[Focus] Critères environnementaux dans les marchés publics, il est encore temps d'anticiper

Quelques jurisprudences récentes des juges du fond apportent d’utiles précisions sur l’application de critères environnementaux pour le jugement des offres. Les juges rappellent que le critère environnemental n’est pas encore obligatoire (I) et qu’en cas de recours à celui-ci, il faut veiller à définir un critère suffisamment précis pour ne pas conférer une liberté de choix à l’acheteur (II). Ces précisions constituent d’utiles rappels alors que les praticiens n’ont plus que quelques mois pour adapter leurs pratiques.

I. Pas d’obligation d’inclure un critère environnemental avant le 22 août 2026

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 N° Lexbase : L6065L7R, dite « Climat et résilience », a promis l’obligation de prévoir un critère environnemental pour le choix des offres.

Cependant, cette disposition n’est pas encore en vigueur. C’est seulement le 22 août 2026 qu’il sera ajouté la mention « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre », après « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. » (CCP, art. L. 2152-7 A, version à venir au 22 août 2026).

Pour tenter de faire valoir que l’acheteur public devait recourir à un critère environnemental, un soumissionnaire évincé faisait valoir que le chantier ayant vocation à être exécuté une fois la nouvelle version du texte entrée en vigueur, l’acheteur public devait prévoir un tel critère environnemental.

Le juge ne va pas suivre cette analyse. Il considère qu’il n’est pas sérieusement contesté que les nouvelles dispositions entrent en vigueur  le 22 août 2026. Il ajoute que « les circonstances que le chantier sera en cours lors de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi et que l’opération a pour objet une réhabilitation énergétique des logements témoignant des préoccupations environnementales du maître d’ouvrage, sont sans influence sur les obligations de ce dernier dans la définition des critères de sélection des offres » [1].

Les acheteurs ont donc encore quelques mois pour adapter leurs pratiques.

II. Le critère environnemental conférant à l’acheteur une liberté de choix discrétionnaire est contraire aux principes de transparence et d’égalité de traitement

L’acheteur public a défini un critère de « performances en matière de protection de l’environnement ». Le requérant, concurrent évincé, faisait valoir qu’en ne précisant pas ses attentes pour ce critère, l’acheteur s’était conféré une liberté de choix discrétionnaire en violation des principes de transparence et d’égalité de traitement.

En défense, l’acheteur public faisait valoir que le CCAP prévoyait diverses obligations en matière de gestion des déchets sur le chantier, ce qui était selon lui lié à la performance en matière de protection de l’environnement.

Le juge n’est toutefois pas convaincu par l’argument, estimant au contraire qu’il s’agit d’une clause régissant les modalités d’organisation générale du chantier, en attribuant la responsabilité des déchets au titulaire du marché, sans pour autant préciser les attentes de l’acheteur en termes de performance environnementale.

Le juge en déduit que le critère n’était pas assorti des précisions permettant aux candidats de connaître les éléments retenus par l’acheteur public pour apprécier leur offre au regard de ce critère si bien que l’acheteur s’est « conféré en l'espèce une liberté de choix discrétionnaire » constitutive d’un manquement à ses obligations de mise en concurrence [2].

En prévision de l’obligation bientôt en vigueur de définir un critère environnemental, les acheteurs doivent d’ores et déjà s’interroger sur le contenu qu’ils donneront au critère environnemental et aux éléments qu’ils utiliseront pour l’évaluer.

À cet égard, les juges du fond ne sont pas excessivement formalistes, et se satisfont d’un renvoi à des caractéristiques générales ou des exigences prévues par le CCTP, pour autant qu’elles soient clairement identifiables [3] et en rapport avec le sous-critère [4].

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