[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Mars 2015

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201), retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Le Professeur Le Corre commente un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 17 février 2015 qui revient sur la sanction variable de l'irrégularité affectant l'avertissement du créancier titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié (Cass. com., 17 février 2015, n° 13-24.403, FS-P+B). Emmanuelle Le Corre-Broly a sélectionné, pour sa part, un autre arrêt rendu également le 17 février 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans lequel elle apporte d'intéressantes précisions tant sur la forme de la mise en demeure d'avoir à opter sur la poursuite des contrats en cours adressée à l'organe compétent, que sur les conditions du jeu de la résiliation de plein droit prévu à l'article L. 641-11-1, III, du Code de commerce (Cass. com., 17 février 2015, n° 13-17.076, FS-P+B).

• La sanction variable de l'irrégularité affectant l'avertissement du créancier titulaire d'une sûreté publiée ou d'un contrat publié (Cass. com., 17 février 2015, n° 13-24.403, FS-P+B N° Lexbase : A9958NBG ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0383EXH et N° Lexbase : E0380EXD)

L'article L. 622-24, alinéa 1er (N° Lexbase : L7290IZZ), depuis la loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT), oblige le mandataire judiciaire à avertir les titulaires de sûretés publiées ou de contrats publiés. A défaut d'avertissement, le délai ne court pas puisque l'article L 622-24, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit que le délai de déclaration de créance commence à courir à compter de la notification de l'avertissement.

L'avertissement de ces créanciers protégés est réglementé en la forme et en son contenu.

L'avertissement doit être effectué en la forme recommandée et la Cour de cassation a pu juger que si cette forme n'était pas respectée, l'avertissement était tenu pour inexistant (1), alors même que le créancier ne contestait pas avoir reçu l'avertissement (2) ou ne niait pas avoir eu connaissance du jugement d'ouverture (3).

En outre, l'avertissement est strictement réglementé en son contenu. Il est indiqué par l'article R. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L6118I3Y) que "l'avertissement du mandataire judiciaire reproduit les dispositions légales et réglementaires relatives aux délais et formalités à observer pour la déclaration des créances, pour la demande en relevé de forclusion et pour les actions en revendication et en restitution. Cet avertissement reproduit également les dispositions des articles L. 621-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L7283IZR), R. 621-19 (N° Lexbase : L0865HZ3) et R 621-24 (N° Lexbase : L6110I3P)". Il s'agit là des règles relatives à la nomination des contrôleurs.

En l'espèce, le mandataire judiciaire avait bien informé par courrier recommandé avec demande d'avis de réception le créancier concerné. Dans l'avertissement figurait bien les dispositions à reproduire. Mais alors que la procédure collective avait été ouverte après le 15 février 2009, date à partir de laquelle il fallait appliquer l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT) et le décret du 12 février 2009 (N° Lexbase : L9187ICA), le mandataire judiciaire avait reproduit les dispositions des articles à reproduire dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 et du décret du 28 novembre 2005 (N° Lexbase : L3297HET), non dans celle du 18 décembre 2008 et du 12 février 2009. Il en résultait de légères différences. Le créancier qui n'avait pas été réactif voulait profiter de cette erreur du mandataire judiciaire pour prétendre que l'avertissement était irrégulier et que, par voie de conséquence, le délai de déclaration de créance n'avait pas couru contre lui. Pour cela, il fallait considérer que les erreurs de quelque nature qu'elles soient affectant l'avertissement étaient de nature à l'invalider.

Il était bien certain que le créancier n'avait pas de grief à invoquer relativement à cet avertissement irrégulier. Dès lors, faute de grief, la sanction de l'avertissement irrégulier pouvait-elle prospérer ? La Cour de cassation considère qu'il y a là un faux problème. En effet, pour elle, l'avertissement n'est pas un acte de procédure au sens de l'article 114 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1395H4G). Dès lors, la question du grief est hors sujet. L'existence ou non du grief n'est pas un élément de la réponse à apporter à la question de savoir si l'avertissement irrégulier en la forme devait être tenu pour nul et par voie de conséquence non susceptible de faire courir le délai de déclaration de créance.

La vraie question, le vrai sujet pour la Cour de cassation, est de savoir si l'irrégularité affectant l'avertissement est de nature à empêcher le créancier de remplir les obligations qui sont les siennes, à savoir déclarer sa créance dans les deux mois de la réception de l'avertissement.

