[Commentaire] Action de concert et déclarations de franchissements de seuils : la CJUE impose en principe l’exigence d’un accord concertant et verrouille les extensions nationales

1. La notion d’action de concert occupe une place centrale dans le droit européen des marchés financiers, en ce qu’elle conditionne tant le déclenchement des obligations de transparence que celui des offres publiques obligatoires. Sa définition n’en demeure pas moins délicate, à la croisée d’instruments européens poursuivant des finalités distinctes. Dans un arrêt remarqué du 9 septembre 2021 (Adler), la Cour de justice de l’Union européenne a ainsi mis en lumière l’autonomie des notions de concert en droit des offres publiques et en droit de la transparence, en soulignant que celles-ci répondent à des logiques propres selon qu’elles visent l’acquisition du contrôle ou la conduite durable de la gestion sociale [1].

2. Cette divergence se manifeste tant par l’objet que par l’intensité des exigences attachées à la qualification de concert. Dans le cadre de la Directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004 relative aux offres publiques d’acquisition (« OPA ») N° Lexbase : L2413DYZ, la notion vise les personnes qui coopèrent avec l’offrant ou avec la société visée en vue d’obtenir ou de consolider le contrôle de cette dernière, ou de faire échouer une offre [2]. Elle constitue, à ce titre, un instrument central de mise en œuvre du régime des offres publiques, notamment pour déterminer le franchissement du seuil de contrôle déclenchant l’obligation de déposer une offre publique obligatoire et pour assurer le respect des exigences substantielles qui s’y attachent, en particulier en matière de prix et d’égalité de traitement des actionnaires.

3. Quant à elle, la Directive n° 2004/109/CE du 15 décembre 2004, dite « Transparence » N° Lexbase : L5206GUD, appréhende le concert à travers la notion d’accord obligeant les parties à adopter, par un exercice concerté des droits de vote, une politique commune durable quant à la gestion de la société [3]. Cette définition, qui s’inscrit dans une logique d’harmonisation maximale des obligations de notification des participations importantes, implique un degré d’engagement plus structuré et s’applique de manière générale, indépendamment de toute opération de prise de contrôle. Comme l’indique son considérant 12, « un régime harmonisé pour la notification de la détention de pourcentages importants de droits de vote, en ce qui concerne notamment l’agrégation des actions détenues avec les instruments financiers détenus, devrait améliorer la sécurité juridique, renforcer la transparence et réduire la charge administrative pesant sur les investisseurs transfrontaliers ». Cette exigence a été expressément relevée par la Cour de justice dans sa décision Adler [4], qui souligne que la notion d’action de concert au sens de la Directive « OPA », orientée vers la détection des prises de contrôle concertées, se prête à une appréhension plus large, fondée sur la réalité économique des comportements coordonnés, tandis que celle retenue par la Directive « Transparence » repose sur des exigences plus strictes tenant à l’existence d’un accord structuré et à la poursuite d’une politique commune durable relative à la gestion de la société. Ainsi comprise, la dissymétrie entre les deux régimes ne procède pas d’une contradiction, mais de la finalité propre de chacun d’eux.

4. Une telle dissymétrie pourrait néanmoins étonner. Il apparaît en effet paradoxal que la notion de concert soit, au moins à certains égards, conçue plus largement en matière d’offres publiques, alors même qu’elle y conditionne l’application d’obligations particulièrement contraignantes pour ceux qui se trouveraient pris dans ses rets. Ce paradoxe se dissipe quelque peu si l’on tient compte des particularismes du droit des OPA : sa finalité propre, d’une part, qui justifie une appréhension large et réaliste des comportements coordonnés, afin d’assurer l’effectivité des obligations substantielles spécifiques ; d’autre part, le champ plus circonscrit dans lequel la notion de concert est mobilisée, en liaison étroite avec l’offrant ou la société visée en vue de concourir au succès ou à l’échec d’une OPA. À l’inverse, le droit de la transparence, d’application générale et soumis à une exigence d’harmonisation maximale, appelle une définition plus ouverte dans son champ d’action, mais plus stricte et prévisible relativement aux éléments constitutifs des situations déclenchant les obligations déclaratives.

5. Encore, cette présentation dualiste mérite d’être nuancée. La Directive « Transparence » elle-même ménage, en son article 3(1 bis)(iii), une exception au principe d’harmonisation maximale, en autorisant les États membres à prévoir des « exigences plus strictes » lorsque celles-ci se rattachent aux « dispositions législatives, réglementaires ou administratives adoptées en ce qui concerne les offres publiques d’acquisition, les opérations de fusion et d’autres opérations ayant des incidences sur la propriété et le contrôle des entreprises ». Cette dérogation organise ainsi une articulation entre les deux régimes, en admettant que les logiques propres au droit des OPA puissent, dans certaines hypothèses circonscrites, irriguer le droit de la transparence.

6. La portée exacte de cette dérogation, appelée doublement à faire l’objet d’une interprétation stricte [5], tant en vertu de l’exigence d’harmonisation maximale formulée par la Directive que des principes généraux applicables à la matière répressive, demeure toutefois incertaine, notamment quant à l’identification des règles relatives aux OPA auxquelles il est renvoyé et à l’intensité du lien exigé avec les opérations de prise de contrôle. Ayant statué dans une matière où le droit (autrichien) de la transparence empruntait directement aux dispositions plus strictes relatives aux OPA fixant le seuil d’offre publique obligatoire, la décision Adler n’a pas, tant s’en faut, levé tous les doutes.

