[Jurisprudence] La cour d'appel de Versailles fait "l'unanimité"

La vie en groupe, quelle que soit la communauté (indivision, société, couple, copropriété, etc.), s'accommode mal de règles trop rigides. L'histoire contemporaine du droit des groupements va, donc, dans le sens de la souplesse (1). D'une part, le législateur a, peu à peu, assoupli les contrats régis par un fort intuitu personae. Ainsi, la société civile a évolué dans le sens de la flexibilité avec la loi du 4 janvier 1978 (n° 78-9 N° Lexbase : L1471AIC). D'autre part, la contractualisation se développe dans les sociétés à risque limité. C'est le cas, depuis 1994, avec la société par actions simplifiée (SAS). C'est également le cas, en matière d'émission et de régime des valeurs mobilières, avec l'ordonnance du 24 juin 2004 (n° 2004-604, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales N° Lexbase : L5052DZ7). Parmi les risques de blocage qui perdurent en droit des sociétés, la doctrine a pu identifier la société dans laquelle les associés sont égalitaires (50/50) en droit de vote (2) et -ce qui, pour les inconvénients pratiques qui en résulte, peut revenir au même- l'unanimité des associés.

Les blocages qui peuvent résulter de l'unanimité peuvent être fatals et entraîner la dissolution de la société (C. civ., art. 1844-7, 5° N° Lexbase : L2027ABP).

Un regard superficiel sur le droit des sociétés pourrait laisser penser que l'unanimité est rarement requise.

Pourtant, tel n'est pas le cas. En effet, dans le Code civil, la réglementation applicable à l'ensemble des sociétés civiles et commerciales prévoit :

- d'une part, que "les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés", les engagements d'un associé ne pouvant en aucun cas être augmentés sans le consentement de celui-ci (C. civ., art. 1836 N° Lexbase : L2007ABX) ;

- d'autre part, que "la prorogation de la société est décidée à l'unanimité des associés, ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci" (C. civ., art. 1844-6 N° Lexbase : L2026ABN).

Pour les sociétés commerciales, la transformation d'une société à responsabilité limitée (SARL) en société en nom collectif, en commandite simple ou en commandite par actions, exige l'accord unanime des associés (C. com., art. L. 223-43 N° Lexbase : L5868AI8). On retrouve ce même souci de protection des associés en cas de transformation d'une société en société par actions simplifiée. En effet, "la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés" (C. com., art. L. 227-3 N° Lexbase : L6158AIW).

Dans les sociétés en nom collectif, "les décisions qui excédent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent" (C. com., art. L. 221-6 N° Lexbase : L5802AIQ). De même, "si tous les associés sont gérants ou si un ou plusieurs gérants choisis parmi les associés sont désignés dans les statuts, la révocation de l'un d'eux de ses fonctions ne peut être décidée qu'à l'unanimité des autres associés. Elle entraîne la dissolution de la société, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés ne la décident à l'unanimité" (C. com., art. L. 221-12 N° Lexbase : L5808AIX). Enfin, "lorsqu'un jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale, une mesure d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou une mesure d'incapacité est prononcé à l'égard de l'un des associés, la société est dissoute, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés ne la décident à l'unanimité" (C. com., art. L. 221-16 ; pour la commandite simple, v. art. L. 222-11 N° Lexbase : L5824AIK).

Dans les sociétés en commandite simple, "les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société" (C. com., art. L. 222-9 N° Lexbase : L5822AIH ; pour les SARL, art. L. 223-30 N° Lexbase : L5855AIP).

Dans la SARL, pour l'évaluation des apports en nature "les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital" (C. com., art. L. 223-9 N° Lexbase : L5834AIW).

En cas de transformation d'une société en société par actions, "les associés statuent sur l'évaluation des biens et l'octroi des avantages particuliers. Ils ne peuvent les réduire qu'à l'unanimité" (C. com., art. L. 224-3 N° Lexbase : L5871AIB).

Dans les sociétés anonymes, l'assemblée générale constitutive se prononce sur l'adoption des statuts qui ne peuvent être modifiés qu'à l'unanimité de tous les souscripteurs (C. com., art. L. 225-7 N° Lexbase : L5878AIK).

