[Focus] Crises récentes et retards dans les marchés publics de travaux : de l’adaptation contractuelle au contrôle du juge

Mots clés : marché public de travaux • délais d’exécution • calendriers de travaux • pénalités de retard • clauses de réexamen

Que l’exécution d’un marché public de travaux donne lieu à des retards n’a rien de nouveau. Complexité des opérations, multiplicité des intervenants, aléas techniques ou administratifs : le chantier est, par nature, un espace de décalage entre ce qui était prévu et ce qui est effectivement réalisé. Le contrat tente de discipliner ce décalage en fixant des délais d’exécution, souvent traduits dans un calendrier précis, et en assortissant leur dépassement de pénalités forfaitaires et automatiques.

Les crises récentes ont toutefois fait changer d’échelle le phénomène. La crise sanitaire liée à la Covid-19, les tensions d’approvisionnement en matériaux, les conséquences de la guerre en Ukraine sur les prix de l’énergie et des matières premières, l’inflation des coûts de construction, mais aussi la multiplication des événements climatiques extrêmes ont installé les marchés publics de travaux dans un environnement instable, où le calendrier initial apparaît rapidement comme une fiction. Le retard ne tient plus seulement à l’organisation du titulaire, mais à des facteurs systémiques, extérieurs aux parties.

Dès lors, la question se déplace : il ne s’agit plus de savoir si des retards surviendront (ils sont devenus quasi structurels) mais comment ils peuvent être absorbés juridiquement. D’un côté, l’acheteur mobilise les instruments contractuels d’adaptation du temps du chantier : ordres de service, prolongations de délai, clauses de réexamen, avenants, modulation des pénalités. De l’autre, lorsque ces mécanismes atteignent leurs limites ou se heurtent à des désaccords persistants, le conflit se loge dans le mémoire en réclamation, puis, en bout de chaîne, dans la décision du juge du contrat.

Les crises jouent ainsi un double rôle. Elles sont d’abord le révélateur et le moteur d’un assouplissement de la gestion des délais d’exécution (I). Elles conduisent ensuite à une recomposition du contentieux des retards, autour du mémoire en réclamation et de l’office du juge (II).

I. Les crises, révélateur et moteur d’un assouplissement de la gestion des délais d’exécution

Crises et fragilisation structurelle des calendriers de travaux.

Dans la logique “classique” des marchés de travaux, le délai d’exécution est fixé sur la base d’hypothèses raisonnables : disponibilité des matériaux, stabilité des chaînes logistiques, prévisibilité de la main-d’œuvre et des conditions d’accès au site. Le calendrier d’exécution, parfois annexé au marché, organise la succession des tâches et des intervenants. Il sert de norme de référence pour apprécier le retard.

À ce stade, le calendrier contractuel n’est pas un simple outil de pilotage, il devient une véritable norme négociée. Dans les marchés publics de travaux, la liberté contractuelle demeure importante. Aucun texte d’ordre public n’impose une durée prédéterminée, la personne publique et le titulaire sont libres de fixer des délais plus ou moins ambitieux. Mais cette liberté est encadrée par plusieurs exigences : le contrat doit comporter une durée ou un calendrier certain ; le délai ne peut commencer à courir qu’à compter de la notification du marché ; et le planning ne produit pleinement effet que s’il est intégré dans les pièces contractuelles ou formellement acceptées par le titulaire. Le temps du chantier est donc à la fois un espace de liberté, un cadre juridique et un instrument de responsabilité.

Les crises successives ont profondément fragilisé ce schéma.

– La crise sanitaire a, dans un premier temps, entraîné l’arrêt ou le ralentissement massif des chantiers : confinements, restrictions de circulation, protocoles sanitaires, fermeture temporaire de certains sites. Pendant plusieurs semaines ou mois, l’exécution des travaux a été matériellement impossible ou fortement contrainte.
– Les tensions d’approvisionnement et l’inflation, largement aggravées par la guerre en Ukraine qui a fortement affecté les marchés de l’énergie et de certains matériaux, ont ensuite rendu aléatoire la disponibilité de matériaux essentiels (acier, bois, isolants, composants techniques), allongeant les délais de livraison et obligeant à reprogrammer l’ordre des ouvrages.
– Les épisodes climatiques extrêmes enfin (canicules, pluies diluviennes, inondations, tempêtes) se sont multipliés, conduisant à des périodes d’inexécutabilité ou de mise en danger des travailleurs, justifiant la suspension temporaire des chantiers.

Ces facteurs, combinés, rendent le respect du calendrier initial objectivement incertain, parfois impossible, alors même que les clauses de pénalités continuent, en principe, de sanctionner mécaniquement tout dépassement. L’entreprise se retrouve en retard moins parce qu’elle aurait mal organisé le chantier, que parce que le contrat a été négocié dans un contexte qui n’est plus exactement celui dans lequel il s’exécute.

