[Commentaire] Participation des communes au capital de sociétés commerciales de production d’énergie renouvelable : gare à la compétence transférée

Mots clés : collectivités • répartition des compétences • capital • prise de participation • EPCI

Le Conseil d’État juge qu’une commune ne peut participer au capital d’une société commerciale de production d’énergie renouvelable dès lors qu’elle a transféré sa compétence à un établissement public de coopération intercommunale. Cette décision restreint les possibilités que semblait offrir la loi de réunir, pour un même projet, des concours des collectivités à tous les échelons. Elle est susceptible également de fragiliser les participations existantes.

I. Un fondement juridique spécifique à la portée floue

Par principe, les communes ne peuvent prendre de participation au capital d'une société commerciale. Le législateur a prévu une dérogation spécifique, autorisant les prises de participation « au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables » (CGCT, art. L. 2253-1 N° Lexbase : L4575MB3).

Pour autant, la disposition ne tranche pas la question de la répartition des compétences entre la commune et les établissements publics de coopération intercommunale.

La question méritait d’autant plus d’être posée que le dispositif n’a pas pour objet de satisfaire les besoins de la commune en énergie, mais de soutenir par des apports en capital pour soutenir l’implantation « des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d'une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d'un groupement limitrophe » de « production d'énergies renouvelables ou d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone » (CGCT, art. L. 2253-1).

II. Les hésitations et variations de la jurisprudence des juges du fond

L’analyse de la jurisprudence des juges du fond n’apportait qu’un éclairage assez incertain eu égard aux divergences ou variations que l’on pouvait déceler.

Les tribunaux administratifs ont initialement statué en défaveur d’une participation communale en présence d’un transfert à un EPCI.

Le tribunal administratif de Nantes a d’abord jugé que les statuts du syndicat mixte, faisant référence à l’article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales, ne révélaient pas un transfert, mais un simple rappel des textes applicables, lui reconnaissant la faculté de prendre une participation au capital d’une société commerciale de production d’énergie renouvelable ^[1]. Faute de compétence transférée, le tribunal a estimé que la commune pouvait également souscrire au capital de la société, conjointement avec le syndicat mixte dont elle était membre.

Le tribunal administratif de Rennes a de son côté estimé que la communauté de commune était substituée de plein droit aux communes membres en matière d'énergie renouvelable, avec un transfert volontaire et intégral, et que les textes ne permettent aucunement l'exercice d'une compétence partagée autorisant la prise de participation d’une commune membre dans une société de production d’énergie renouvelable ^[2].

La cour administrative d’appel de Nantes, saisie du jugement du tribunal administratif de Nantes susvisé, a confirmé la légalité d’une participation au capital de la commune et du syndicat mixte dont elle était membre, écartant implicitement l’interprétation plus stricte qui avait été faite par le tribunal administratif de Rennes ^[3].

En droit, la Cour estime que l’article L. 2253-1 susvisé vaut habilitation à la fois des communes et des groupements intercommunaux qui peuvent en conséquence intervenir concurremment : « il ressort des termes de l'article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales que ce dernier, qui pose des conditions de manière limitative et exclusive, n'a pas entendu imposer que seules les collectivités ayant la compétence en matière d'énergies renouvelables en vertu de l'article L. 2224-32 du même code N° Lexbase : L6706L7I puissent participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables ».

En fait, la cour ajoute que les statuts du syndicat mixte n’étaient pas rédigés de telle façon à ce qu’il soit possible d’y lire un transfert de la compétence que la commune tire de l’article L. 2253-1 susvisé : « les dispositions de l'article 4 des statuts du syndicat mixte ‘Territoire d'énergie Mayenne’, qui ne font que rappeler les règles posées à l'article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales, ne peuvent être regardées comme un transfert de compétence de la commune au syndicat mixte ». L’appréciation est donc susceptible de varier selon chaque cas d’espèce eu égard au contenu des statuts.

La solution semblait en conséquence, par l’interprétation du texte, conforter de manière générale la prise de participation au capital, tant par la commune, que le syndicat mixte dont elle était membre, sous réserve que les statuts de ce syndicat ne révèlent pas un transfert de compétence.

III. Les indices en défaveur d’une prise de participation par la commune et l’EPCI

Pourtant, on pouvait déjà déceler quelques écueils à cette lecture assez libérale, et probablement fidèle à l’esprit du dispositif, eu égard à la jurisprudence antérieure.

