[Commentaire] Sous-locations illicites via Airbnb : exit l’hébergeur et son immunité et vive l’éditeur et sa responsabilité !

Mots-clés : Directive n° 2000/31/CE • loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 • droit commun • commerce électronique • plateforme électronique • intermédiation • hôtes • hébergement • particuliers • professionnels • Airbnb • hébergeur • éditeur de contenus • annonces illicites • locations • sous-locations • sous-loyers • fruits civils • responsabilité civile • exonération • indemnisation • dommages-intérêts

En imposant de nombreuses contraintes à ses utilisateurs, la société Airbnb tient un rôle actif de nature à lui conférer le statut de véritable éditeur de contenus et, partant, sa responsabilité civile de droit commun peut être engagée par les bailleurs lésés en cas de diffusion fautive d’annonces de sous-locations illicites.

Question déjà élucidée : les contours sociétaires du groupe Airbnb. Mondialement connue, Airbnb Ireland UC, société de droit irlandais établie à Dublin (Irlande), fait partie du groupe Airbnb, composé de plusieurs sociétés directement ou indirectement détenues par Airbnb Inc. (dont Airbnb France), cette dernière société étant établie aux États-Unis. Dans ce cadre, Airbnb Ireland propose une plateforme électronique ayant pour finalité, moyennant le paiement d’une commission, de mettre en relation, en particulier en France, d’une part, des hôtes, professionnels et particuliers, disposant de lieux d’hébergement à louer et, d’autre part, des personnes recherchant ce type d’hébergement. En outre, Airbnb Ireland propose auxdits loueurs des prestations accessoires, comme un canevas définissant le contenu de leur offre, une assurance de responsabilité civile, un outil d’estimation du prix de leur location ou encore des services de paiement relatifs à ces prestations. Ainsi, en pratique, l’internaute recherchant un lieu d’hébergement à louer est amené, en concluant un contrat avec Airbnb Ireland pour l’utilisation de sa plateforme électronique et avec Airbnb Payments UK pour les paiements réalisés par l’intermédiaire de ladite plateforme, à se connecter sur celle-ci pour indiquer l’endroit où il souhaite se rendre ainsi que la période et le nombre de personnes de son choix. Dès lors, en fonction de ces indications, Airbnb Ireland se charge de fournir à l’utilisateur la liste des lieux d’hébergement disponibles correspondant à ces critères afin qu’il puisse sélectionner celui de son choix et procéder, en ligne, à la réservation de celui-ci. 

Question à élucider : Airbnb, simple hébergeur jouissant, en principe, d’une immunité ou véritable éditeur susceptible d’engager sa responsabilité civile ? Nom commercial à consonance singulière, marque de services à la notoriété indéniable et « multinationale » aux multiples contempteurs et laudateurs, Airbnb est-elle, comme support ou comme prestataire de services, un simple hébergeur jouissant, en principe, d’une immunité civile (sous l’angle de l'article 6, I, 2, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : Z77522WL) ou un véritable éditeur de contenus susceptible d’engager sa responsabilité civile (sous l’angle du droit commun des obligations) ? En effet, telles sont les deux questions, l’une « causale » ou préjudicielle de la qualification professionnelle et juridique d’Airbnb (I) et l’autre subséquente et « concluante » de la responsabilité civile (II), au cœur et au menu des affaires ayant donné lieu aux deux arrêts de cassation partielle, tous siglés « FS-B+R » et accompagnés d’un communiqué de presse, rendus le 7 janvier 2025 par la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, auparavant, ne s’était encore jamais prononcée sur ces questions à propos de la plateforme Airbnb. Sachant que, si la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a pu, au sujet de l’applicabilité ou non de la loi française n° 70-9 du 2 janvier 1970 N° Lexbase : L7536AIX, privilégier la première qualification de simple plateforme électronique d’intermédiation immobilière (CJUE, gr. ch., 19 décembre 2019, affaire n° C-390/18, YA et Airbnb Ireland UC c/ Association N° Lexbase : A4742Z87 pour un hébergement et un tourisme professionnel et autres, AJDI 2020, p. 458, note. M. Thioye) la plus haute juridiction judiciaire française semble, quant à elle, vouloir désormais entrouvrir la porte de la seconde qualification (éditeur et, donc, forme juridique d’intermédiation immobilière) pour pouvoir en déduire éventuellement, sous l’angle du droit commun, une source de responsabilité civile extracontractuelle.

