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par Aziber Seïd Algadi, Docteur en droit, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo - édition professions
le 21 Janvier 2016
I - Propos introductifs, par Maître Martine Bourry d'Antin
Les réflexions soulevées par la question de la rémunération des acteurs des MARD, liées à celle du budget global que doit investir le justiciable dans le traitement de son affaire, lorsqu'il choisit d'avoir recours à un mode amiable de règlement de son différend, sont nombreuses et les pratiques variables.
De l'avis général, ces processus, qui peuvent cependant demeurer gratuits dans certains cas, sont aujourd'hui perçus comme des activités rémunérées. Il est, toutefois, admis que leur coût doit être raisonnable et non pas exorbitant. Cela participe d'une double philosophie : un esprit de service public en médiation judiciaire, en droit collaboratif et en procédure participative et une conception de "bons offices" dans les processus conventionnels qui fait passer au second plan la valeur parfois considérable du service rendu.
Pourtant, la divergence peut être grande entre différentes approches qui peuvent aller du règlement d'une quote-part symbolique, notamment en médiation familiale, à la liberté "sauvage" des prix dans certaines médiations conventionnelles où le médiateur se fait accorder par les parties des montants considérables.
Entre ces extrêmes, il existe aussi la liberté tempérée des honoraires, pratiquée par des centres ou associations de médiation adossés à des professions règlementées ou à de grandes institutions qui ont presque tous adopté des règles qui évitent des coûts anormalement élevés et qui écartent explicitement tout honoraire de résultat.
Il est aujourd'hui généralement admis que la rémunération du médiateur (en médiation) et des avocats (en médiation et en droit collaboratif et procédure participative) doit correspondre logiquement à un désintéressement du temps passé et de l'activité accomplie en fonction de la compétence et de l'expérience du médiateur ainsi que des enjeux, de la nature et de la complexité de l'affaire, mais si possible sans faire obstacle au développement de ces processus, et si possible également sans être trop pénalisant pour le justiciable en cas d'échec (dans les cas où il faudra finalement avoir recours au procès).
De manière concrète, l'on se pose la question de savoir quelles sont aujourd'hui les pratiques en médiation judiciaire ou conventionnelle, en droit collaboratif et en procédure participative.
En médiation judiciaire, comment est fixée la rémunération du médiateur en moyenne et pour quel montant notamment à Paris et en région parisienne ? Ce montant est-il différent selon que le juge désigne un médiateur personne physique ou personne morale ? Comment se répartit la prise en charge de cette rémunération entre les justiciables ? Les pratiques sont-elles harmonisées entre les différentes juridictions ? Le médiateur peut-il demander au juge qui l'a désigné une rémunération complémentaire ?
En médiation conventionnelle, comment le médiateur fixe-t-il généralement sa rémunération ? Sous quelles formes et quels montants ? Selon quels critères ?
Qu'en est-il de la rémunération des avocats qui accompagnent leurs clients en médiation (forfait ? temps passé ?), étant ici rappelé que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite loi "Macron" a créé une obligation générale pour les avocats de conclure une convention d'honoraires écrite avec leurs clients.
Il est également intéressant de s'interroger sur la délicate question d'un éventuel honoraire complémentaire de résultat. Est-ce compatible et conforme à l'esprit de la médiation, du droit collaboratif et de la procédure participative ?
En droit collaboratif et en procédure participative, comment se détermine la rémunération des avocats ? Correspond-elle à la réalité du temps passé à négocier ? Est-elle établie en fonction d'autres critères ? Le recours à ce processus alourdit-il vraiment le budget du justiciable en cas d'échec ? Quelles sont par ailleurs les spécificités en matière familiale ? Dans tous les cas, le recours aux processus amiables alourdit-il ou allège-t-il la rentabilité d'un cabinet d'avocat ? Comment s'en rendre compte ?
Telles sont les principales questions qui sont généralement posées et méritent d'être abordées.
II - Rémunération en matière de médiation, par Maître Hirbod Dehghani Azar
Il convient de distinguer le rôle de l'avocat de celui du médiateur. L'avocat conseille et accompagne son client tout au long du processus de médiation. Il peut également être médiateur.