Une affaire récemment soumise aux juridictions françaises en fournit une illustration éclairante. Saisi de sanctions infligées par l’AMF pour manquements aux obligations déclaratives dans un contexte d’OPA [6], le Conseil d’État a ainsi admis que le renvoi opéré par la Directive « Transparence » aux dispositions plus exigeantes relatives aux offres publiques permettait de mobiliser la définition générale de l’action de concert issue de l’article L. 233-10 du Code de commerceN° Lexbase : L2305INP, en complément de celle, spécifique aux OPA, inscrite à l’article L. 233-10-1 N° Lexbase : L1396HIK, pour l’appréciation des manquements aux obligations de déclaration de franchissement de seuils, qu’il s’agisse des obligations de droit commun (C. com., art. L. 233-7 N° Lexbase : L2202LY9 ; RG AMF, art. 223-14) ou de celles propres aux périodes d’offre ou de pré-offre (RG AMF, art. 231-46 et 231-47) [7]. L’espèce présentait donc la singularité, par rapport à l’hypothèse examinée dans la décision Adler, de faire apparaître la définition commune de l’action de concert, énoncée à l’article L. 233-10 du Code de commerce et censée transposer la Directive « Transparence », comme plus extensive que celle prévue par l’article L. 233-10-1, reprenant fidèlement les termes de la Directive « OPA ». Cette dernière, centrée sur les relations avec l’initiateur ou la société visée, se révèle en effet impuissante à appréhender certaines formes de coordination entre actionnaires intervenant en période d’offre en dehors de ces schémas.

Dans cette même affaire, la cour d’appel de Paris s’est montrée pourtant moins affirmative, au terme d’une lecture particulièrement attentive de la jurisprudence de la Cour de justice et d’un effort d’explicitation de sa logique [8]. Mettant en évidence l’ambiguïté du champ de l’exception prévue à l’article 3 de la Directive Transparence, elle a jugé nécessaire de solliciter l’interprétation de la CJUE afin de préciser notamment si cette exception vise les seules dispositions nationales spécifiquement adoptées en matière d’offres publiques (telles des obligations déclaratives applicables à des personnes agissant de « concert » sans autre précision) ou si elle peut s’étendre à l’ensemble des règles applicables dans un tel contexte, y compris celles relevant du régime général de l’information permanente.

7. Au-delà de cette question d’articulation entre les deux régimes, la cour d’appel de Paris met également en lumière une difficulté fondamentale tenant à la conformité même du droit interne aux exigences de la Directive « Transparence ». Indépendamment du périmètre de l’exception prévue à son article 3, se pose en effet la question de savoir si la définition de l’action de concert retenue par l’article L. 233-10 du Code de commerce satisfait pleinement aux conditions posées par l’article 10, sous a), de la Directive. Elle souligne, à cet égard, que l’exigence d’interprétation conforme de ces dispositions nationales au regard du texte européen s’impose avec une particulière force, compte tenu du niveau d’harmonisation poursuivi par la Directive « Transparence », telle que modifiée par la Directive n° 2013/50. Admettre le contraire risquerait, selon elle, de porter atteinte à l’objectif même d’unification des conditions de déclenchement des obligations déclaratives poursuivi par le législateur européen.

Dans cette perspective, la cour relève que, si l’article L. 233-10 tend bien à assurer la transposition de l’article 10, sous a), de la Directive, il s’en écarte néanmoins sur plusieurs points essentiels. D’une part, la finalité de l’accord y est formulée de manière sensiblement moins exigeante : là où la Directive vise l’adoption d’une « politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société », le droit interne se borne à évoquer une « politique commune vis-à-vis de la société », formulation moins précise tant quant à son objet qu’à son intensité. D’autre part, la Directive circonscrit l’accord à l’exercice concerté des droits de vote, tandis que l’article L. 233-10 l’étend à des hypothèses plus larges, incluant l’acquisition ou la cession de titres.

S’appuyant sur la jurisprudence Adler, la cour de Paris rappelle en outre que la notion européenne d’accord suppose un niveau d’engagement élevé sur une certaine période, qui ne peut être ni éphémère ni intermittent, qui doit être uniforme et qui doit viser la direction de la société. La difficulté de fond réside alors dans la détermination du sens exact de la « politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société ». Ainsi, la cour d’appel se demande si cette exigence doit être entendue strictement, comme visant directement la gestion ou la direction de la société – au moyen notamment de la désignation de ses organes de direction, d’administration ou de surveillance, afin d’influer, par un exercice concerté des droits de vote, sur ses grandes orientations financières, sociales, commerciales ou économiques – ou s’il suffit que la gestion de la société soit seulement indirectement visée, par exemple à travers l’effet escompté de l’absence de mise en œuvre d’un retrait obligatoire, consistant dans le maintien de la société en bourse.

8. C’est dans cet espace d’incertitude que s’inscrit la décision Valora rendue le 12 février 2026 par la Cour de justice, relatif à l’interprétation de la Directive « Transparence » [9]. Saisie d’une question préjudicielle introduite par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) dans le cadre d’un litige opposant plusieurs actionnaires à la société Valora Effekten Handel AG, la Cour était appelée à se prononcer sur la compatibilité avec le droit de l’Union d’une réglementation allemande permettant d’étendre l’obligation de notification des participations importantes à des personnes ayant concerté leur comportement à l’égard de l’émetteur « d’une autre manière » que sur la base d’un accord [10]. Les juridictions nationales avaient en effet retenu l’existence d’une telle concertation sans caractériser l’existence d’un accord entre les parties. La Cour de justice juge que l’article 3, paragraphe 1 bis, de la Directive « Transparence » s’oppose à une telle réglementation, en ce qu’elle permet de soumettre aux obligations de notification des détenteurs de droits de vote en l’absence d’un « accord » au sens de l’article 10, sous a), de cette Directive, dès lors que cette extension ne présente pas un lien direct avec les offres publiques d’acquisition ou d’autres opérations affectant le contrôle.

