[Jurisprudence] L'effet rétroactif de la reprise par une société régulièrement immatriculée d'un contrat de vente conclu au nom d'une société en formation

Avant d'acquérir la personnalité morale par l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, toute société civile ou commerciale est amenée à conclure des actes tels que l'acquisition d'un immeuble de matériels nécessaires à son exploitation, la prise à bail d'un local destiné à installer le siège social..., afin de ne pas retarder son activité (1).
Aussi, au cours des débats parlementaires relatifs à la loi du 24 juillet 1966 (loi n° 66-537 N° Lexbase : L6202AGS), aujourd'hui abrogée et recodifiée dans le Code de commerce, a été envisagé le sort des actes accomplis pour le compte de la société durant la période constitutive (2). Ainsi, est né l'article 5, alinéa 2, de cette loi, devenu l'article L. 210-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5793AIE). Ce texte dont les dispositions ont été étendues aux sociétés civiles par l'article 1843 du Code civil (N° Lexbase : L2014AB9) modifié par la loi du 4 janvier 1978 (loi n° 78-9 N° Lexbase : L1471AIC), engage indéfiniment et, solidairement si la société est commerciale, les auteurs des actes agissant pour le compte de la société en formation, à moins que la société régulièrement constituée et immatriculée les reprenne (3). Les actes accomplis sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par cette dernière.
C'est le sens de l'arrêt rendu le 7 avril 2016 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Cette décision détermine les conditions dans lesquelles joue l'exception de la reprise par la société immatriculée des actes passés, au principe de la responsabilité indéfinie et éventuellement solidaire des auteurs de ceux-ci. I - L'affaire débute par la vente par une société civile immobilière (SCI) par acte du 10 juin 2002 de divers lots de copropriété à une société à responsabilité limitée (SARL) en formation représentée par ses deux associés fondateurs. Arguant du fait que la superficie réelle des locaux vendus était inférieure à celle mentionnée dans l'acte de vente, la SARL a assigné par acte du 4 juin 2003 la SCI en réduction du prix dans le délai d'un an à compter de la vente, conformément aux dispositions de l'article 46 de la loi du 10 juillet 1965 (loi n° 65-557 N° Lexbase : L5536AG7). Le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille le 13 janvier 2009 a déclaré cette demande irrecevable au motif que la SARL n'a pas démontré avoir acquis la qualité d'acquéreur avant l'extinction du délai de déchéance précité, faute de rapporter la preuve, selon les modalités indiquées par l'article 1328 du Code civil (N° Lexbase : L1438ABU), de la date du procès-verbal de l'assemblée générale de reprise des actes accomplis pendant sa période de formation, qu'elle a produit, portant la date du 31 octobre 2002.

Saisie du litige sur appel de la SARL, la juridiction de seconde instance de Montpellier statuant le 23 octobre 2014 (4), sur renvoi après cassation (5), a estimé que par l'effet de la reprise des engagements issue d'une délibération de l'assemblée générale, la société a repris l'engagement résultant de la vente. Par le jeu de la rétroactivité inhérent à cette reprise, elle est réputée initialement propriétaire de l'immeuble, si bien qu'il importe peu de s'interroger sur la date de la reprise.

Faisant grief à la cour d'appel d'avoir infirmé le jugement en déclarant la SARL recevable dans son action en diminution du prix, la SCI exerce un recours en cassation. Elle estime que la délibération de l'assemblée générale de reprise des actes accomplis durant la période de formation a eu lieu plusieurs années après l'expiration du délai de forclusion.

Son pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au motif suivant : dès lors qu'il n'est pas contesté que la SARL, régulièrement immatriculée, a repris l'engagement résultant de la vente par une délibération de ses associés, peu importe la date de la délibération puisque par l'effet rétroactif de cette reprise, la SARL est réputée propriétaire de l'immeuble à l'égard des tiers et de la SCI depuis l'origine de la vente et justifie avoir qualité pour agir en réduction du prix.

II - Dans la présente affaire, la décision de la Cour de cassation qui confirme celle de la cour d'appel de Montpellier, ne souffre aucune contestation. En effet, la reprise des engagements intervenue en vertu de l'un des procédés légaux génère des conséquences édictées par les articles 1843 du Code civil et L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce.