A - Rémunération de l'avocat accompagnateur
L'avocat qui conseille son client en médiation doit prévoir les modalités de sa rémunération par convention d'honoraires écrite. En effet, lorsqu'on est avocat accompagnateur d'un justiciable qui a fait le choix d'avoir recours aux MARD, cette convention, dont le contenu relève de la liberté contractuelle, permet de fixer les modes de rémunération choisis. Il existe trois types de rémunération pour l'avocat accompagnateur : au temps passé, au forfait ou éventuellement avec un honoraire complémentaire de résultat. Cette convention, aujourd'hui obligatoire, qui concerne toute matière ou tout type d'intervention (postulation, assistance, conseil, rédaction d'actes juridiques sous seing privé ou plaidoirie), permet une plus grande transparence et évite d'éventuelles contestations ultérieures.
Il convient de rappeler que dans le domaine des modes amiables, les parties participent elles-mêmes à l'élaboration des modalités de leur accord et l'on passe ainsi des postures de chacune d'entre elles aux intérêts et des intérêts à la solution finale. Il est dès lors possible de prévoir dans la convention d'honoraires une clause qui détermine précisément une rémunération détaillant tous les cas de figure avec une rémunération distincte concernant la partie précontentieuse (préparation du dossier et négociation amiable), la phase contentieuse (pour le cas où la phase précédente n'aurait pas aboutit) ainsi qu'un éventuel honoraire complémentaire de résultat. A partir du moment où la négociation aboutit, que ce soit dans le cadre d'une négociation directe, d'une conciliation ou d'une médiation conventionnelle, rien ne s'oppose à ce que l'avocat accompagnant puisse solliciter un honoraire de résultat en complément de son honoraire de base.
Rappelons ici l'utilité pour les avocats de se former à la négociation et aux MARD en général et d'informer au mieux leurs clients sur les modalités et implications de la méthode adoptée. Cela passe par une consultation préalable qui ne doit pas être négligée.
Il convient notamment de préciser dans la convention d'honoraires que la rémunération de l'avocat est déterminée par les diligences prévisibles suivantes : conseil, assistance et représentation du client dans le cadre des négociations en cours ou à venir, y compris dans le cadre d'une convention de procédure participative ; négociations écrites ou orales (même téléphoniques) ; temps passé en entretiens avec la partie adverse ou tout contact (sachant) utile ; préparation et assistance du justiciable lors des réunions de médiation, de conciliation ou autre, rédaction et supervision des protocoles d'accord transactionnels.
A titre d'illustration, le temps passé au traitement des dossiers peut, dans la phase précontentieuse, s'analyser approximativement comme suit :
- premier rendez-vous, analyse des pièces et premier avis client (2 heures) ;
- préparation du processus amiable et du client, mise en oeuvre d'une stratégie de négociation (2 heures) ;
- tentative de négociation directe (1 heure) ;
- négociation directe ou accompagnement du client dans le cadre d'un processus de conciliation ou de médiation (7 heures) ;
- rédaction et finalisation d'un éventuel protocole d'accord (1 heure).
En un mot, plus la convention d'honoraires est claire et détaillée, précisant le montant des honoraires couvrant les diligences prévisibles, leur mode de calcul ainsi que les divers frais et débours envisagés, moins l'avocat sera confronté à d'éventuelles contestations de la part de son client.
Lorsque cela est possible, il est conseillé d'effectuer la phase préparatoire et la phase d'accompagnement en présence du client afin que ces étapes puissent être valorisées comme prévu à la convention au taux horaire ou au forfait.
Toutes les sommes correspondant aux différentes phases mentionnées ci-dessus doivent être payées à l'avocat conseil de son client en matière de médiation judiciaire.
Dans le cadre d'une médiation conventionnelle, le travail doit également être valorisé et l'avocat accompagnant pourra éventuellement solliciter un pourcentage de réussite. Plus la situation du client sera préparée avec précision, plus la satisfaction de ce dernier sera grande.
Si l'on raisonne en termes de taux horaire, un dossier de médiation mené de bout en bout, peut être facturé par l'avocat accompagnant entre 3 500 et 6 000 euros, correspondant à environ une quinzaine d'heures de travail dont une grande partie se déroule en présence du client.