La jurisprudence a été évolutive sur la question. Il a pu être estimé par la cour d'appel de Paris que l'irrégularité restait sans sanction si elle ne causait aucun grief au créancier qui connaissait la procédure collective ouverte contre le débiteur (4). On l'a vu, cette solution est aujourd'hui condamnée par la Cour de cassation, dès lors qu'elle considère que l'avertissement n'est pas, au sens de l'article 114 du Code de procédure civile, un acte de procédure.

Dans une première phase, la Cour de cassation a jugé que, l'avertissement incomplet devait être tenu pour inexistant et était impuissant à faire courir le délai de déclaration de créance (5).

Avec l'arrêt ici commenté, la Cour de cassation entend enfermer la sanction dans des limites raisonnables. Toute irrégularité affectant le contenu de l'avertissement ne doit pas conduire à le tenir pour inexistant. Il n'en sera ainsi, et le délai de déclaration de créance ne courra pas, que si l'avertissement en cause est insuffisant à informer le créancier de ses droits et obligations (6). Ainsi, faudra-t-il à chaque fois, en présence d'une irrégularité affectant l'avertissement, se demander si le créancier a bien compris l'obligation qui est la sienne de déclarer sa créance dans le délai de deux mois. Dans ces conditions, le fait de rappeler que le créancier peut demander à être désigné contrôleur, ou encore que le contenu des textes régissant la désignation des contrôleurs n'est d'aucune utilité pour permettre au créancier de comprendre qu'il lui faut déclarer sa créance. Il en est de même du rappel des textes sur les revendications. En revanche, le fait de ne pas rappeler les formalités et délais à observer pour déclarer la créance devra être sanctionné par une équivalence entre l'avertissement irrégulier et l'absence d'avertissement. Par voie de conséquence, le délai de déclaration de créance ne courra pas.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, membre du CERDP (EA 1201)

• De quelques précisions sur l'option relative à la continuation des contrats en cours (Cass. com., 17 février 2015, n° 13-17.076, FS-P+B N° Lexbase : A0162NCY ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E9994ETC et N° Lexbase : E0026EUI)

Les règles entourant la continuation des contrats en cours s'avèrent relativement complexes. Cette complexité est accentuée par une absence de symétrie parfaite entre les règles gouvernant la continuation des contrats en cours en procédure de sauvegarde ou de redressement, d'une part, et, d'autre part, de liquidation judiciaire. C'est dans cette seconde hypothèse que la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre, le 17 février 2015, un très intéressant arrêt apportant de très utiles précisions en matière de continuation des contrats en cours.

En l'espèce, une société s'était engagée à devenir cessionnaire d'un contrat de crédit-bail si le crédit-preneur venait à manquer à son obligation de paiement de l'un des loyers sans satisfaire à un commandement de payer dans un délai de 30 jours. Après le placement en liquidation judiciaire du crédit-preneur, le crédit-bailleur avait adressé au liquidateur judiciaire un commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d'ouverture, éligibles à ce titre au traitement préférentiel de l'article L. 641-13 du Code de commerce (N° Lexbase : L8595IZD). Parallèlement, ce commandement avait été dénoncé à la société qui s'était engagée à devenir cessionnaire du contrat. Ce commandement étant resté infructueux, le crédit-bailleur avait alors fait constater, par acte notarié, le caractère parfait de la cession du contrat. Le "cessionnaire malgré lui" ne l'entendait cependant pas ainsi et considérait que le contrat s'était trouvé résilié de plein droit un mois après la délivrance du commandement de payer, de sorte que le contrat, parce qu'il était résilié, ne pouvait plus lui être cédé. Dans un premier temps, le cessionnaire avait obtenu gain de cause devant le juge-commissaire. Sur le recours formé par le crédit-bailleur, l'ordonnance constatant la résiliation de plein droit du contrat avait été annulée en appel (CA Rouen, 14 mars 2013, n° 12/02136 N° Lexbase : A9954I9K). Statuant sur le pourvoi formé par le cessionnaire du contrat, la Chambre commerciale de la Cour de cassation apporte d'intéressantes précisions tant sur la forme de la mise en demeure d'avoir à opter sur la poursuite des contrats en cours adressée à l'organe compétent (I), que sur les conditions du jeu de la résiliation de plein droit prévu à l'article L. 641-11-1, III, du Code de commerce (N° Lexbase : L3298IC7).

