndicales de salariés et d'employeurs appuieront cette démarche par une demande conjointe auprès de l'ANPE, l'APEC et des organisations professionnelles représentatives des cabinets de recrutement et des entreprises d'intérim, de toute absence de discrimination en fonction de l'âge des candidats.
Les partenaires sociaux ont voulu mettre en place, avec la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006, un dispositif de soutien à l'activité des seniors (4), en partie dans la continuité de l'Accord national interprofessionnel ouvert à la signature le 13 octobre 2005 sur l'emploi des seniors. Dès lors qu'un allocataire de 50 ans et plus ou indemnisé depuis plus de 12 mois reprend un emploi dans une autre entreprise que celle dans laquelle il exerçait son activité précédente, qui n'entre pas dans le champ des règles applicables aux activités réduites, et dont la rémunération est, pour une même durée du travail, inférieure d'au moins 15 % à la rémunération de son emploi précédent, il peut percevoir une allocation de retour à l'emploi différentielle de reclassement. Cette allocation dont l'objet est de compenser sa baisse de rémunération, lui est versée mensuellement pour une durée qui ne peut excéder la durée maximum de versement de ses allocations et dans la limite d'un montant total plafonné à 50 % de ses droits résiduels à l'allocation de retour à l'emploi. L'aide est accordée sous réserve que : l'emploi ne soit pas repris chez le dernier employeur ; la durée de l'emploi repris soit d'au moins 30 jours calendaires, s'il s'agit d'un contrat de travail à durée déterminée ; le salaire brut mensuel de base soit, pour le même volume d'heures de travail, au plus égal à 85 % de 30 fois le salaire journalier de référence retenu pour la détermination de l'allocation d'aide au retour à l'emploi ; les dispositions prévues au titre II chapitre 6 du règlement général relatives à l'incitation à la reprise d'emploi par le cumul d'une allocation d'aide au retour à l'emploi avec une rémunération ne soient pas ou plus applicables à l'intéressé (5).
Le contrat de professionnalisation doit être le dispositif prioritaire pour favoriser la réinsertion des salariés de 45 ans et plus privés d'emploi, en leur assurant une qualification. Les partenaires sociaux ont souhaité que les accords de branche et d'entreprise se fixent, en fonction des besoins des entreprises et des personnes concernées, les objectifs à atteindre.
Le développement du travail à temps partagé spécialement par la mise en place de groupement d'employeurs, est de nature à faciliter l'emploi de seniors susceptibles d'intervenir dans les entreprises membres de ces groupements. A cet effet, les branches professionnelles et les structures territoriales des organisations patronales représentatives rechercheront les possibilités de mise en place de tels groupements.
Les partenaires sociaux avaient conçu le projet d'un contrat à durée déterminée d'une durée maximum de 18 mois renouvelable une fois. Ce contrat pouvait être conclu avec un salarié de plus de 57 ans, inscrit comme demandeur d'emploi depuis plus de 3 mois ou en convention de reclassement personnalisé, afin de lui permettre d'acquérir, par son activité, des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein. Le décret n° 2006-1070 reproduit à l'identique ce même schéma, en lui donnant vie juridiquement.
II - Régime juridique du contrat de travail senior
A - Un régime fixé a minima
Le décret n° 2006-1070 n'ouvre le bénéfice du contrat de travail senior qu'aux employeurs visés à l'article L. 131-2, à l'exception des professions agricoles (C. trav., art. D. 322-24) (6).
Sont visées par le décret n° 2006-1070, toute personne âgée de plus de 57 ans inscrite depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi ou bénéficiant d'une convention de reclassement personnalisé (C. trav., art. D. 322-25). Le contrat de travail senior appartient donc bien à la catégorie des contrats de travail spéciaux conclus au titre des politiques de l'emploi ("contrats aidés"), parce que ses bénéficiaires sont dans une situation professionnelle instable (inscrits comme demandeur d'emploi depuis plus de trois mois) ou potentiellement délicate (bénéficiaires d'une convention de reclassement personnalisé). Il s'agit donc d'un public "ciblé", pour lesquels les partenaires sociaux et le pouvoir réglementaire ont mis en place un contrat de travail particulier et spécifique. Le contrat de travail senior est donc bien un contrat aidé, et non un nouveau contrat de travail à durée déterminée.
A titre de comparaison, il peut être fait mention du "CDD senior" allemand, applicable au 1er janvier 2003 (loi du 21 décembre 2000, loi du 23 décembre 2002 ; V. CJCE, 22 novembre 2005, affaire C-144/04, prec.). La conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée n'était pas subordonnée à l'existence d'une raison objective lorsque le travailleur avait atteint l'âge de 52 ans (au lieu des 58 ans initialement prévu) au moment où la relation de travail à durée déterminée a commencé.
Le contrat de travail senior est conclu afin de faciliter le retour à l'emploi de son bénéficiaire et de lui permettre d'acquérir des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein (C. trav., art. D. 322-24). Ces objectifs renforcent cette appartenance du contrat de travail senior à la catégorie des contrats aidés.