En énonçant que "[...] ces engagements souscrits sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci [la société]" ou encore que "ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société", les textes susvisés posent le principe de la "substitution rétroactive" (6). Cela signifie que la reprise par la société a pour conséquence de transférer à la charge de celle-ci la responsabilité des actes accomplis par les personnes agissant au nom de la société en formation et réputés avoir été effectués dès l'origine par la société immatriculée, pourvu qu'ils aient été conclus avant l'immatriculation de celle-ci (7). A moins d'un engagement personnel de leur part à l'égard du tiers contractant, les auteurs des actes sont libérés, alors que jusqu'à la reprise ils étaient personnellement tenus.

Toute décision contraire irait à l'encontre des prescriptions des articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce (8).

Il s'ensuit qu'une société, bailleresse ne saurait s'abriter derrière l'absence de personnalité morale d'une société non encore immatriculée au moment de la délivrance du congé, pour échapper au paiement de l'indemnité d'éviction. La société preneuse est réputée bénéficier de la personnalité morale conférée par l'immatriculation, à la date de la cession du fonds de commerce et donc, à la date de délivrance du congé (9).

Il ne semble guère nécessaire, eu égard à la teneur des articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce ("[...] au nom d'une société en formation avant l'immatriculation [...]"), de préciser ou de rappeler que l'effet rétroactif de la reprise n'a vocation à s'appliquer qu'aux engagements souscrits pour le compte d'une société en formation, c'est-à- dire non immatriculée (10). Cette question n'est d'ailleurs pas discutée en l'espèce.

Il convient, toutefois, de s'interroger sur la corrélation entre l'effet rétroactif de la reprise et l'acquisition de la personnalité morale par la société. Lors de la conclusion de l'acte avant son immatriculation, la société n'a pas encore d'existence juridique. Il paraît donc difficile d'admettre que sa responsabilité puisse être engagée à propos d'actes passés durant cette période, sauf à retenir l'idée selon laquelle la reprise rétroactive implique une accession rétroactive à la vie juridique. Elle suscite l'idée de "personne morale en gestation" et celle de l'existence anticipée du patrimoine social, car la société devient au moment de l'attribution de la personnalité juridique, rétroactivement titulaire de droits et d'obligations attachés à l'acte préalablement contracté. Tout se passe comme si la société a toujours été le cocontractant, qu'il s'agisse d'un débiteur ou d'un créancier. La reprise est considérée comme totale et indivisible (11), si bien qu'il ne peut y avoir de solidarité entre la société immatriculée et la ou les personnes qui ont agi pour son compte lorsqu'elle était en formation.

L'analyse terminologique du principe révèle l'existence d'un double effet substitutif et rétroactif. La solution semble profitable aussi bien aux personnes qui se sont engagées pour le compte du groupement social, qu'aux tiers contractants.

Bien qu'il soit légitime de mettre la société à l'abri d'engagements intempestifs, il apparaît tout aussi équitable de substituer rétroactivement la responsabilité de la société à celle des personnes qui sont intervenues à son profit (12). Ainsi, une société a été tenue d'une lettre de change reprise par elle, mais émise avant d'acquérir la personnalité morale, alors que le signataire de l'effet de commerce n'avait pas été désigné en qualité de tiré (13). Quant aux tiers, il existe peu de risques qu'ils se plaignent de l'effacement de leur partenaire initial car, dès le départ, ils savent que celui-ci agit au nom d'une société en formation. Bien au contraire, ils ont intérêt à trouver en face d'eux la personne morale dont la solvabilité est probablement plus importante que celle des personnes physiques. En réalité, ils n'ont pas vraiment de choix, car n'ayant pas à intervenir à un quelconque titre dans la procédure de reprise, ils la subissent.

Le présent arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation ne déroge pas au principe de la reprise substitutive et rétroactive conférant à la SARL immatriculée la qualité de propriétaire de l'immeuble litigieux et, par conséquent, le droit d'agir en réduction du prix, quelle que soit la date de délibération des associés.