I. La question déterminante de la qualification juridique d’Airbnb : simple hébergeur ou véritable éditeur ?

Une question controversée : Airbnb, un simple hébergeur électronique pour les uns et un authentique éditeur pour les autres. La toute première question posée, dont l’issue permet d’élucider la question subséquente de l’immunité ou, au contraire, de l’éventuelle responsabilité civile de droit commun d’Airbnb (voir infra), consiste à déterminer la qualification juridico-professionnelle d’Airbnb ou, plus précisément, à savoir si Airbnb est, en tant que support ou en tant que prestataire de services, un simple hébergeur dont l’office est « de se limiter à une fourniture neutre de service au moyen d'un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients » (plateforme électronique d’intermédiation immobilière) ou un authentique éditeur qui « joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données » (dispensateur ou fournisseur à part entière d’une véritable forme juridique d’intermédiation immobilière). Et, pour répondre à cette question, la cour d’appel de Paris et son homologue d’Aix-en-Provence ont l’une après l’autre adopté des positions différentes, voire divergentes, la première dans un sens clairement défavorable à Airbnb (CA Paris, 4-4, 3 janvier 2023, n° 20/08067 N° Lexbase : A309888A) et la seconde dans un sens qui lui est plutôt avantageux (CA Aix-en-Provence, 1-7, 21 septembre 2023, n° 21/14093, N° Lexbase : A05411IU).

Une question désormais tranchée : Airbnb, un éditeur de contenus. Dans l’affaire aixoise qui allait aboutir à l’arrêt n° 23-22.723 rendu par la Cour de cassation, tout a commencé lorsque la société Famille et Provence, qui avait donné un logement à bail à Mme [S], à qui le contrat interdisait expressément toute sous-location, a constaté que cette dernière avait sous-loué ce logement par l'intermédiaire de la plateforme Airbnb. S’estimant alors avoir été contractuellement « trahie », la bailleresse allait assigner la locataire et les sociétés Airbnb France et Airbnb Ireland aux fins de constater que la première n'avait pas respecté ses obligations contractuelles et obtenir sa condamnation in solidum avec les secondes, non pas à l’indemniser stricto sensu, mais à lui reverser les fruits perçus à l’occasion des sous-locations illégales (outre le paiement d’une somme correspondant aux commissions perçues dans le cadre desdites sous-locations). Mais la demande de paiement contre la société Airbnb Ireland sera rejetée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence aux motifs, déduits de diverses circonstances ou raisons, que, d’une part, la locataire ne pouvait ignorer les avertissements et informations données aux personnes souhaitant mettre un bien en location sur la plateforme Airbnb et, d’autre part, la bailleresse n’avait pas pu démontrer que la société Airbnb (Ireland) exerçait un rôle (actif) d'éditeur relevant d'un régime de responsabilité de droit commun, de sorte qu'il y avait lieu de considérer que cette société n'avait commis aucune faute en ne faisant pas échec à la diffusion de l'annonce illicite litigieuse[1].

• Primo, la responsabilité d’Airbnb dans les faits dénoncés de publication d'annonces portant sur des logements sous-loués sans l'accord écrit du bailleur dépend de la détermination de sa qualification d'éditeur ou d'hébergeur, laquelle repose sur le rôle actif ou passif attribué à cette dernière dans le processus de location de biens, et que ce rôle actif ou passif devait être établi par la société bailleresse, demanderesse à l'action.
• Secundo, Airbnb ne détermine pas le contenu des annonces postées sur son site par les internautes proposant leurs biens à la location et n'exerce aucun contrôle sur ces annonces, sachant que le fait que cette société ait conçu l'architecture de son site, qu'elle impose une mise en page des annonces, ou encore qu'elle propose un service de photographie professionnelle et d'aide à la fixation du prix de la location, ainsi qu'un forum d'échange à destination des hôtes, ne lui donne pas la qualité d'éditeur, l'utilisateur demeurant libre du contenu de son annonce comme du prix de la location.
• Tertio, les fonctionnalités ainsi offertes apparaissent constituer des opérations techniques propres à un prestataire d'hébergement, justifiées par la seule nécessité de rationaliser l'organisation du service et d'en faciliter l'accès à l'utilisateur, n'induisant en rien une sélection des contenus mis en ligne ni un contrôle de l'activité des fournisseurs de contenus, seuls ces derniers ayant la responsabilité des informations qu'ils mettent en ligne.
• Quarto, si Airbnb impose de fournir certaines informations, a mis en place un logiciel de filtrage et exerce un pouvoir de modération a posteriori, c'est uniquement pour répondre aux exigences de la loi du 21 juin 2004 N° Lexbase : L2600DZC et pour le besoin de fonctionnement de sa base, ces éléments ne caractérisant pas une assistance à la rédaction ni un rôle éditorial, mais la simple possibilité offerte à l'annonceur d'étoffer son annonce ou d'exiger un positionnement.
• Quinto, les conditions de services pour les utilisateurs européens de la plateforme Airbnb comportent un article 14, intitulé « Activités interdites », qui précise qu'il appartient aux utilisateurs de se conformer à l'ensemble des lois, règles, règlements et obligations fiscales applicables et qu'en particulier, ils s'interdisent de proposer en tant qu'hôte un hébergement dont ils ne sont pas propriétaires ou qu'ils ne sont pas autorisés à proposer à la location sur la plateforme Airbnb.
• Sexto, avant de finaliser la création de l'annonce de location, Airbnb exige de tout hôte qu'il confirme, via une déclaration sur l'honneur, qu'il respecte la réglementation et toutes contraintes résultant, le cas échéant, de son propre bail.