9. La CJUE opère ainsi un double resserrement. Elle confirme, en premier lieu, que les dérogations à l’harmonisation maximale instaurée par la Directive « Transparence » doivent être interprétées strictement et ne sauraient justifier l’importation, dans le champ des obligations déclaratives, de conceptions extensives du concert inspirées du droit des offres publiques en dehors des hypothèses qui s’y rattachent directement. Elle consacre, en second lieu, une conception exigeante de la notion de concert en matière de transparence, en réaffirmant le rôle central de l’accord comme fondement de l’agrégation des droits de vote.

Ce double mouvement présente une portée particulière en droit français. Il invite à reconsidérer les conditions dans lesquelles l’existence d’un concert peut être établie, en excluant toute autonomisation de la seule coordination des comportements et à s’interroger sur la compatibilité même de la définition de l’action de concert issue de l’article L. 233-10 du Code de commerce avec les exigences de la Directive « Transparence », ainsi que sur les conditions dans lesquelles cette définition peut être mobilisée dans le champ des offres publiques.

La décision du 12 février 2026 appelle ainsi une double analyse : elle conduit, d’une part, à préciser le champ d’application de la notion de concert en matière de déclarations de franchissements de seuils, en affirmant son autonomie et en délimitant strictement les dérogations fondées sur le droit des offres publiques (I) et, d’autre part, à en redéfinir le contenu, en réaffirmant le rôle structurant de l’accord et en invitant à une lecture plus exigeante de son objet (II).

I. Le recentrage du champ de la notion de concert en matière de déclarations de franchissements de seuils

10. La décision commentée procède à un recentrage du champ de la notion d’action de concert en matière de transparence, en affirmant son autonomie par rapport au droit des offres publiques (A) et en encadrant strictement les dérogations susceptibles d’en infléchir la portée (B).

A. L’affirmation d’une autonomie stricte du concert en droit commun de la transparence des franchissements de seuils

11. La décision du 12 février 2026 s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence antérieure de la Cour de justice, en particulier dans l’affaire Adler précitée, dont elle confirme l’économie générale tout en en durcissant sensiblement les implications normatives. Il y est réaffirmé que la notion d’action de concert ne saurait recevoir une définition unitaire en droit de l’Union, mais doit être appréhendée au regard des finalités propres à chacun des instruments qui la mobilisent. En matière d’OPA, cette notion vise avant tout à détecter les prises de contrôle concertées, ce qui justifie une approche large, attentive à la réalité économique des comportements coordonnés. À l’inverse, dans le cadre de laDirective « Transparence », elle constitue le fondement d’un mécanisme d’agrégation des droits de vote destiné à déclencher des obligations déclaratives harmonisées, ce qui implique une définition plus stricte et prévisible.

12. La décision Valora consacre, au-delà de cette autonomie fonctionnelle, une véritable autonomie normative, en ce sens qu’elle exclut toute importation, directe ou indirecte, de critères de qualification étrangers au système de la Directive « Transparence ». Elle écarte ainsi toute tentative d’unification des critères de qualification, en refusant que les exigences propres au droit des OPA puissent être transposées, en tant que telles, dans le champ des obligations de notification des participations importantes. La circonstance que des comportements puissent éventuellement intervenir dans un contexte d’offre publique ne saurait, à elle seule, justifier une telle transposition.

13. Cette solution puise à la logique d’harmonisation maximale qui caractérise la Directive « Transparence ». En imposant une définition autonome et uniforme des situations déclenchant les obligations de notification, la Directive n° 2004/109, telle que modifiée par la Directive n° 2013/50, vise à garantir la sécurité juridique des opérateurs et à prévenir les divergences nationales susceptibles de porter atteinte au bon fonctionnement des marchés. À cet égard, la Cour de justice reprend la motivation de la décision Adler, telle qu’inspirée par les conclusions de son avocat général, selon laquelle l’insertion du paragraphe 1 bis à l’article 3 de la Directive avait précisément pour objet de « remédier au niveau inégal d’harmonisation des obligations de notification applicables aux personnes physiques et morales qui acquièrent ou gèrent d’une autre manière des participations dans le capital d’émetteurs actifs sur le marché réglementé d’un État membre », résultant de la faculté initialement reconnue aux États membres d’imposer des exigences de notification plus strictes (point 39). Cette évolution traduit ainsi la volonté du législateur européen de renforcer l’uniformité du régime applicable aux participations importantes, en limitant corrélativement les marges d’intervention des droits nationaux. Il en résulte que les États membres ne sauraient, sous couvert d’interprétation ou de mobilisation de concepts issus d’autres branches du droit des marchés financiers, introduire des critères plus extensifs de qualification du concert qui ne seraient pas compatibles avec les exigences de l’article 10, sous a), de la Directive.

14. L’apport de la décision tient, à cet égard, à la clarté avec laquelle elle écarte les raisonnements fondés sur une approche globale ou contextuelle du concert. Là où certaines pratiques nationales pouvaient être tentées de privilégier une analyse économique des comportements coordonnés, indépendamment de la structure juridique de l’accord, la Cour rappelle que la qualification de concert en matière de transparence obéit à des critères propres, dont la rigueur ne saurait être atténuée par référence aux exigences, différentes, du droit des offres publiques.