Dans les sociétés en commandite par actions, "toute autre rémunération que celle prévue aux statuts ne peut être allouée au gérant que par l'assemblée générale ordinaire. Elle ne peut l'être qu'avec l'accord des commandités donné, sauf clause contraire, à l'unanimité" (C. com., art. L. 226-9 N° Lexbase : L6150AIM).

Les clauses statutaires aménageant les relations intuitu personae dans la SAS ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés (C. com., art. L. 227-19 N° Lexbase : L6174AII).

Evoquer l'unanimité en droit des sociétés n'est donc pas un anachronisme. Il est d'ailleurs révélateur que les problèmes relatifs à l'unanimité aient été récemment abordés par les juges du fond à propos de la SAS. La SAS est une forme sociale assez récente (1994) au moyen de laquelle le législateur a voulu donner une dimension plus contractuelle au droit des sociétés. Cette forme sociale est aujourd'hui largement pratiquée.

Cependant, pour l'adopter par voie de transformation comme pour en modifier certaines clauses statutaires, l'unanimité est requise (C. com., art. L. 227-3 N° Lexbase : L6158AIW et C. com., art. L. 227-19). Les risques de blocage sont donc importants.

Par deux arrêts, des 27 janvier et 24 février dernier, la cour d'appel de Versailles, d'une part, précise la façon dont il convient d'entendre "l'unanimité des associés" au sens de l'article L. 227-3 du Code de commerce et, d'autre part, en présence d'une fusion-absorption par une SAS, écarte toute analogie avec la transformation et, par conséquent, le jeu de l'unanimité de ce même article.

I. Définition de "l'unanimité des associés"

Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, en date du 24 février 2005, une société anonyme avait été transformée en SAS en l'absence d'un actionnaire.

D'un point de vue méthodologique, l'arrêt rendu par la cour d'appel est un modèle d'interprétation. Les motifs de la décision commencent par rappeler le principe posé par l'article L. 227-3 du Code de commerce. Ensuite, les juges du fond, faisant leur la méthode de l'exégèse, notent que l'unanimité se définit "comme 'l'accord complet des opinions, des suffrages', la 'conformité de sentiments, d'opinions, des suffrages' ou 'd'intention entre tous les membres d'un groupe'".

Puis ils définissent "le groupe auquel doit s'appliquer la règle de la nécessité de l'opinion unanime" : les associés. Ces derniers forment ainsi "le groupe constitué de toutes les personnes physiques ou morales, parties prenantes au contrat de société". Il est vrai que, sur ce point, la cour d'appel ne s'embarrasse pas des subtilités connues en la matière (3). Néanmoins, on peut éventuellement voir la marque d'une hésitation dans la notion de "partie prenante". Le droit connaît la partie au contrat (C. civ., art. 1165 N° Lexbase : L1267ABK), il ignore la "partie prenante". Les juges du fond ont, peut-être, voulu signifier, en utilisant ce terme inapproprié, que, dans la société, le lien contractuel pouvait parfois relier certaines personnes qui n'avaient pas initialement la qualité de partie (v. par exemple, la sempiternelle question de la qualité d'associé de l'usufruitier de droits sociaux).

Examinant la thèse des parties en présence, les motifs abordent ensuite la question cruciale : l'unanimité est-elle celle de tous les associés ou seulement l'unanimité des actionnaires présents ou représentés ?

Utilisant implicitement le principe suivant lequel "où la loi ne distingue pas, il convient de ne pas distinguer", la cour d'appel considère que l'unanimité requiert la voix de chaque associé : tous pour un même vote (en ce sens v. déjà, sur le fondement de l'article 1836 du Code civil, Cass. com., 13 novembre 2003, n° 00-20.646, FS-P N° Lexbase : A1193DAG ; Bull. joly 2004, § 73, note H. Le Nabasque).

On laissera de côté les arguments qui peuvent paraître superfétatoires : l'article L. 227-3 du Code commerce ne porte pas directement sur la question de l'augmentation des engagements des associés. Dès lors, il semblait inutile d'invoquer l'argument de l'article 1836 du Code civil. Etait, également, superflue le rejet de la solution favorable à l'unanimité des seuls votants au motif qu'elle permettrait "dans un premier temps la transformation de la société anonyme en SAS et, dans une deuxième résolution, l'introduction dans les statuts d'une clause de nature à permettre son exclusion". L'article L. 227-3 requiert "l'unanimité des associés", et il paraît difficile d'ajouter au texte.