Néanmoins, ces circonstances ou raisons que les juges aixois ont avancées et sur lesquelles ils se sont appuyés pour dénier à Airbnb la qualification et le rôle d'éditeur de contenus (pouvant relever d'un régime de responsabilité de droit commun) n’allaient pas, en l’état, emporter la conviction de leurs homologues de la Cour de cassation. En effet, pour ces derniers, en considérant qu’Airbnb n’exerçait pas un rôle d'éditeur, « sans rechercher, comme elle y était invitée si, d'une part, en raison de l'ensemble de règles contraignantes auxquelles les “hôtes” et les “voyageurs” doivent accepter de se soumettre tant avant la publication d'une annonce qu'en cours d'exécution de la transaction, et dont elle est en mesure de vérifier le respect, la société Airbnb n'exerce pas une influence sur le contenu des offres et sur le comportement des utilisateurs de sa plateforme, ni, d'autre part, si, en octroyant à certains auteurs d'annonces la qualité de “superhost” et en assurant la promotion de leurs offres, elle ne tient pas un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme, l'empêchant de pouvoir revendiquer la qualité d'hébergeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision » au regard de l'article 6, I, 2, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : Z26491Q7, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020.

Cela dit, force est de noter que, si la haute juridiction ne s’est clairement pas rendue aux raisons avancées par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, elle n’en a pas pour autant balayé, dans sa décision, toute possibilité de reconnaître à Airbnb le rôle et la qualité de simple hébergeur (et non d’éditeur) au sens de l’article 6, I, 2, de la loi du 21 juin 2004, car la cour de renvoi, ainsi saisie, est invitée à rechercher, objectivement, si Airbnb « ne tient pas un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme, l'empêchant de pouvoir revendiquer la qualité d'hébergeur » en lieu et place de la qualité d’éditeur relevant d'un régime de responsabilité de droit commun. Mais, puisque la juridiction de renvoi n’est autre que la cour d'appel de Paris, qui a déjà pu faire connaître sa position sur le sujet dans le cadre de l’autre procédure ayant abouti à l’arrêt n° 24-13.163, il semble permis, voire nécessaire, de penser que c’est cette position-là, d’ailleurs soutenue par les hauts juges, qui sera probablement réaffirmée. Sachant que tout est aussi parti, dans cette affaire, de la conclusion d’un bail portant sur un logement meublé que la locataire avait, sans autorisation, mis en sous-location sur la plateforme Airbnb. Tout cela au grand dam de la bailleresse qui, sur ces entrefaites, allait assigner la preneuse et Airbnb aux fins d'obtenir, notamment, leur condamnation in solidum à lui verser, en vertu de son droit de propriété, les revenus locatifs perçus à la suite des sous-locations non autorisées. Mais, alors que la demande formulée consistait seulement en la restitution des fruits civils et non en la réparation d'une perte ou d'un gain manqué, la cour d’appel de Paris allait retenir la responsabilité d’Airbnb et la condamner à payer à la bailleresse, solidairement avec la locataire, une indemnité (modifiant ainsi l'objet du litige). Et ce, aux motifs que « la société Airbnb, qui s'immisce dans la relation entre “hôtes” et “voyageurs”, ne se limite pas à jouer le rôle d'intermédiaire neutre, mais tient un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme, ne pouvait revendiquer la qualité d'hébergeur ». Une solution qui, si elle allait être censurée pour des raisons procédurales tenant à la modification de l’objet du litige et, donc, à la violation de l’article 4 du Code de procédure civile (puisque la demanderesse sollicitait la restitution des fruits civils lui revenant de droit en vertu du droit de propriété et non la réparation d'une perte ou d'un gain manqué), sera, quant au fond, approuvée par la Cour de cassation à l’issue d’un contrôle lourd (révélé par l’emploi de l’expression « a exactement déduit »). En effet, pour la Cour régulatrice, au vu de ses « constatations et appréciations, la cour d'appel, qui (…) a fait ressortir à la fois que la société Airbnb exerce, par un ensemble de règles contraignantes auxquelles les “hôtes” et les “voyageurs” doivent accepter de se soumettre tant avant la publication d'une annonce qu'en cours d'exécution de la transaction, et dont elle est en mesure de vérifier le respect, une influence sur le contenu des offres et sur le comportement des utilisateurs de sa plateforme, et qu'elle promeut certaines offres en octroyant à leurs auteurs la qualité de “superhost”, a exactement déduit que la société Airbnb, qui s'immisce dans la relation entre “hôtes” et “voyageurs”, ne se limite pas à jouer le rôle d'intermédiaire neutre, mais tient un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme, ne pouvait revendiquer la qualité d'hébergeur »… Ce « rôle actif » – exclusif de la qualification de simple hébergeur et caractéristique de celle de véritable éditeur – ayant été déduit des nombreuses données et circonstances suivantes :