B. La délimitation précise de la dérogation européenne fondée sur le rattachement au droit des OPA

15. Si la Directive « Transparence » établit un régime propre aux obligations de déclaration des participations importantes, elle n’exclut pas toute interaction avec le droit des offres publiques. Comme indiqué, son article 3, paragraphe 1 bis, iii), autorise les États membres à prévoir des « exigences plus strictes » lorsqu’elles se rattachent à des dispositions concernant notamment les offres publiques d’acquisition. Encore faut-il déterminer la portée exacte de cette dérogation, dont l’ambiguïté, relevée par les juges nationaux, tient tant à l’identification des règles susceptibles d’entrer dans son champ qu’à la nature du lien exigé avec les opérations de prise de contrôle.

16. La décision du 12 février 2026 apporte sur ce point des précisions importantes, en procédant à une lecture rigoureuse des conditions d’application de la dérogation prévue à l’article 3, paragraphe 1 bis, de la Directive « Transparence », dont elle resserre sensiblement la portée. La Cour relève que les dispositions nationales en cause permettaient d’agréger des droits de vote non seulement en cas d’« accord » au sens de l’article 10, sous a), mais également lorsque des personnes avaient coordonné leur comportement « d’une autre manière », sans qu’un tel accord soit caractérisé. Or, ces dispositions relevaient du régime général des obligations de notification des participations importantes, tel qu’organisé par le droit allemand, et non de règles spécifiquement applicables aux offres publiques d’acquisition ou à des opérations affectant le contrôle.

17. Pour tenter de justifier leur maintien, plusieurs éléments de rattachement au droit des offres publiques étaient invoqués. Il était notamment soutenu que les dispositions litigieuses présentaient un lien avec le droit des offres publiques en ce qu’elles reprenaient, dans leur libellé, des mécanismes d’agrégation des droits de vote comparables à ceux mobilisés en matière d’OPA, qu’elles étaient susceptibles de recevoir application dans des situations de prise de contrôle ou en période d’offre, et qu’elles s’inscrivaient, plus largement, dans un cadre normatif comprenant également des règles relatives au contrôle des sociétés cotées.

18. La Cour écarte l’ensemble de ces arguments, en relevant que ni la similitude d’objectif entre les régimes, ni la circonstance que les dispositions puissent produire des effets dans le cadre d’une offre publique, ni même leur insertion dans un corpus juridique plus large incluant des règles relatives aux OPA ne suffisent à caractériser le lien « direct » requis par l’article 3 de la Directive. Elle souligne, en particulier, que les dispositions relatives aux obligations déclaratives en cause « s’appliquent indépendamment de l’existence d’une offre publique d’acquisition, d’une opération de fusion ou de toute autre opération affectant la propriété ou le contrôle des entreprises » (point 42). Leur extension, en l’absence d’un « accord » au sens de l’article 10, sous a), ne peut dès lors être justifiée sur le fondement de la dérogation.

19. Ainsi comprise, la dérogation prévue par l’article 3 suppose un rattachement direct et spécifique à des règles relevant du droit des offres publiques, qui ne saurait résulter ni d’une simple analogie de finalité, ni de l’éventuelle application des dispositions en cause dans un contexte d’offre, ni de leur insertion dans un cadre normatif plus large incluant des règles relatives au contrôle des sociétés. Elle ne permet pas davantage de remettre en cause, par voie indirecte, les exigences strictes résultant de l’article 10 de la Directive dans le champ harmonisé des obligations de transparence.

20. En synthèse, la Cour opère un double filtrage exigeant : seules peuvent être admises, au titre de l’article 3, des exigences plus strictes qui relèvent de règles spécifiquement applicables aux offres publiques et qui présentent avec celles-ci un lien direct, à l’exclusion de toute extension fondée sur des considérations de contexte, de finalité ou de cohérence d’ensemble. Ce faisant, elle neutralise toute tentative d’extension du champ du concert en matière de transparence par le biais d’un rattachement indirect ou opportuniste au droit des offres publiques.

21. L’application des critères de rattachement ainsi dégagés par la CJUE conduit à éprouver à leur lumière les solutions retenues en droit français. L’exercice est cependant rendu délicat en raison de la différence de contexte juridique dans lequel ces solutions sont intervenues. À la différence de la situation dont était saisie la Cour de justice, dans laquelle les dispositions en cause relevaient exclusivement du régime général de la transparence, sans rattachement suffisant à des règles propres aux offres publiques, l’affaire ayant donné lieu aux décisions précitées du Conseil d’État et de la cour d’appel de Paris s’inscrivait en effet dans le cadre d’OPA. Les obligations litigieuses portaient sur des déclarations de franchissement de seuils, qui constituent précisément le lieu d’articulation entre les deux Directives européennes et relèvent, à ce titre, du champ d’interaction visé par l’article 3 de la Directive « Transparence ». Elles comprenaient non seulement des obligations déclaratives de droit commun (C. com., art. L. 233-7 C. com. ; RG AMF, art. 223-14), mais également des obligations spécifiques applicables en période de pré-offre et d’offre (RG AMF, art. 231-46 et 231-47). La première condition posée par la Cour, tenant à l’inscription des règles en cause dans le domaine des OPA, apparaît ainsi satisfaite.