Le contrat de travail senior est conclu pour une durée maximale de dix-huit mois, renouvelable une fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder trente-six mois (C. trav., art. D. 322-26). Cette durée totale de trente-six mois s'explique par le seuil de 60 ans franchi si le salarié a conclu son contrat de travail à l'âge de 57 ans. Mais, depuis la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, le seuil de 60 ans ne joue plus un rôle central. Sans remettre en cause l'âge de départ à la retraite qui demeure fixé à 60 ans, la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites prévoit deux dérogations selon, lesquelles l'assuré peut demander à bénéficier de sa retraite à taux plein avant l'âge de 60 ans sous certaines conditions. Il s'agit : des assurés ayant commencé à travailler très tôt et ayant eu de longues carrières (loi n° 2003-775, art. 23) et des travailleurs handicapés (loi n° 2003-775, art. 24) (7). Le droit comparé (Allemagne) prévoyait que les contrats de travail à durée déterminée sont autorisés pour une durée maximale de deux ans. Un contrat à durée déterminée pouvait être renouvelé trois fois au maximum. Mais par exception à ce principe, les contrats de travail à durée déterminée étaient autorisés sans limitation de durée, si le travailleur avait atteint l'âge de 60 ans au moment où commence la relation de travail à durée déterminée. Cette réglementation était applicable jusqu'au 31 décembre 2000.
Mais de très nombreux éléments permettant de fixer un régime juridique du contrat de travail seniors sont laissés dans l'ombre par le décret n° 2006-1070 : condition tenant à la substitution à des emplois permanents (à l'instar de feu le contrat d'adaptation ou du contrat d'orientation), condition relative aux emplois liés à l'activité normale et permanente de l'emploi (à l'instar de feu le contrat emploi solidarité ou du contrat emploi consolidé), condition relative aux besoins collectifs non satisfaits (à l'instar de feu le contrat emploi solidarité ou du contrat emploi consolidé), condition relative aux licenciements économiques prononcés antérieurement à l'embauche par l'employeur (à l'instar du contrat jeunes en entreprise ou du contrat initiative emploi), conditions générales de formation du contrat (mentions obligatoires devant figurer dans le contrat de travail, exigence d'un écrit, dépôt du contrat auprès de la DDTEFP, signature d'une convention Etat-employeur...), aides sociales, fiscales ou juridiques accordées à l'employeur...
On reste surtout surpris par l'absence de volet "exonération de charges sociales" ou "subvention" à l'embauche du contrat de travail senior, ainsi que l'absence d'aides juridiques (à l'image du contrat nouvelles embauches ou feu le contrat première embauche), alors que ces aides sont systématiquement associées par le législateur et le pouvoir réglementaire aux contrats aidés, en raison de leur nature incitative. S'agissant de l'absence de subventions ou d'exonérations de charges sociales, on peut émettre les hypothèses que les partenaires sociaux et l'Etat sont assez confiants pour se dispenser de telles aides pourtant habituellement analysées comme incitatives, et conditions du succès d'un nouveau contrat de travail aidé ; surtout, que l'Etat, par nécessité ou arbitrage, n'est financièrement pas en mesure d'accompagner le lancement du CDD senior.
B - Influence de la jurisprudence communautaire (CJCE, 22 novembre 2005, affaire C-144/04, prec.)
De manière générale, la CJCE considère qu'il y a pas d'incompatibilité de principe entre politique de l'emploi et principe de discrimination. La Directive 2000/78 (Directive du 27 novembre 2000,portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail N° Lexbase : L3822AU4) a établi un cadre général pour lutter, en matière d'emploi et de travail, contre les discriminations fondées notamment sur l'âge (art. 1). La Directive 2000/78 (art. 6 § 1) dispose que les Etats membres peuvent prévoir que de telles différences de traitement ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment, par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Par l'arrêt (précité) du 22 novembre 2005, la CJCE a souligné que la législation allemande a clairement pour objectif de favoriser l'insertion professionnelle des travailleurs âgés au chômage, dans la mesure où ces derniers se heurtent à des difficultés importantes pour retrouver un emploi. La solution est clairement transposable au "CDD senior" français instauré par le décret n° 2006-1070.