• premièrement, la bailleresse a produit de nombreux documents issus du site Internet de la société Airbnb décrivant les règles à respecter avant la diffusion d'une annonce, ces documents, qui s'intitulent « valeurs et attentes d'Airbnb », « politique de non-discrimination d'Airbnb », « règles d'Airbnb en matière de contenu », révélant que cette société supervise et contrôle le contenu des annonces publiées sur son site, édictant, non des règles générales, mais des consignes précises qui constituent autant de contraintes auxquelles doivent se soumettre les « hôtes » ;
• deuxièmement, la société Airbnb exige des « hôtes » qu'ils adoptent un certain comportement à l'égard des voyageurs : être réactif, accepter les demandes de réservation, éviter les annulations, ne pas annuler sans raison légitime, maintenir une bonne évaluation globale, fournir des équipements de base, toutes ces contraintes étant assorties de sanctions, la société Airbnb se réservant le droit, d’une part, de retirer tout contenu qui ne respecterait pas ses règles, conditions générales et « valeurs de la communauté », voire « pour toute autre raison, à (sa) discrétion », et, d’autre part, de « suspendre ou désactiver définitivement le ou les comptes concernés » en cas de manquements répétés ou particulièrement graves ;
• troisièmement, la société Airbnb prévoit des pénalités frappant le voyageur qui quitterait le logement postérieurement à l'heure limite d'occupation et interdit de demander, faire ou accepter une réservation en dehors de la plateforme ;
• quatrièmement, la société Airbnb récompense les « hôtes » qui respectent le mieux ses consignes en leur attribuant le titre de « superhost », qui leur offre une meilleure visibilité dans la liste des annonces, et que, même si ce titre est décerné de manière automatique par le biais d'un logiciel, il n'en demeure pas moins que celui-ci est programmé selon les critères définis par cette société elle-même, qui joue donc un rôle actif dans la récompense attribuée à certains de ses « hôtes ».

Ainsi, en définitive, la Cour de cassation semble avoir clairement « choisi son camp » et arrêté sa position doctrinale puisque, en approuvant pleinement les juges du fond, elle a expressément jugé que, en imposant de nombreuses contraintes aux utilisateurs, Airbnb – qui ne se limite pas à jouer le rôle d'intermédiaire neutre, mais tient un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme – ne peut pas se prévaloir de la qualité d'hébergeur et, donc, de l’immunité civile y attachée au regard de l'article 6, I, 2, de la loi du 21 juin 2004 N° Lexbase : Z77522WL. Il s’agit là, de toute évidence, d’une position heureuse et rassurante pour les bailleurs confrontés à des sous-locations illicites pratiquées via la plateforme électronique d’Airbnb… Une société dont le « dynamisme », qu’elle voulait sans doute vertueux (lutter contre les pratiques illicites), semble s’être curieusement retourné contre elle : « le bon samaritain n’est pas récompensé dès lors que la Cour de cassation semble considérer que les règles de comportement édictées par la plateforme et les possibilités de contrôle a posteriori seraient révélatrices d’un rôle actif »[2].

II. La question subséquente de la responsabilité civile d’Airbnb : immunité ou complicité en cas de diffusion d’annonces illicites ?