22. La difficulté se déplace dès lors sur un autre terrain. Elle tient à la possibilité, dans ce domaine d’intersection entre les deux régimes, de mobiliser la définition générale de l’action de concert issue de l’article L. 233-10 du Code de commerce – qui transpose la Directive « Transparence » – pour l’application de règles relevant du droit des offres publiques, et, le cas échéant, de l’affranchir des exigences d’interprétation conforme à cette Directive. Une telle solution, généralement approuvée en doctrine [11], conduirait à faire jouer, dans ce champ circonscrit, une double logique d’harmonisation minimale, tenant à la fois à la Directive « OPA » et à l’exception prévue par l’article 3 de la Directive « Transparence », et laisserait ainsi aux États membres une marge d’appréciation accrue.

Reste alors à déterminer si le renvoi, opéré par les dispositions spécifiques du RG AMF relatives aux obligations déclaratives applicables en matière d’offres publiques, à la notion de concert – sans autre précision quant à sa définition – permet, à l’intérieur de son champ, de mobiliser la définition commune du concert énoncée à l’article L. 233-10 du Code de commerce, indépendamment des exigences d’interprétation conforme résultant de l’article 10 de la Directive « Transparence ».

Lorsque les règles en cause relèvent effectivement du droit des offres publiques et présentent avec celui-ci un lien direct, leur application devrait, en principe, pouvoir justifier le recours à des définitions nationales du concert, y compris plus larges que celles résultant de l’article 10 de la Directive « Transparence ». Le motif que les dispositions de l’article L. 233-10 s’appliquent « indépendamment » de l’existence d’une OPA et n’ont pas été « adoptées en ce qui concerne » les OPA, ne saurait, à lui seul, faire obstacle à leur mobilisation dans le cadre d’un renvoi opéré par le droit des offres, dès lors que ce renvoi s’inscrit dans le périmètre strict de la dérogation admise par la Directive. Une telle solution s’inscrirait dans la logique d’harmonisation minimale propre à la Directive n° 2004/25/CE et se trouverait confortée par les exigences accrues de transparence et de protection des actionnaires qui caractérisent le régime des offres publiques.

Elle conduirait ainsi à une dissociation fonctionnelle dans l’interprétation de l’article L. 233-10 du Code de commerce, selon que celui-ci est mobilisé dans le champ harmonisé des obligations de transparence ou dans celui, distinct, des offres publiques. Dans le premier cas, l’exigence d’interprétation conforme à la Directive « Transparence » s’imposerait pleinement ; dans le second, elle pourrait être écartée dans l’hypothèse où l’application de ce texte intervient sur le fondement d’un renvoi opéré par le droit des offres publiques lui-même, et dans les limites de ce renvoi. L’exigence cèderait alors devant les spécificités du droit des OPA, sans que cela ne soit de nature à remettre en cause, de manière indirecte, les exigences de cette Directive en dehors de son champ propre.

Une telle différenciation fonctionnelle, loin de traduire une incohérence, refléterait la coexistence de deux régimes européens distincts, répondant à des logiques propres. Elle présenterait d’autant plus d’importance que la définition nationale de l’action de concert issue de l’article L. 233-10 semble, dans sa mise en œuvre, s’éloigner elle-même des exigences de la Directive « Transparence », ce qui conduit à s’interroger non plus seulement sur son champ d’application, mais sur sa conformité de fond aux critères posés par le droit de l’Union. À cet égard, les réponses que la Cour de justice apportera aux questions préjudicielles posées par la cour d’appel de Paris devraient fournir des éclaircissements décisifs, tant sur l’articulation entre les deux régimes que sur le contenu même de la notion de concert en matière de transparence.

II. La redéfinition substantielle de la notion de concert en droit commun des déclarations de franchissements de seuils

23. Au-delà du recentrage du champ d’application de la notion de concert définie par la Directive « Transparence », la décision du 12 février 2026 procède également à une redéfinition de son contenu, en précisant les conditions dans lesquelles une action de concert peut être caractérisée au regard de ce texte. Elle conduit ainsi à distinguer, d’une part, la consécration de l’exigence d’un accord comme élément constitutif du concert (A) et, d’autre part, la précision de son contenu à travers la notion de politique commune durable (B).

A. La réaffirmation de l’accord comme fondement nécessaire du concert

24. La décision du 12 février 2026 redonne toute sa force à l’exigence d’un accord comme élément constitutif de l’action de concert à laquelle fait référence le droit des déclarations de franchissements de seuils. La question préjudicielle portait précisément sur le point de savoir si l’article 3, paragraphe 1 bis, quatrième alinéa, sous iii), de la Directive n° 2004/109 s’oppose à une réglementation nationale, allemande en l’occurrence, qui étend les obligations de notification à des détenteurs de droits de vote ayant concerté leur comportement à l’égard de l’émetteur « d’une autre manière » que sur la base d’un accord conclu entre eux. La Cour répond par l’affirmative : les exigences de notification définies aux articles 9 et 10 de la Directive ne sauraient être étendues à de tels comportements en dehors du cas d’un « accord » au sens de l’article 10, sous a), dès lors que l’exigence nationale invoquée ne présente pas un lien direct avec les offres publiques d’acquisition, les opérations de fusion ou d’autres opérations affectant la propriété et le contrôle des entreprises. La formule est nette : ce n’est pas la seule coordination des comportements qui fonde le concert en matière de transparence, mais bien l’existence d’un accord. La coordination des comportements ne saurait donc constituer une catégorie autonome de concert, indépendamment de l’existence d’un accord.