A ce budget, le justiciable personne physique ou morale doit ajouter la rémunération du médiateur.
B - Rémunération du médiateur
Pour ce qui concerne la rémunération du médiateur, il convient de distinguer le processus conventionnel du processus judiciaire.
La rémunération du médiateur conventionnel est librement fixée d'un commun accord entre le médiateur et les parties. Les modalités de règlement sont généralement précisées dans une convention écrite.
Le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur judiciaire désigné en cours de procédure est toujours fixé forfaitairement par le juge à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible. Elle peut varier selon les affaires et les juridictions entre 750 euros et 2 500 euros.
Il est serait plus souhaitable de mettre en place une politique coordonnée de la rémunération du médiateur dans tous les ressorts de cour d'appel.
A titre d'exemple, devant la 18ème chambre du tribunal de grande instance de Paris (chambre des baux commerciaux), sur 326 médiations prescrites en 35 mois, la rémunération moyenne du médiateur a été fixée à environ 1 800 euros (avec un taux d'accord de 80 %).
Pour ce qui concerne le nombre de réunions à prévoir, certaines médiations se résolvent en de nombreuses réunions et d'autres se soldent très vite par un accord (une ou deux réunions). C'est le cas lorsque les avocats accompagnant leurs clients (notamment ceux de la chambre des baux commerciaux précédemment citée) sont habitués à la pratique de la médiation et préparent extrêmement bien leurs clients en amont (1). Mais cela dépend aussi d'autres paramètres tels que la complexité de l'affaire à résoudre.
L'on peut avoir l'impression que la médiation coûte très cher mais, en réalité, le budget que le justiciable doit prévoir au titre de la rémunération du médiateur est limité et fixé par le juge en matière judiciaire car l'on est avant tout dans un rôle de service public. Les associations et les centres de médiation, qui sont les partenaires des juridictions font un effort particulier sur ce point.
Pour la médiation conventionnelle, il y a deux options : soit le médiateur conventionnel est saisi au nom d'un centre ou d'une association et, dans ce cas, un barème est appliqué, soit le médiateur fixe librement en accord avec les parties le montant de sa rémunération en tenant compte des enjeux et de la complexité de l'affaire. Dans tous les cas, il appartient aux avocats accompagnants, de faire valider le coût de la médiation par leurs clients avant de commencer à les assister dans le cadre de ce processus (2). Rappelons ici que la conciliation est censée être gratuite.
Il est d'usage que le montant de la rémunération du médiateur soit partagé entre les parties. En matière judiciaire, c'est quasi-systématique, sauf à faire une demande particulière au juge qui apprécie en fonction de la situation des parties. Généralement, si plusieurs parties interviennent, la décision du juge indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner. En médiation conventionnelle, c'est la liberté des parties. Il est nécessaire d'avoir un accord entre le médiateur et les médiés, de préférence formalisé dans une convention.
En matière judiciaire, le "tarif" de la 18ème chambre du tribunal de grande instance de Paris correspond à ce qui se fait généralement en pratique et est donc largement acceptable. Il est aussi possible, dans le cadre d'une médiation judiciaire, de solliciter un complément d'honoraires autorisé par les textes (par un courrier adressé au juge ou selon un formulaire identique à celui des experts). Dans ce cas, le juge ordonne, s'il y a lieu, à l'expiration de la mission du médiateur, le versement de sommes complémentaires en indiquant la ou les parties qui en prendront la charge.
Un projet de charte, non encore validé à ce jour, tente d'harmoniser les pratiques des juridictions et, dans le cadre des négociations toujours en cours, les associations consultées ont proposé une rémunération de base du médiateur de 2 000 euros pour l'ensemble des juridictions (TGI comme cours d'appel).
A cette rémunération forfaitaire de base peut s'ajouter, comme souligné, une rémunération complémentaire fondée sur le temps passé en médiation qu'il convient d'évaluer de la manière la plus précise possible afin d'éviter les dérives qui peuvent exister quelquefois dans le cadre de certaines expertises.
La rémunération du médiateur s'effectue selon les termes de l'ordonnance qui le désigne, soit par consignation au greffe -et dans ce cas l'envoi du rapport de fin de mission du médiateur suffit pour que le juge l'autorise la remise, jusqu'à due concurrence, des sommes consignées-, soit selon une technique plus simple : par un règlement qui s'effectue directement entre les mains du médiateur.