I - Précisions relatives à la forme de la mise en demeure

Lorsqu'aucun administrateur judiciaire n'a été désigné et que la procédure collective est une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le Code de commerce prévoit expressément la forme de la mise en demeure d'avoir à opter adressée au débiteur, ainsi que, en copie, au mandataire (forme recommandée avec demande d'avis de réception, cf. C. com., art. R. 627-1 N° Lexbase : L9345IC4). En dehors de cette hypothèse, la forme de la mise en demeure adressée à l'administrateur -si la procédure est une procédure de sauvegarde ou de redressement- ou au liquidateur sur la continuation des contrats en cours n'a pas été précisée par le législateur. Pourtant, la question de savoir si l'administrateur ou le liquidateur a effectivement été mis en demeure d'avoir à opter sur la poursuite du contrat en cours est particulièrement importante. En effet, l'absence de réponse plus d'un mois après cette mise en demeure entraîne la résiliation de plein droit du contrat (cf. en sauvegarde et en redressement par renvoi de texte, C. com. art. L. 622-13, III, 1° N° Lexbase : L7287IZW et, en liquidation judiciaire, C. com. art. L. 641-11-1, III, 1°).

L'importance de la question apparaissait avec évidence dans l'espèce rapportée, où il convenait de déterminer si la délivrance d'un commandement de payer les loyers d'un contrat de crédit-bail postérieurs au jugement d'ouverture, adressé au liquidateur judiciaire valait mise en demeure d'avoir à opter sur le sort du contrat. Tel était ce que soutenait le cessionnaire du contrat, pour une raison très aisément perceptible : puisqu'un contrat résilié ne peut être cédé, le demandeur au pourvoi, qui ne souhaitait nullement devenir cessionnaire du contrat, soutenait que le commandement de payer adressé au liquidateur équivalait à une mise en demeure d'avoir à opter, et que, puisque ce commandement était resté plus d'un mois sans réponse, le contrat s'était trouvé résilié de plein droit, empêchant ainsi la cession du contrat.

Cette position, adoptée dans un premier temps par le juge-commissaire, n'est suivie ni par la cour d'appel, ni par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui relève que "c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu que, par ce commandement [fait au liquidateur de payer des loyers arriérés], le crédit bailleur n'avait pas mis le liquidateur en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat".

Un principe est ainsi clairement posé : la mise en demeure d'avoir à opter sur le sort de contrat doit être totalement dépourvue d'équivoque et elle doit donc expressément contenir une demande, de la part du cocontractant, adressée à l'organe compétent, d'avoir à se prononcer sur la poursuite du contrat en cours. Un commandement ou une mise en demeure de payer visant des créances postérieures au jugement d'ouverture n'équivaut donc pas à une mise en demeure d'avoir à opter. Ce principe est lourd de conséquence : dans ces hypothèses, le silence gardé par l'administrateur ou le liquidateur ne pourra entraîner la résiliation de plein droit du contrat sur le fondement des articles L 622-13, III, 1° ou L. 641-11-1, III, 1°.

L'intérêt de l'arrêt est également d'apporter certaines précisions relatives au jeu de la résiliation de plein droit des contrats.

II - Précisions relatives aux cas de résiliation de plein droit des contrats

Le demandeur au pourvoi soutenait que le contrat ne pouvait lui être cédé au motif qu'il se serait trouvé résilié au regard de deux dispositions du Code de commerce, d'une part, l'article L. 641-11-1, III, 2° et, d'autre part, L 641-11-1, III, 3°.

Aux termes du premier de ces textes, lorsque la prestation porte sur une somme d'argent, le contrat en cours se trouve résilié de plein droit à défaut de paiement au comptant et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles.

Le demandeur au pourvoi ne pouvait cependant pas se prévaloir de cette disposition. En effet, celle-ci a vocation à jouer uniquement lorsque l'organe compétent a préalablement exigé l'exécution du contrat en cours, c'est-à-dire opté, spontanément ou à la suite d'une mise en demeure adressée par le cocontractant, en faveur de sa poursuite. Il en résulte que le non-paiement des créances postérieures ne peut entraîner la résiliation du contrat avant que l'option ne soit exercée (7). Or, en l'espèce, aucune option pour la poursuite du contrat n'avait été formée par le liquidateur judiciaire, de sorte que l'absence de paiement au comptant ne pouvait entraîner la résiliation de plein droit du contrat.

Le demandeur au pourvoi soutenait, en outre, que, en application de l'article L. 641-11-1, III, 3°, le contrat s'était trouvé résilié de plein droit. Aux termes de cette disposition, la résiliation de plein droit du contrat intervient, "lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat".

Cependant, cette information doit être expresse, ce que souligne la Chambre commerciale en jugeant "que la résiliation de plein droit du contrat en cours prévue par l'article L. 641-11-1, III, 3° du Code de commerce, qui intervient au jour ou le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat, suppose une manifestation expresse de volonté de sa part". Puisqu'en l'espèce, une telle volonté expresse n'était pas établie, le contrat ne s'était pas trouvé résilié.