25. La décision prend toutefois soin de ne pas assimiler cette exigence à celle d’un formalisme probatoire rigide. La Cour admet expressément que l’existence d’une concertation entre plusieurs détenteurs de titres « peut constituer un indice de l’existence de la conclusion » d’un accord au sens de l’article 10, sous a). Mais elle ajoute aussitôt que, dans l’affaire dont elle était saisie, les juridictions allemandes s’étaient précisément dispensées de constater un tel accord, estimant suffisante une concertation « d’une autre manière ». C’est cette substitution de la coordination factuelle à l’accord que la Cour censure. Autrement dit, la décision ne prohibe pas le recours aux indices ; elle interdit seulement qu’ils tiennent lieu, à eux seuls, de critère autonome de qualification.

26. La portée de cette clarification est importante. Elle conduit à distinguer rigoureusement la preuve de l’accord et son éviction. Des éléments de fait, des comportements parallèles, des liens personnels, capitalistiques ou stratégiques, peuvent certes être pris en compte ; mais ils ne valent juridiquement que comme indices d’une rencontre de volontés, non comme substituts de celle-ci. La décision confirme ainsi que la notion de concert, en matière de transparence, demeure une notion d’accord, et non une pure notion fonctionnelle de comportement coordonné. Elle consacre ainsi une conception proprement relationnelle du concert, fondée sur l’existence d’un accord de volonté entre les parties, et non sur la seule convergence de leurs comportements.

27. À première vue, le droit français paraît ici mieux armé que le droit allemand censuré par la Cour. Le texte même de l’article L. 233-10, I, du Code de commerce exige en effet que les personnes concernées aient « conclu un accord » [12]. De ce point de vue, il ne consacre pas, à la différence du droit allemand, une hypothèse autonome de concertation « d’une autre manière ». La décision du 12 février 2026 ne remet donc pas en cause, bien au contraire, l’économie générale du texte français, qui continue à faire de l’accord le support nécessaire du concert.

Il est à cet égard remarquable que le droit français maintienne l’exigence d’un accord, y compris en matière d’offres publiques, alors même que la Directive « OPA » autorise une appréhension plus large des situations de coordination et que l’article 3 de la Directive « Transparence » ouvre, dans ce champ, la possibilité de prévoir des exigences nationales plus strictes. Cette permanence de la référence à l’accord conforte l’idée que, dans notre droit, l’action de concert demeure structurellement attachée à une rencontre de volontés.

Cette cohérence du cadre textuel ne suffit toutefois pas à dissiper toutes les incertitudes. Celles-ci tiennent moins à la lettre des textes qu’aux modalités selon lesquelles l’exigence d’accord a pu être comprise et mise en œuvre par la jurisprudence.

28. Certaines formulations jurisprudentielles ont en effet pu, un temps, brouiller la centralité de l’accord. On songe notamment aux arrêts rendus par la cour d’appel de Paris dans l’affaire Sacyr c/ Eiffage, tant dans le champ des OPA que celui des déclarations de franchissements de seuils, retenant que l’article L. 233-10 n’exigerait ni écrit ni caractère contraignant de l’accord, ce qui permit de retenir comme concertante « une démarche collective organisée » [13]. Cette inflexion n’a toutefois pas été consacrée dans la durée. En matière d’OPA, la Cour de cassation a jugé surabondant le motif de l’arrêt critiqué de la cour de Paris aux termes duquel l’AMF n’était pas « tenue d’exiger la preuve d’un accord formel et contraignant » [14]. En matière de déclarations de franchissements de seuils, la cour de Paris a plus explicitement affirmé que, « s’agissant de l’accord, il implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant » [15]. La formule est décisive : elle maintient l’accord au cœur de la qualification, tout en admettant la liberté de sa preuve [16].

29. Le droit français peut ainsi être relu, à la lumière de la décision du 12 février 2026, selon une ligne de partage plus nette, spécialement dans le champ des obligations déclaratives relevant de la Directive « Transparence ». Ce que la Cour admet, c’est une approche probatoire souple permettant de déduire l’accord d’un faisceau d’indices ; ce qu’elle exclut, c’est une approche substantielle qui ferait de la seule coordination des comportements un cas autonome de concert. En ce sens, la décision conforte les solutions françaises les plus rigoureuses, qui voient dans les indices un mode de preuve de l’accord, et non le fondement indépendant du concert.

30. Il en résulte que certaines formulations doivent être maniées avec précaution. Le refus, constant en droit français, de déduire le concert du seul parallélisme de comportements se trouve pleinement confirmé. De même, les présomptions légales de concert prévues à l’article L. 233-10, II, si fortes soient-elles, ne sont que simples [17] et ne sauraient être comprises comme dispensant, au plan conceptuel, de l’exigence d’un accord : elles aménagent la preuve ou le régime de la qualification, sans supprimer l’élément constitutif central que la décision de 2026 remet au premier plan.

31. La leçon est dès lors claire : en matière de transparence, le concert ne saurait être ramené à une simple convergence de comportements, même durable et organisée. Il suppose un accord, lequel peut être tacite, non écrit, établi par présomptions ou par faisceau d’indices, mais doit néanmoins être positivement caractérisé comme une rencontre de volontés. Autrement dit, la coordination des comportements ne constitue jamais qu’un indice du concert, et non son fondement. La décision du 12 février 2026 n’impose ainsi pas une remise en cause du droit positif français ; elle invite plutôt à en resserrer l’interprétation afin d’écarter toute assimilation entre coordination factuelle et accord.