Lorsque rien n'est précisé à l'ordonnance de désignation, cela signifie que le montant fixé par le juge est évalué TTC. Pour les médiateurs avocats, cela implique qu'ils doivent déduire 20 % au titre de la TVA.
Pour finir, il convient de préciser que le montant de l'aide juridictionnelle a été revu à la hausse tant pour l'accompagnement en médiation que pour le médiateur.
En conclusion, dans le cadre de la médiation judiciaire, les médiateurs des associations et centres de médiation sont de véritables partenaires de la justice et contribuent ainsi à garantir une qualité éthique, déontologique, méthodologique et économique de la médiation dans le but d'apporter une prestation qualitative identique pour tous les justiciables.
III - Rémunération en matière de procédure participative, par Maître Nathalie Tisseyre-Boinet
En matière de procédure participative, il y a deux phases : une phase amiable, conventionnelle, dans laquelle l'on recherche conjointement et de bonne foi un accord entre les parties assistées de leurs avocats et une phase de procédure contentieuse qui correspond soit à la demande d'homologation de l'accord trouvé, soit, en cas d'accord partiel ou en l'absence d'accord, au recours au juge ; ce qui implique dans ce cas une procédure plus ou moins longue.
Le travail de l'avocat est très différent selon que l'on se trouve dans la première partie, qui est celle de la recherche d'un accord, ou la deuxième partie qui correspond à la phase d'homologation.
Pour ce qui concerne la phase amiable, il est recommandé de travailler en présence des parties, de faire des réunions entre les avocats et les parties. Il y a généralement plusieurs réunions qui sont calquées sur le droit collaboratif, qui sont celles qu'il faut mettre en oeuvre car elles permettent de travailler de façon performante pour obtenir un accord. Le nombre de ces réunions est difficile à prévoir. Il dépend moins de la complexité du dossier que de la complexité des personnalités en présence. Le travail des avocats s'effectue plus sur le plan humain.
Les avocats doivent amener les parties à se réunir, s'écouter et à s'entendre dans les deux acceptions du terme : plus les avocats préparent leurs clients en amont de la réunion physique à quatre, plus il est facile d'avancer vers la résolution du conflit.
Le travail est réalisé à travers des entretiens concentrés sur une durée qui est fixée dans le cadre de la convention de procédure participative. Celle-ci s'étend en général sur plusieurs mois. L'on prévoit en moyenne un terme de 6 à 8 mois qui peut être différé par avenant.
En toute hypothèse, le processus est rapide par rapport au contentieux. Le travail est intensif avec le client et les parties adverses, ce qui peut conduire à y consacrer un grand nombre d'heures.
Il est à cet effet recommandé d'appliquer un taux horaire car il semble difficile de prévoir un forfait dans le cadre d'une procédure dont on ne peut prévoir le nombre d'heures que cela peut prendre. La facturation à l'heure est plus juste car les heures travaillées sont les heures consacrées au client et ce dernier a donc une connaissance exacte du temps consacré au traitement de son dossier dans la mesure où cela correspond bien à la réalité.
Il y a une spécificité dans ce processus car l'on est pratiquement toujours en présence de son client. On fait de l'accompagnement avec des entretiens successifs avec le client et avec l'avocat de la partie adverse. Le client est évidemment informé de ces rapports et, cela, de la façon la plus complète possible. L'avantage est que le dossier évolue rapidement et le règlement de la facturation devient plus simple également.
Ainsi, dans cette façon de travailler en présence du client, il n'y a pas de contestation par le client puisqu'il compte également les heures passées avec lui. Les écritures doivent être minimisées au maximum car le temps qui y est consacré échappe à la vérification du client. Le travail en présence du client est confortable et rémunérateur. Il permet également de travailler de façon concentrée, évitant ainsi de revenir sur le dossier mais, pour le client, cela conduit à avoir des notes d'honoraires assez conséquentes, surtout pour les personnes physiques.
Il y a dès lors une pédagogie à avoir vis-à-vis du client pour lui expliquer cette façon de faire, les avantages qu'elle comporte, l'évolution du dossier qu'il peut bien constater.