Surtout, ces crises ne constituent pas seulement un contexte factuel, elles réactivent des catégories juridiques déjà existantes. Les difficultés d’approvisionnement ou les nouvelles contraintes de sécurité peuvent être analysées comme des sujétions imprévues, lorsque les critères classiques – difficulté matérielle, caractère exceptionnel, imprévisibilité et extériorité aux parties – sont réunis. Les hausses brutales de prix et le bouleversement des conditions économiques peuvent relever, dans certaines hypothèses, de l’imprévision [1]. Les modifications réglementaires intervenant en cours de marché peuvent, quant à elles, justifier un ajustement des délais ou des prix. Autrement dit, les crises font basculer un nombre croissant de retards dans le champ de ces régimes d’exception [2], conçus précisément pour absorber des événements que des parties normalement diligentes ne pouvaient prévoir.

Dès lors, l’enjeu principal est de savoir comment réconcilier le temps du contrat et le temps réel du chantier, sans pour autant renoncer à toute discipline temporelle.

Les leviers d’adaptation contractuelle : délais, pénalités, avenants.

Face à cette instabilité, l’acheteur public dispose d’un arsenal contractuel qui, sans être nouveau, a été fortement sollicité par les crises.

Adapter les délais d’exécution.

Les ordres de service demeurent l’outil quotidien de pilotage du marché : ils fixent la date de commencement des travaux, suspendent ou reprennent le chantier, réorganisent le phasage des interventions.

Lorsque des aléas surviennent, la prolongation du délai contractuel permet de repositionner juridiquement la « ligne d’arrivée ». Elle peut être justifiée par des causes non imputables au titulaire (intempéries, sujétions imprévues, décisions tardives de la personne publique, coactivité mal coordonnée) ou par des circonstances exceptionnelles bouleversant les conditions normales d’exécution.

En période de crise, le recours à ces prolongations s’est banalisé : l’allongement des délais n’est plus l’exception, mais un mode normal de gestion des chantiers.

Le CCAG-Travaux 2021 consacre d’ailleurs une véritable « ingénierie » du temps du chantier. Le délai global d’exécution est scindé en deux séquences : une période de préparation, enclenchée par un premier ordre de service, puis une période d’exécution proprement dite, déclenchée par un second ordre de service. La période de préparation est incluse dans le délai global et peut être prolongée, par nouvel ordre de service, en cas de difficultés non imputables à l’entreprise. De même, les délais partiels peuvent être ajustés lorsque l’organisation générale de l’opération évolue, notamment dans les opérations alloties où chaque lot se voit assigner un sous-délai articulé avec le calendrier global.

Le CCAG prévoit également une « fenêtre » entre la notification du marché et l’ordre de service donnant le départ effectif des travaux : tant que cet ordre intervient dans un certain délai, le titulaire ne peut prétendre à indemnisation. Au-delà, il est en droit de proposer une nouvelle date ou, dans certaines conditions, de solliciter la résiliation du marché [3]. Cette mécanique traduit une idée simple : le temps contractuel n’est pas figé, mais construit par étapes, au moyen d’ordres de service qui synchronisent le contrat avec la réalité du chantier.

Les crises sont venues saturer cette mécanique. L’enchaînement des ordres de service de suspension et de reprise, les déplacements répétés de la période de préparation, la nécessité de reprogrammer plusieurs fois le phasage ont montré que le contrat pouvait absorber un certain niveau de reconfiguration temporelle… mais pas indéfiniment. Lorsque les ajustements ponctuels ne suffisent plus, l’extension substantielle des délais appelle un support plus structuré, le plus souvent sous la forme d’un avenant.

Aménager l’application des pénalités de retard.

Les pénalités conservent leur fonction incitative et liquidative, mais leur application stricte peut conduire, en contexte de crise, à des montants manifestement déconnectés de la réalité du préjudice.
Pour éviter cela, certains acheteurs choisissent :

• de renoncer à appliquer les pénalités pendant des périodes où l’exécution était objectivement impossible (confinements, interdictions administratives, fermetures de frontières) ;
• de neutraliser certaines périodes dans le calcul du retard, lorsqu’elles correspondent à des aléas non imputables au titulaire ;
• de moduler le niveau des pénalités (plafonnement, réduction du tarif quotidien) lorsque leur application intégrale serait manifestement excessive.

Ces pratiques traduisent une gestion pragmatique des crises, soucieuse de maintenir la continuité des chantiers et de ne pas fragiliser outre mesure les entreprises. Elles doivent toutefois rester compatibles avec la sécurité juridique et l’égalité de traitement des opérateurs.

Le CCAG-Travaux 2021 est venu encadrer plus finement ces mécanismes. Il rappelle d’abord que les pénalités présentent un caractère forfaitaire et libératoire. Elles sont dues même en l’absence de préjudice avéré et, en principe, ne peuvent se cumuler avec des dommages et intérêts pour un même chef de retard, sauf préjudice distinct [4]. Leur assiette est en principe le montant initial (éventuellement modifié) du marché hors taxes, et leur calcul doit demeurer conforme aux stipulations contractuelles. Le maître d’ouvrage ne peut, par exemple, appliquer un prorata global sans distinguer les retards précisément constatés.