32. La question ne porte donc plus seulement sur l’existence de cet accord, mais sur son contenu : encore faut-il qu’il oblige les intéressés à adopter, par un exercice concerté des droits de vote, une politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société. C’est sur ce second terrain, au cœur de la définition européenne du concert en matière de transparence, que la décision du 12 février 2026 appelle les clarifications les plus décisives.

B. Le recentrage du concert sur l’exigence d’un accord et ses implications quant à son objet

33. Si la décision du 12 février 2026 réaffirme la centralité de l’accord comme élément constitutif du concert, en cohérence avec l’économie même de la Directive « Transparence », elle ne traite pas directement de la question de l’objet de cet accord, c’est-à-dire des exigences tenant à son contenu matériel. Or, celui-ci présente, au regard de l’article 10, sous a), une double dimension : l’accord doit, d’une part, porter sur l’exercice concerté des droits de vote et, d’autre part, obliger les parties à adopter une politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société. À cet égard, la décision de 2026 se distingue de celle du 9 septembre 2021, dans laquelle la Cour avait précisé que cette exigence suppose « un niveau d’engagement élevé sur une certaine période, qui ne peut être ni éphémère ni intermittent et qui doit être uniforme et viser la direction de la société en question ». La décision de 2026 s’inscrit dans le prolongement de cette analyse, mais sans en approfondir les implications quant à la définition positive de cette double exigence. Elle n’en confirme pas moins, de manière implicite mais décisive, le caractère structurant de cette double dimension de l’accord.

34. Le recentrage opéré sur l’exigence d’un accord éclaire en effet indirectement la question de son objet. En rappelant que le concert ne saurait être déduit d’une simple convergence de comportements, la Cour exclut que la qualification puisse reposer sur des situations dans lesquelles aucune obligation réciproque n’organise l’exercice concerté des droits de vote. Cette exigence tend ainsi à conforter une lecture exigeante de l’article 10, sous a), qui lie étroitement l’accord à une finalité déterminée : l’adoption, par un exercice concerté des droits de vote, d’une politique commune durable relative à la gestion de la société.

35. Or, c’est précisément au regard de cette double exigence structurante relative à l’objet de l’accord que le droit français révèle ses principaux écarts. L’article L. 233-10 du Code de commerce, s’il exige bien la conclusion d’un accord, définit celui-ci de manière sensiblement plus large. D’une part, il vise non seulement l’exercice des droits de vote, mais également leur acquisition ou leur cession. D’autre part, la finalité retenue – la mise en œuvre d’une « politique commune vis-à-vis de la société » ou l’obtention de son contrôle – ne coïncide pas exactement avec celle exigée par la Directive, centrée sur une politique commune durable relative à la gestion de la société. La divergence ne paraît ainsi pas seulement tenir aux modalités d’interprétation du droit interne, mais à la structure même de la définition retenue par celui-ci. Cette différence d’objet, déjà relevée par la doctrine et mise en lumière par la jurisprudence européenne de 2021, demeure entière après la décision de 2026.

36. La jurisprudence française témoigne, en outre, d’une certaine souplesse dans l’appréhension de cette finalité. La notion de « politique commune vis-à-vis de la société » a été entendue de manière large, comme pouvant viser non seulement celle que les concertistes se proposent éventuellement de conduire au sein de la société concernée en influant sur sa gestion ou sa stratégie économique ou commerciale, mais aussi, suivant une opinion majoritaire en doctrine, celle adoptée par les concertistes vis-à-vis de la société concertistes [18]. Sont ainsi comprises les stratégies d’actionnaires relatives à la détention ou à la circulation des titres, y compris dans des hypothèses où l’accord tend principalement à organiser une prise de participation ou à faire obstacle à certaines opérations de marché. Une telle approche, si elle répond à des préoccupations d’effectivité de la transparence, peut toutefois s’éloigner des exigences plus strictes résultant de l’article 10 de la Directive. Elle étend en conséquence la notion de concert au-delà du périmètre harmonisé par le droit de l’Union.

37. C’est sur le terrain de l’interprétation conforme que se cristallisent les tensions les plus fortes entre le droit interne et le droit de l’Union. En présence d’une transposition imparfaite, il est de principe qu’une Directive ne saurait, par elle-même, créer d’obligations à la charge des particuliers dans les litiges horizontaux. Son effet direct ne peut en principe être invoqué qu’à l’encontre de l’État défaillant ou, selon la jurisprudence de la CJ, les démembrements ou émanations de cet État [19], dans le cadre d’un effet direct dit vertical. Une telle Directive peut néanmoins produire certains effets directs horizontaux, notamment par le biais de l’obligation d’interprétation conforme à laquelle sont soumis les juges nationaux. Il incombe en effet à ces derniers, chargés « d’assurer la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit de l’Union et de garantir le plein effet de celles-ci » [20], d’atteindre le résultat prescrit par la Directive et de prendre toutes mesures propres à en assurer l’exécution [21]. À cette fin, il leur appartient, dans la mise en œuvre du droit interne, « de prendre en considération l’ensemble des règles de ce droit » et de recourir aux méthodes d’interprétation reconnues afin d’interpréter celui-ci, « dans toute la mesure possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat fixé par celle-ci et de se conformer ainsi à l’article 288, troisième alinéa, TFUE » [22]. Cette exigence d’interprétation conforme présente une portée particulièrement étendue. Elle inclut notamment l’obligation, pour les juridictions nationales, de modifier, le cas échéant, une jurisprudence établie lorsque celle-ci repose sur une interprétation du droit interne incompatible avec les objectifs d’une directive.