Les clients prennent ainsi conscience de l'importance de leur dossier et de ce qui se serait passé au contentieux. Dans ce dernier cas, du point de vue des honoraires, la facturation serait peut-être plus étalée dans le temps mais plus conséquente de façon globale ! Dans une affaire de médiation récente, un médiateur a pu résoudre en 18 mois un dossier de liquidation de régime matrimonial qui était passé six fois en cassation.
Il en résulte qu'en procédure participative ou en médiation, on peut s'attendre à des frais d'avocats conséquents mais circonscrits dans le temps.
Quand on commence à travailler, il faut assez vite facturer, demander des provisions et demander au client de payer mois après mois une certaine somme pour que les sommes ne soient pas trop massives importantes.
Dans le cadre de la procédure participative, s'agissant de la phase de procédure judiciaire, l'on ignore exactement le temps qu'il conviendra de prévoir. Les différentes hypothèses de travail seront à envisager dans la convention d'honoraires. La procédure participative peut, en outre, être financée par l'aide juridictionnelle.
IV - Rémunération dans le cadre d'un processus de droit collaboratif par Maître Charlotte Butruille-Cardew
Le processus de droit collaboratif s'apparente, dans sa mise en oeuvre, à la médiation conventionnelle. L'on se trouve dans un cadre contractuel et généralement ab initio : les parties ont un différend et souhaitent un règlement rapide, contractuel et efficace. Il faut différencier cet aspect d'une médiation judiciaire par exemple, ordonnée par une juridiction qui se fonde nécessairement sur un contentieux. Dans ce dernier cas, on comprend aisément le souhait d'une juridiction qui demande que le prix de la médiation ne soit pas exorbitant parce qu'elle "participe" à la mission service public de la justice et aussi parce que l'on sait que les parties ont déjà dépensé à l'égard de leurs avocats ou d'experts, beaucoup d'argent.
Lorsque l'avocat intervient en tant que facilitateur de solutions (accompagnement dans le cadre d'une médiation conventionnelle ou d'un processus de droit collaboratif), il doit apporter une véritable plus-value, dont il ne faut pas en minorer la portée en terme d'attente, de simplifications qui pourraient en résulter et surtout de pérennité de la situation.
L'avocat doit prendre plus de temps pour définir avec ses clients leurs attentes, priorités, qu'elles soient temporelles, en terme de résultat satisfaisant, purement juridiques et même sur tous les autres aspects pour qu'il puisse avoir lui-même une évaluation in fine du résultat obtenu. Les attentes doivent être prises en compte sur un long terme mais également sur un court terme pour mieux quantifier son service. Le problème résulte en général du fait qu'il est compliqué pour un client d'évaluer la qualité du travail de l'avocat. Le client n'a aucune idée de la qualité juridique du travail effectué par l'avocat et il faut lui donner la possibilité de quantifier avec ses critères propres l'apport de l'avocat.
Au-delà de la conception factuelle, il est important de définir l'attente du client, préalablement à tout engagement de l'avocat dans un processus amiable.
En matière de droit collaboratif, l'on est sur un mode contractuel où l'avocat intervient comme "super négociateur" aux cotés de son client et où l'avocat du client ainsi que celui de la partie adverse se déchargent en cas d'échec des négociations. Le processus de droit collaboratif est en réalité un processus de "négociation pour les nuls". Il structure la négociation et maximise ses chances.
La question qui peut se poser ensuite est la suivante : comment fixe-t-on les honoraires des deux avocats qui interviennent ? Il peut arriver que, dans une affaire, les parties aient plusieurs avocats et choisissent le processus de droit collaboratif qui garantit une plus grande solidarité entre les avocats de la solution négociée.
En droit collaboratif, l'association des praticiens de droit collaboratif n'a pas émis de règles sur les fixations d'honoraires. Elles sont libres. Généralement, les avocats travaillent au taux horaire mais harmonisent leur taux. Ainsi, un avocat dont la rémunération est de 150 euros de l'heure et un autre de 300 euros de l'heure, doivent opérer une harmonisation afin que la réunion ne coute pas plus chère à l'une des parties.