Remarquons ici, une différence importante existant à ce sujet selon que la procédure est ou non liquidative. En effet, en matière de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, en l'absence de mise en demeure d'avoir à opter sur la poursuite du contrat, la décision spontanée de l'administrateur judiciaire de renoncer à la continuation du contrat n'entraîne pas la résiliation de plein droit de celui-ci. Elle permet simplement à l'administrateur de solliciter le prononcé, par le juge-commissaire, de la résiliation du contrat si toutefois elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (cf. C. com., art. L. 622-13, IV).

En revanche, lorsque la procédure est une liquidation judiciaire, dès lors que la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, le contrat est résilié de plein droit au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat (cf. C. com., art. L. 641-11-1, III, 3°).

En conclusion, la mise en demeure d'avoir à opter sur la poursuite du contrat et la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat ont en commun un trait de caractère : elles doivent toutes deux être dépourvues d'équivoque et supposent ainsi une manifestation expresse de volonté.

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise de la Faculté de droit de Nice, Membre du CERDP (EA 1201)

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(1) Cass. com., 14 mars 2000, n° 97-14.912, publié (N° Lexbase : A8160AGC), Bull. civ. IV, n° 57, D., 2000, AJ 169, obs. A. Lienhard, Act. proc. coll., 2000/8, n° 88, JCP éd. E, 2000, chron. 1563, n° 3-b-6, obs. Ph. Pétel, RTDCom., 2000, 716, obs. A. Martin-Serf ; RD banc. fin., 2000, n° 69, note F.-X. Lucas ; Cass. com., 2 mai 2001, n° 98-13.131 (N° Lexbase : A3406ATC), Act. proc. coll., 2001/11, n° 136 ; Cass. com., 17 juillet 2001, n° 98-18.310 (N° Lexbase : A2122AU7), Act. proc. coll., 2001/18, n° 234, Rev. proc. coll., 2002, p. 97, n° 13, obs. M.-N. Legrand ; Cass. com., 16 octobre 2001, n° 98-20.551, F-D (N° Lexbase : A4781AWY), Rev. proc. coll., 2002, p. 97, n° 13, obs. M.-N. Legrand ; Cass. com., 24 juin 2003, n° 00-16.658, F-D (N° Lexbase : A9649C8U).
(2) Cass. com., 14 mars 2000, n° 97-14.912, préc. ; Cass. com., 2 mai 2001, n° 98-13.131, préc. ; Cass. com., 17 juillet 2001, n° 98-18.310, préc.; Cass. com., 24 juin 2003, n° 00-16.658, préc.. Adde, CA Paris, 3ème ch., sect. A, 14 septembre 2004, n° 2004/1177 (N° Lexbase : A7888DEU).
(3) Cass. com., 16 octobre 2001, n° 98-20.551, préc. et les obs. préc..
(4) CA Paris, 3ème ch., sect. B, 6 février 1998, Gaz. Pal., 3-4 avril 1998, p. 15.
(5) Cass. com. 15 mai 2001, n° 98-16.306, publié (N° Lexbase : A4420ATU), Bull. civ. IV, n° 88 ; Act. proc. coll., 2001/11, n° 137, note J. Vallansan ; D., 2001, AJ 1872, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2001, chron. 1470, n° 9, obs. M. Cabrillac.
(6) Cass. com., 17 février 2015, n° 13-24.403, FS-P+B.
(7) Cass. com., 7 novembre 2006, n° 05-17.112, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A2129DSN) Bull. civ. IV, n° 217 ; D., 2006, AJ 2846, obs. A. Lienhard ; D., 2007, Pan. 48, obs. P.-M. Le Corre ; Gaz. proc. coll., 2007/1, p. 45, note F. Pérochon ; JCP éd. E, 2007, 1003, p. 15, no sobs. ; JCP éd. E, chron. 1004, p. 25, n° 14, obs. M. Cabrillac ; Act. proc. coll., 2006/19, n° 236, note Ph. Roussel Galle ; Defrénois, 2007/11, 38605, p. 87, n° 2, note D. Gibirila ; RTDCom., 2007. 239, n° 9, obs. J.-L. Vallens ; Rev. proc. coll., 2007/4, p. 225, n° 2, obs. M.-H. Monsèrié-Bon. Rappr. : Cass. com. 16 mars 2010, n° 09-12.572, F-D (N° Lexbase : A8213ETD), Rev. proc. coll., 2010/4, comm. 159, note Ph. Roussel Galle.

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