38. C’est précisément dans ce cadre que certaines juridictions du fond françaises ont entendu se placer, en estimant que les écarts relevés pouvaient être neutralisés par une interprétation conforme du droit interne. Cette extirpation du venin anticommunautaire par voie de lecture eurocompatible [23] justifiait, à leurs yeux, une dispense de saisine interprétative de la Cour de justice. Dans un arrêt du 31 mars 2016, la cour d’appel de Paris a jugé que, nonobstant l’absence de référence explicite à une « politique commune durable relative à la gestion » dans l’article L. 233-10 du Code de commerce, cette exigence devait être prise en compte dans son interprétation, dès lors que la loi nationale procède de la transposition de la Directive et doit s’interpréter dans le même sens que celle-ci [24].

Une démarche analogue a été suivie dans une décision plus récente du tribunal de commerce de Paris du 10 octobre 2024, relative à la caractérisation d’une action de concert dans le cadre du régime des franchissements de seuils [25]. Saisi d’une demande de renvoi préjudiciel, le tribunal a également refusé de la transmettre, en relevant que, bien que les rédactions de la directive et de l’article L. 233-10 diffèrent, cette différence « doit rester sans effet » dès lors que la disposition nationale doit être interprétée conformément au droit de l’Union. Il en a tiré la conséquence que la notion de concert applicable devait être limitée à celle résultant de la Directive « Transparence », en excluant les hypothèses de concert de contrôle, et en retenant une conception centrée sur l’exercice des droits de vote et la mise en œuvre d’une politique commune.

39. Cette obligation d’interprétation conforme n’est cependant pas sans limites : elle ne saurait conduire à une interprétation contra legem du droit national ni méconnaître les principes généraux du droit de l’Union, au nombre desquels figurent notamment les principes de sécurité juridique et de non-rétroactivité [26]. Elle ne peut davantage avoir pour effet d’instituer ou d’aggraver une responsabilité pénale ni de permettre à un État membre d’imposer à un particulier une obligation résultant d’une Directive qu’il a lui-même mal transposée, ce qui reviendrait à conférer à celle-ci un effet direct horizontal prohibé.

En l’occurrence, sa pratique, si elle permet d’assurer une certaine compatibilité fonctionnelle du droit français avec les exigences européennes, n’est pas non plus exempte de critiques. Elle contribue à une forme d’insécurité juridique en maintenant en vigueur un texte dont la lettre demeure en décalage avec le droit de l’Union, tout en en corrigeant la portée par voie prétorienne. Elle tend en outre à déplacer sur le juge la charge d’une mise en conformité qui relève, en principe, du législateur. Un tel mécanisme ne saurait, en particulier, permettre de reconfigurer en profondeur les éléments constitutifs d’une notion définie par le droit de l’Union. Il n’apparaît pas davantage en mesure de se substituer durablement à une mise en conformité explicite du droit positif, dès lors que l’écart identifié ne paraît pas seulement interprétatif, mais de nature structurelle. Au regard de l’importance des enjeux attachés à la qualification d’action de concert, une intervention législative serait souhaitable afin de mettre fin à toute inconventionnalité et de restaurer la lisibilité du droit positif.

40. Dans ce contexte, l’arrêt du 18 décembre 2025 de la cour d’appel de Paris [27] marque un infléchissement notable de la pratique juridictionnelle française. Il y est fait le choix de ne plus poursuivre cette logique d’interprétation correctrice et de solliciter directement l’interprétation de la Cour de Luxembourg. Ce faisant, la cour de Paris reconnaît implicitement que les écarts tenant à la définition de l’objet de l’accord excèdent ce que permet de résoudre une simple interprétation du droit national et appellent une clarification de la norme européenne elle-même. Elle consacre le passage d’une logique de correction interprétative à une logique de clarification normative assumée.

L’une des questions posées invite la Cour de justice européenne à préciser la portée de l’exigence tenant à l’adoption d’une « politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société », en particulier sur le point de savoir si cette exigence doit être « entendue strictement, comme visant directement la gestion ou la direction » de la société, « au moyen, notamment, de la désignation de ses organes de direction, d’administration ou de surveillance, afin d’influer, au sein de la société, par un exercice concerté des droits de vote, sur ses grandes orientations financières, sociales, commerciales ou économiques, c’est-à-dire sur la stratégie de la société », ou s’il suffit que « la gestion de celle-ci soit indirectement visée », par exemple par l’effet escompté de l’absence de mise en œuvre d’un retrait obligatoire.

41. Si la décision du 12 février 2026 ne tranche pas cette difficulté, elle en accentue la portée. En réaffirmant que la qualification de concert suppose l’existence d’un véritable accord, elle renforce l’exigence d’un lien étroit entre la forme et l’objet de celui-ci. Elle suggère ainsi que l’accord exigé par la Directive ne saurait être appréhendé indépendamment de la finalité qu’il poursuit, laquelle doit être précisément identifiée et structurée. Elle conforte, ce faisant, une lecture exigeante de la notion de concert, peu compatible avec les conceptions les plus extensives retenues en droit interne.

Dans ces conditions, la clarification attendue de la Cour de justice apparaît déterminante : elle permettra de préciser si la mise en conformité du droit français peut continuer à être assurée par le seul jeu de l’interprétation conforme ou si, au contraire, une intervention du législateur s’impose afin de mettre fin à la « cacophonie » actuelle [28] et de garantir la pleine effectivité du droit de l’Union.

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