Aussi, en droit collaboratif, l'on s'est aperçu qu'en règle générale, l'on a besoin de quatre à six réunions plénières -c'est-à-dire où les deux avocats et les clients sont présents- pour réussir à régler un litige. Ces réunions durent en moyenne deux heures.
Elles sont toujours et invariablement précédées d'une réunion de préparation du client d'environ deux heures, d'un débriefing de sa réunion avec l'autre avocat, d'une réunion plénière et un débriefing avec son client ainsi qu'avec l'autre avocat. Les avocats trouvent très utiles de forfaitiser leur rémunération avec une description très précise des différentes phases. Ceci leur permet aussi de maintenir le cap et de limiter le temps.
Tous les avocats qui ont été accompagnants dans une médiation ou médiateurs savent que les clients sont tellement contents de trouver un espace de parole que la réunion peut durer plusieurs heures. Les avocats en droit collaboratif doivent donc préciser les différentes phases car ceci leur permet aussi de limiter le temps.
La première pratique est le choix d'un forfait basé sur ses estimations, et la seconde, une réunion d'honoraires dès le début où l'on envisage librement si on décide de partir sur une rémunération horaire et une harmonisation des taux. Il est aussi important de savoir qui en supportera in fine le coût, étant entendu que la charge de l'avocat peut être supportée par l'autre partie dans certains cas. Il est, cependant, déconseillé à l'avocat d'accepter de se faire rémunérer par la partie adverse. Cette situation peut se produire dans le cadre d'une procédure de divorce. Il faut, en effet, éviter d'avoir un contrôle indirect de la part d'un tiers qui juge du bien fondé du travail de l'avocat.
Les clients doivent être informés préalablement du montant de la rémunération à prévoir compte tenu de la mobilisation des avocats. C'est une solution plus rapide mais plus chère. En processus de droit collaboratif, l'on n'est pas limité par une durée et il est donc possible d'espacer les réunions pour répondre à un besoin de gestion financière par chacune des parties si une gestion plus rapide n'est pas leur priorité.
Le processus de droit collaboratif coûte beaucoup moins cher que le contentieux surtout lorsque ceux-ci sont complexes car il convient de prévoir non seulement les honoraires d'avocats mais aussi d'autres frais tels que la signification ou la traduction etc..
Le processus de droit collaboratif est un excellent cadre pour négocier dans lequel on limite au maximum les risques d'échec parce qu'on ne s'engage pas à la légère.
La question de la définition de la posture de l'avocat à adopter dans le cadre des MARD est importante car celui-ci doit pouvoir sortir quelque peu de sa sphère juridique afin de permettre un véritable accompagnement qui n'est pas forcément exclusivement juridique.
L'avocat ne doit pas être enfermé dans sa "casquette" d'auxiliaire de justice mais doit pouvoir apporter à son client sa capacité et son talent de facilitateur de solutions. Cette posture ne doit pas être sous valorisée (3).
Enfin, en matière de droit collaboratif, il n'est pas souhaitable de prévoir des honoraires de résultat (4) car cela n'est pas compatible avec ce processus.
(1) Il est utile que le temps facturable du médiateur commence à partir du jour où il reçoit l'ordonnance le désignant. Il y a un temps important de travail préalable à la première séance de médiation qu'il convient de comptabiliser.
(2) Ce barème est repris par la convention de médiation qui est signée par les parties et est envoyée aux avocats afin qu'ils travaillent en tenant compte de cette convention, et notamment du taux horaire ou du forfait proposé par le médiateur. En médiation conventionnelle, une convention générale de médiation, signée par précaution, fixe la rémunération du médiateur ainsi que les règles applicables à cette médiation. Il en est de même lorsqu'il s'agit de centres ou d'associations de médiation. Dans ces cas ce sont ces centres qui font signer la convention. Il est nécessaire que les parties soient d'accord sur la rémunération du médiateur.
(3) Il importe de ne faire appel au juge que pour statuer sur les points où il n'y a pas d'accord entre les parties, suggère Maître Hirbod Dehghani Aznar.
(4) Concernant les honoraires, plusieurs critères peuvent être pris en compte en dehors des critères légaux. On peut ainsi tenir compte notamment de l'urgence, de la complexité des relations avec l'autre partie ou l'avocat adverse.
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