En effet, plusieurs indices conduisaient à redouter une interprétation contraire à celle de la cour administrative d’appel de Nantes :

• la jurisprudence est stabilisée de longue date et prévoit qu'en cas de délégation de compétence à un syndicat mixte, la commune ne peut plus exercer la compétence déléguée ^[4] ;
• la jurisprudence laissait également présager d’une priorité de l’échelon intercommunal avec une éventuellement une participation communale en soutien, par analogie avec la jurisprudence applicable en matière de sociétés d’économie mixte ^[5] ;
• la doctrine de l'administration cite un principe d'exclusivité, excluant toute prise de participation de la commune en cas de compétence transférée à l'échelon intercommunal : « la participation de la commune au capital de la société n'est possible que dans la mesure où elle n'a pas transféré la compétence en matière de production d'énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d'exclusivité » ^[6].

Bien que le principe d’exclusivité évoqué par l’administration n’était appuyé sur aucun fondement textuel, il semble qu’il ait prévalu.

IV. La position stricte du Conseil d’État

Selon le Conseil d’État, saisi de l’arrêt susvisé de la cour administrative d’appel de Nantes, il convient de distinguer deux compétences :

• celle ressortant de l’article L. 2224-32 du Code général des collectivités territoriales, consistant en l'aménagement ou l'exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d'énergie sur son territoire ;
• celle ressortant de l'article L. 2253-1 du même code, consistant en un soutien économique, sous la forme d'une prise de participation au capital, à des sociétés commerciales dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur celui d'une commune limitrophe.

Le Conseil d’État en déduit que le transfert par une commune de l'une ou de l'autre de ces compétences à un établissement public de coopération intercommunale implique qu'elle ne peut plus exercer elle-même cette compétence, tout en ajoutant qu’il lui est loisible de ne transférer que l'une de ces compétences sans transférer l'autre.

En d’autres termes, peu importe que la rédaction de l’article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales habilite tant les communes que les établissements publics de coopération à prendre de telles participations en propre.

Il censure également l’appréciation de la cour administrative d’appel de Nantes, en affirmant que la référence dans les statuts du syndicat mixte à l’article L. 2253-1, ce dont il fallait selon le Conseil d’État déduire l’existence d’un transfert, ce qui impliquait nécessairement que les communes membres n'étaient alors plus compétentes pour prendre de telles participations.

V. Les conséquences pratiques

D’une part, la décision du Conseil d’État laisse ouvert un débat sur l’interprétation qu’il conviendra de faire des statuts des établissements publics de coopération concernés.

Une analyse au cas par cas est nécessaire pour déterminer si la compétence a été transférée ou non effectivement, ce qui implique une lecture attentive des statuts du syndicat mixte ou de l'EPCI considéré et des délibérations intervenues.  

Toute référence dans ceux-ci à l’article L. 2253-1 est susceptible d’être interprétée comme un transfert, mais il n’est pas exclu qu’une rédaction suffisamment précise conduise à une autre analyse.

Il faudra en conséquence encore veiller sur la jurisprudence des juges du fond, pour déterminer s’il est possible d’échapper à cette contrainte pour mobiliser simultanément des fonds provenant des différents échelons.

D’autre part, les conséquences sur les participations déjà prises par des communes en contrariété avec un transfert opéré n’ont pas été évoquées.

Elles sont en tout état de cause fragilisées, et les praticiens vont devoir imaginer les portes de sortie : régularisation par modification des statuts ; cession des participations ; annulation des parts correspondantes ; remboursement anticipé des avances en compte courant, etc. Celles-ci ne seront toutefois pas sans conséquence financière. Il y a fort à parier que les statuts et pactes d’associés n’ont pas toujours anticipé cette hypothèse, ce qui mettra dans l’embarras les communes concernées et pourrait avoir des conséquences financières négatives (par exemple, sortie à des conditions économiques défavorables). À titre d’exemple, une clause de blocage des comptes courants devra être contournée pour obtenir un remboursement anticipé, exposant la collectivité à devoir des dommages et intérêts à son partenaire.

Il y a également potentiellement des conséquences négatives en cas de sortie d’un actionnaire public, notamment un risque élevé d’exigibilité anticipée des concours bancaires, qui peut fragiliser les projets.

Il faudra conjuguer sécurité juridique, exigences du contrôle de légalité, finances publiques, et engagements auprès des partenaires publics et privés.

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