D'un point de vue pratique, cela peut sembler gênant. En effet, il est de nombreuses sociétés anonymes dans lesquelles les actionnaires ne se manifestent plus, ont changé d'adresse, sont décédés en laissant des héritiers inconnus, etc. L'unanimité requise peut donc s'avérer un rêve inaccessible. La solution pourrait consister, après avoir accompli les diligences normalement requises (le recours à un généalogiste par exemple), à obtenir en justice la désignation d'un mandataire ad hoc afin d'éviter toute paralysie contraire à l'intérêt social. La sécurité juridique serait néanmoins beaucoup mieux assurée si cette solution était directement prévue par le législateur.

II. Domaine de "l'unanimité des associés"

De cette première décision, il apparaît évident de rapprocher l'arrêt rendu par la même cour d'appel de Versailles, le 27 janvier 2005. En l'espèce, une société par actions simplifiée avait absorbé une société anonyme. L'actionnaire minoritaire avait attaqué la décision de la société absorbée en faisant feu de toute part et, notamment, en avançant l'idée que, par l'effet de la fusion, la société absorbée avait été transformée en SAS sans que, conformément à l'article L. 227-3 du Code de commerce, la décision eut été unanime.

Confirmant la décision des juges du fond (Trib. com. Nanterre, 18 mars 2003 ; sur ce jugement, v. J-J. Uettwiller, L'absorption d'une SA par une SAS est-elle une transformation ? ; Gaz. Pal. 19 et 20 janvier 2005, doctr., p. 12), la cour d'appel de Versailles considère qu'une "absorption n'emporte pas transformation de la société absorbée qui se trouve, au contraire, dissoute dès la décision de fusion". Elle ajoute que l'article L. 227-3 du Code de commerce n'a pas à être appliqué dans la mesure où il ne vise "que la transformation et à rendre exigible [...] un vote unanime, ajoutant par là au pacte social de l'absorbée une condition supplémentaire que ne prévoit pas le texte auquel les appelants se réfèrent".

Sur la question, la doctrine n'était pas unanime. Certains préconisaient l'analogie de la fusion avec la transformation (4), d'autres s'arrêtaient à une distinction marquée des opérations (5). La cour d'appel de Versailles adopte cette dernière opinion et retient une conception indépendante des opérations de fusion et de transformation. Selon elle, ce n'est pas parce que la fusion conduit des actionnaires d'une société anonyme à devenir associés d'une SAS absorbante que l'opération doit être qualifiée de transformation.

La réserve qui subsiste est relative à l'augmentation des engagements des associés. En effet, les articles 1836 du Code civil, L. 225-96 (N° Lexbase : L5967AIT) et, en cas de fusion, L. 236-2 (N° Lexbase : L6352AI4) du Code de commerce imposent l'unanimité lorsque une telle augmentation est caractérisée. Il est vrai que sur ce point, même si l'on peut tenter de trouver une cohérence (6), la jurisprudence de la Cour de cassation contient une constante et des variables. Suivant la constante, l'augmentation des engagements pécuniaires des associés requiert l'unanimité (Cass. civ., 9 février 1937, Dame Veuve Dewailly et autre c/ Société Le Progrès de la Somme N° Lexbase : A5576AU3 : DP 1937, 1, 73 ; Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-20.056, Société Gamm c/ M Gambet, publié N° Lexbase : A4500AGR ; Bull. civ. IV, n° 207 ; Cass. civ. 3, 8 octobre 1997, n° 95-14.089, M Barday et autres c/ société Résidence Champs-Elyséeset autre N° Lexbase : A1834ACW ; Bull. Joly 1997, § 387, note B. Stemmer). Les variables sont à ce point nombreuses que la doctrine a pu s'interroger : "l'article 1836, alinéa 2, du Code civil serait-il l'un des textes les plus obscurs du droit des sociétés ?" (H. Le Nabasque, note préc. ss. Cass. com., 13 novembre 2003, n° 00-20.646, FS-P).