Prééminence du droit spécial : exonération de responsabilité civile, certes sous bénéfice d’inventaire, des hébergeurs et seulement des hébergeurs. Parce que la question de savoir si la responsabilité civile d’Airbnb pouvait ou non être engagée en cas de diffusion d’annonces illicites était le seul enjeu de la qualification de cette société en simple hébergeur ou en véritable éditeur, la Cour de cassation a, dans les deux arrêts rapportés, pris le soin de rappeler de ceci : il résulte des dispositions de l’article 6, I, 2, de la loi du 21 juin 2004[3] N° Lexbase : Z59824NA, dans sa rédaction issue de la loi du 13 novembre 2014, que « les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services s'ils n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où ils en ont eu cette connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ». Autrement dit, les hébergeurs et seulement les hébergeurs, au sens de la loi susmentionnée[4], jouissent d’une immunité civile ou, en d’autres termes, d’une exonération de responsabilité civile dans le cadre de leurs activités ou à propos des informations stockées à la demande de leurs clients si et seulement si leur bonne foi et/ou leur diligence sont incontestables.

A contrario, les éditeurs de contenus, qui ne se limitent pas à jouer le rôle d'intermédiaires neutres parce qu’ils jouent un rôle actif de nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur leur plateforme, peuvent, eux, voir leur responsabilité civile de droit commun être engagée du fait de leurs activités ou des informations stockées à la demande des destinataires de leurs prestations. Sachant qu’il convient de constater et de noter que si, dans les deux affaires à propos desquelles la Cour de cassation avait à se prononcer, chacune des bailleresses demanderesses s’était placée sur le terrain du droit des biens en réclamant à son locataire indélicat et, in solidum, à Airbnb, le reversement des revenus ou fruits civils (sous-loyers) perçus à l’occasion des sous-locations « viciées » parce qu’illicites (illégales ou anticontractuelles)[5], c’est pourtant sur le terrain du droit des obligations et, plus précisément, sur celui du droit de la responsabilité civile extracontractuelle (en l’absence de liens contractuels entre Airbnb et les bailleurs lésés) que la Cour de cassation a, quant au fond, placé, examiné et déterminé le sort d’Airbnb[6]. Ce choix est, en effet, très opportun puisque, si Airbnb ne pourrait pas être tenue et contrainte de « verser », au sens de rembourser ou répéter, des sous-loyers qu’elle n’a elle-même jamais perçus, elle peut bel et bien être tenue, en qualité d’éditeur, pour responsable, tout au moins en partie, du préjudice financier subi par des bailleurs dont les biens auraient été sous-loués illicitement via sa plateforme.

Restauration du droit commun : éventuelle responsabilité civile des éditeurs de contenus comme Airbnb. S’il semble désormais acquis (du moins pour l’instant[7]), au vu du message clairement et solennellement délivré par la Cour de cassation[8], qu’Airbnb ne peut pas se prévaloir de la qualité d'hébergeur et, partant, de l’immunité de droit spécial y attachée, il n’en demeure pas moins que la restauration et la mise en œuvre effective de sa responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle de droit commun nécessiteront, toujours, la réunion de trois éléments cumulatifs dont la preuve, toujours requise, pourra être rapportée par tous moyens :

• en premier lieu, une faute volontaire (C. civ., art. 1240 N° Lexbase : L0950KZ9) ou, a minima, une faute de négligence ou d’imprudence (C. civ., art. 1241 N° Lexbase : L0949KZ8) consistant pour Airbnb à diffuser de mauvaise foi ou avec une légèreté blâmable des annonces illicites ou, tout au moins, à ne pas agir rapidement pour les retirer ou les rendre inaccessibles dès qu’elle en a eu connaissance[9] ;
• en deuxième lieu, un préjudice pouvant a priori être de divers ordres[10] et qui, lorsqu’il est matériel comme c’est souvent le cas, peut prendre la forme d’une perte subie (damnum emergens) ou d’un gain manqué (lucrum cessans) subi par les victimes (bailleurs qui, au bas mot, ont été privés des revenus locatifs perçus par leurs locataires indélicats à l’occasion des sous-locations illicites) ;
• en troisième lieu, un lien de causalité entre le fait générateur fautif et le préjudice susmentionnés.

En résumé, pour les magistrats du Quai de l’horloge, la société Airbnb, en imposant de nombreuses contraintes à ses utilisateurs, tient un rôle actif de nature à lui conférer le statut d’éditeur de contenus et, partant, ne peut pas se prévaloir de la qualité d'hébergeur et de l’immunité de droit spécial y attachée, même si sa responsabilité civile de droit commun reste, elle, susceptible de bondir de son embuscade au profit des bailleurs lésés par la diffusion fautive d’annonces de sous-locations illicites.

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