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(1) E. Paillet, L'activité de la société en formation, Rev. sociétés, 1980, p. 419.
(2) D. Bastian, La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce, Mélanges H. Cabrillac, p. 23, Litec, 1968.
(3) M. Dagot, La reprise par une société commerciale des engagements souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce, JCP éd. G, 1969, I, 2277.
(4) CA Montpellier, 23 octobre 2014, n° 12/07570 (N° Lexbase : A9086MY8).
(5) Cass. civ. 1, 20 septembre 2012, n° 11-14.546, F-D (N° Lexbase : A2490ITE) cassant CA Aix-en- Provence, 13 janvier 2011.
(6) J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, Sociétés commerciales, n° 177, t. 1, Dalloz, 1972 ; D. Bastian, n° 146, art. préc., note 2 ; voir aussi, Cass. civ. 2, 18 janvier 2001, n° 98-13.966 (N° Lexbase : A4040AR3), Dr. sociétés, 2001, n° 77, obs. Th. Bonneau ; CA Paris, 16ème ch., sect. A, 2 juillet 2003, n° 2001/07202 (N° Lexbase : A3843C99), RJDA, 11/2003, n° 1065.
(7) Cass. com., 21 septembre 2004, n° 03-13.196, F-D (N° Lexbase : A4215DDH), RJDA, 2/2005, n° 133 ; sur cette question, Ch. Lebel, Les actes conclus avant l'immatriculation de la société, Journ. sociétés, juillet 2012, p. 72 ; pour un défaut de reprise des engagements souscrits pour le compte d'une société en formation dès lors que les constatations des juges du fond font ressortir la volonté des parties de substituer cette société, postérieurement à son immatriculation, dans l'exécution du contrat initialement conclu entre son auteur et le tiers cocontractant, Cass. com., 24 juin 2014, n° 13-18.317, F-D (N° Lexbase : A1506MSL), RJDA 10/2014, n° 764.
(8) Cass. com., 12 février 1974, n° 74-14.045 (N° Lexbase : A8352AYY), Rev. sociétés, 1974, p. 493, note J. H. ; RTDCom., 1974, p. 527, obs. C. Champaud ; JCP éd. G, 1975, II, 17965, note N. Bernard.
(9) Cass. civ. 3, 7 décembre 2011, n° 10-26.726, FS-P+B (N° Lexbase : A1828H4H), BRDA, 1/2012, n° 1 ; RJDA, 3/2012, n° 290 ; D., 2012, p. 11, obs. A. Lienhard ; nos obs., Lexbase, éd. aff. 2012, n° 280 (N° Lexbase : N9699BSZ) ; Bull. Joly Sociétés, 2012, p. 288, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 2012, p. 218, note A. Reygrobellet ; sur cet arrêt, Ch. Lebel, La reprise des actes d'une société en formation : automatique ne veut pas dire implicite, Rev. Lamy dr. aff., février 2012, n° 3847. V. aussi, Cass. civ. 3, 2 février 2005, n° 03-18.575, FS-P+B (N° Lexbase : A6320DG8), Bull. civ. III, n° 22 ; RJDA, 5/2005, n° 509 ; D., 2005, p. 518, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 645, note B. Saintourens ; RTDCom., 2005, p. 340, obs. C. Champaud et D. Danet.
(10) Cass. com., 21 septembre 2004, préc. note 7.
(11) Cass. com., 13 décembre 2005, n° 04-12.528, F-P+B (N° Lexbase : A9970DLT), Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 518, note P. Le Cannu.
(12) CA Orléans, 22 février 1978, JCP éd. G, 1980, II, 19403, note Y. Guyon ; LPA, 25 avril 1979, p. 8, note J. G. ; RTDCom., 1981, p. 763, obs. C. Champaud.
(13) Cass. com., 15 juin 1993, n° 91-16.518, publié (N° Lexbase : A5770ABC), Bull. civ. IV n° 246 ; RJDA, 11/1993, n° 901 ; Dr. sociétés, novembre 1993, n° 198, obs. Th. Bonneau.

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