Sur ce terrain, la cour d'appel de Versailles considère que "l'opération de fusion réalisée par un échange des actions anciennes de l'absorbée contre des actions nouvelles de l'absorbante, selon un rapport d'échange approuvé par les assemblées des deux sociétés ne se traduit par aucun engagement pécuniaire nouveau, le montant des apports initiaux demeurant inchangés" et répond, point par point, aux arguments du demandeur.

N'entraînent ainsi pas une aggravation de la dette :

- la faculté offerte au président de la SAS d'engager la société dans des conventions conclues, directement ou indirectement avec un administrateur ou le président lui-même, sans avoir à saisir préalablement le conseil d'administration ;

- l'augmentation des pouvoirs du président de la SAS par rapport à ceux du représentant légal de la société anonyme ;

- la réduction du contrôle des actionnaires en raison de la répartition des pouvoirs entre l'assemblée et les dirigeants, dans la mesure où un conseil d'administration contrôlé par l'assemblée est présent dans la SAS ;

- l'adoption d'une clause d'agrément qui existait déjà dans la société anonyme ;

- l'adoption d'une clause de préemption, "modalité particulière de l'agrément".

En définitive, les juges considèrent "qu'une diminution des droits des actionnaires ne constitue pas, en principe, une augmentation des engagements de ceux-ci" et "qu'une assemblée générale extraordinaire peut toujours, statuant à la majorité qualifiée, introduire dans les statuts des clauses restreignant la libre cessibilité des actions, dès lors que ces dispositions [...] respectent le droit de négociation des actions et le droit de chaque actionnaire à percevoir le juste prix de ses titres...".

En conclusion, on pourrait se demander si l'unanimité requise en cas de transformation en SAS par l'article L. 227-3 du Code de commerce est une protection indispensable dès lors que la notion d'augmentation des engagements des associés permet, à elle seule, de protéger le consentement de chacun ? La réponse à cette question doit être nuancée.

Le problème existe de longue date. Il tient dans la difficulté que rencontre les magistrats lorsqu'il convient de circonscrire la notion d'augmentation des engagements. Evacuer l'article L. 227-3 comme le suggèrent certains auteurs (7) conduirait à systématiquement porter le débat sur un terrain contentieux (y avait-il ou non augmentation des engagements ?) et, au final, conduire les juges à adopter une conception plus contraignante de cette notion d'augmentation des engagements.

A l'opposé, lorsque l'on s'interroge sur le contournement de la règle de l'article L. 227-3 du Code de commerce par le recours à la fusion absorption par une SAS, on conçoit les limites de ce texte. En évacuant tout débat sur une éventuelle fraude, une telle stratégie ne serait efficace que pour contourner une unanimité requise par l'article L. 227-3 et non pas sur le terrain de l'augmentation des engagements des associés.

En dépit de ces deux décisions qui paraissent claires et peuvent sembler bien fondées, le débat sur la question est loin d'être clos.

(1) B. Saintourens, La flexibilité du droit des sociétés ; RTD Com . 1987, p. 457 ;
(2) L. Dessertine, La société bipersonnelle, thèse Bordeaux IV , 2000 ;
(3) v. A Viandier, La notion d'associé, LGDJ, 1978 ;
(4) v. B. Mercadal et P. Janin, Mémento Sociétés commerciales, Francis Lefebvre 2005, spéc.n° 16060 ; v. aussi la position très réservée de A. Charveriat et A. Couret, Société par actions simplifiées, Dossier pratiques Francis Lefebvre, éd. 2001, n° 130 ;
(5) P. Larrive et J.-J. Uettwiller, Guide de rédaction des statuts de la SAS, EFE 1995, n° 48. ; C. Gavoty et P. Ullmann, L'absorption par une société par actions simplifiées exige-t-elle le consentement unanime des associés de la société absorbée ? ; Bull. Joly 2001, p. 831, § 177 ;
(6) v. J.-J. Uettwiller, L'absorption d'une SA par une SAS est-elle une transformation ? : art. préc. ;
(7) J.-J. Uettwiller, note préc.

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