Mais la CJCE s'attache à vérifier, en application de la Directive 2000/78, si les moyens mis en oeuvre pour réaliser cet objectif légitime sont appropriés et nécessaires. Dans l'affaire précité (CJCE, 22 novembre 2005, aff. C-144/04, précité), l'application du droit allemand du CDD aboutissait à une situation dans laquelle tous les travailleurs ayant atteint l'âge de 52 ans, sans distinction, qu'ils aient ou non été en situation de chômage avant la conclusion du contrat et quelle qu'ait été la durée de la période de chômage éventuel, peuvent valablement, jusqu'à l'âge auquel ils pourront faire valoir leur droit à une pension de retraite, se voir proposer des contrats de travail à durée déterminée, susceptibles d'être reconduits un nombre indéfini de fois. Cette catégorie de travailleurs, déterminée exclusivement en fonction de l'âge, risque ainsi d'être exclue du bénéfice de la stabilité de l'emploi, laquelle constitue pourtant, ainsi qu'il ressort de l'accord-cadre, un élément majeur de la protection des travailleurs. Cette législation allemande, parce qu'elle retient l'âge du travailleur pour unique critère d'application d'un contrat de travail à durée déterminée, sans qu'il ait été démontré que la fixation d'un seuil d'âge, en tant que tel, indépendamment de toute autre considération liée à la structure du marché du travail en cause et de la situation personnelle de l'intéressé, est objectivement nécessaire à la réalisation de l'objectif d'insertion professionnelle des travailleurs âgés au chômage, selon la CJCE, va au-delà de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi (arrêt rapporté).
Le droit interne français a évité cet écueil, en exigeant que le bénéficiaire d'un contrat de travail senior soit âgé de plus de 57 ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi ou qu'il bénéficie d'une convention de reclassement personnalisé (C. trav., art. D. 322-25).
Christophe Willmann,
Professeur à l'université de Haute Alsace
(1) F. Favennec-Héry, L'accord national interprofessionnel relatif à l'emploi des seniors : un premier pas, JCP éd. S n° 21, 15 novembre 2005, étude n° 1329, p. 14 ; P.-Y. Verkindt, Changer le regard sur le travail des seniors après l'ANI du 13 octobre 2005, Semaine sociale Lamy, 31 octobre 2005, n° 1234 ; C. Willmann, La place de l'accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005 dans les politiques de vieillissement actif, Lexbase Hebdo n° 191 du 24 novembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N1192AKD).
(2) CJCE, 22 novembre 2005, aff. C-144/04, Werner Mangold c/ Rüdiger Helm (N° Lexbase : A6265DLM) et nos obs. Le CDD senior en droit allemand censuré par la CJCE, Lexbase Hebdo n° 197 du 12 janvier 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N2944AKA) ; JCP éd. S, 13 décembre 2005, n° 1414 p. 25, note J. Cavallini.
(3) V. not., du Conseil d'orientation des retraites (COR), M.-C. Amauger-Lattes et I. Desbarats, Les formes juridiques de cessation d'activité des salariés âgés de 55 à 64 ans, Rapport juin 2005 ; Colloque Retraite : choix individuels et solidarité, 17 octobre 2002 ; C. Zaidman, M. Okba, L. Olier, B. Salzmann et A. Savary, Les dispositifs de cessation d'activité - Etats des lieux et évolutions souhaitables, document de travail, Réunion du COR, 6 décembre 2000 ; Colloque Age et travail, 5 avril 2001, actes publiés à la documentation française. ; Y. Struillou, Pénibilité et retraite, avril 2003 ; J.M. Boulanger, Cumul emploi retraite, mars 2003 ; du cabinet B. Bruhnes consultants, Les salariés seniors : quel avenir dans l'entreprise ? Enquête dans 5 pays : Allemagne, Royaume-Uni, Suède, Etats-Unis, Japon, Cahier 7 ; du Conseil économique et social, B. Quintreau, Dynamique de la population active et emploi : la gestion prévisionnelle des âges à l'horizon 2010, Rapport 2001 ; du Conseil d'analyse économique, D. Taddéi, Pour des retraites progressives et choisies, Rapport 2000 ; du Plan, atelier Qualifications et prospectives, 2005 : le choc démographique, défi pour les professions, les branches et les territoires, rapport novembre 2002.
(4) Accord 22 décembre 2005, art. 8 ; convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006, art. 1 § 8 et son règlement annexé, art. 46 ; Accord d'application n° 27 du 18 janvier 2006 pris pour l'application de l'article 46 du règlement.
(5) Accord d'application n° 27 du 18 janvier 2006 pris pour l'application de l'article 46 du règlement.
(6) Il s'agit des professions industrielles et commerciales, des professions libérales, des offices publics et ministériels, des employés de maison, concierges et gardiens d'immeubles à usage ou non d'habitation ou à usage mixte, des travailleurs à domicile, des assistants maternels, des assistants familiaux, du personnel des sociétés civiles, des syndicats professionnels, des sociétés mutualistes, des organismes de sécurité sociale qui n'ont pas le caractère d'établissements publics et des associations ou de tout organisme de droit privé, quels que soient leur forme et leur objet, des entreprises publiques, des établissements publics à caractère industriel et commercial et des établissements publics qui assurent tout à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, entreprises adaptées et aux centres de distribution du travail à domicile.
(7) Circ. CNAV 2003/46, 18 novembre 2003 ; Circ. CNAV, n° 2005/11, du 2 septembre 2005, Assurance volontaire vieillesse et retraite anticipée longues carrières (article 23 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; V. aussi Lettre ministérielle Trav. 00001, du 20 juillet 2005).
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