Le même CCAG impose ensuite des garde-fous : mise en demeure préalable pour régulariser la situation avant d’appliquer les pénalités, plafonnement du montant total des pénalités à un pourcentage du marché, seuil en-deçà duquel aucune pénalité n’est appliquée. Ces dispositifs traduisent une certaine méfiance à l’égard d’une répression purement mécanique du retard, surtout lorsque celui-ci est largement influencé par des aléas extérieurs.

Dans ce contexte, la crise joue un rôle d’amplificateur. Elle rend plus visibles les situations dans lesquelles le schéma classique (retard = pénalités automatiques) aboutit à des résultats manifestement déséquilibrés. C’est aussi ce qui conduit, en bout de chaîne, à la saisine du juge pour modération des pénalités, lorsque leur niveau apparaît manifestement excessif. Ainsi, des pénalités représentant environ 6 % du montant du marché ont pu être jugées non excessives [5], tandis que d’autres, atteignant 41 % ou 23,53 % du montant HT, n’ont pas été modérées en raison de l’ampleur des retards et de l’absence de démonstration sérieuse d’un caractère disproportionné [6].

Clauses de réexamen et avenants « de crise ».

Enfin, les clauses de réexamen, lorsqu’elles sont insérées dans les marchés, fournissent un cadre anticipé pour modifier certaines stipulations en cas de survenance d’événements précisément visés. Elles permettent, par exemple, de réorganiser le calendrier d’exécution, de créer de nouvelles phases ou d’adapter certaines composantes de prix, sans tomber dans la modification substantielle prohibée.

À défaut, l’avenant reste l’instrument classique de révision : allongement de la durée du marché, réaménagement du phasage, adaptation des pénalités. La période récente a ainsi vu se développer des avenants “de crise”, destinés à préserver l’équilibre du contrat et la réalisation de l’ouvrage, tout en respectant, autant que possible, les contraintes du droit de la commande publique.

Le Code de la commande publique offre, sur ce point, un cadre structuré. Il énumère les hypothèses dans lesquelles un marché peut être modifié sans nouvelle mise en concurrence : modifications prévues par les documents initiaux, travaux supplémentaires devenus nécessaires, circonstances imprévues, substitution de titulaire, modifications non substantielles, ou encore modifications de faible montant. Cette typologie, inspirée de la jurisprudence européenne, vise précisément à encadrer les avenants pour éviter qu’ils ne détournent les obligations de publicité et de concurrence.

Dans les marchés de travaux, la pratique distingue classiquement les avenants « simples » (ajustements de faible ampleur, activation de clauses de réexamen, prolongations limitées de délai…) et les avenants « complexes », qui touchent à l’équilibre économique du contrat : prise en charge de travaux supplémentaires indispensables, reconnaissance de circonstances imprévues, recomposition profonde du calendrier, etc.

Ces derniers sont au cœur de la gestion des retards en contexte de crise. Ils permettent d’intégrer dans le contrat les conséquences d’événements extérieurs (pénuries, nouvelles normes de sécurité, hausses de prix) qui prolongent nécessairement la durée d’exécution [7].

Les circonstances imprévues et les sujétions techniques imprévues occupent une place particulière. Lorsqu’elles sont reconnues, elles justifient non seulement une indemnisation financière du titulaire, mais aussi l’allongement corrélatif des délais, afin d’éviter que le retard ne soit artificiellement imputé à l’entreprise. En pratique, cette reconnaissance est souvent formalisée par un avenant qui adapte à la fois le prix, la durée et, le cas échéant, le régime des pénalités. À défaut d’une telle adaptation, l’entreprise se trouve contrainte de faire valoir, a posteriori, le caractère imprévu et non imputable des retards devant le juge.

Les limites d’une flexibilité sous tension.

Cette plasticité contractuelle n’est toutefois pas illimitée.

Sur le plan du droit de la commande publique, les modifications en cours d’exécution ne doivent ni altérer la nature globale du marché, ni bouleverser son équilibre économique au point de remettre en cause la mise en concurrence initiale. Un allongement considérable des délais, combiné à une révision massive des conditions financières et des pénalités, peut être regardé comme une modification substantielle imposant un nouveau marché.

Les textes et la jurisprudence fixent d’ailleurs certains garde-fous chiffrés. Les avenants fondés sur des circonstances imprévues ou sur des prestations supplémentaires nécessaires sont, en principe, plafonnés à un pourcentage du montant initial du marché. Au-delà, le risque est grand que la modification soit requalifiée en véritable nouveau contrat, passé sans respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. La prolongation des délais ne peut donc pas être indéfiniment utilisée comme variable d’ajustement, surtout lorsqu’elle s’accompagne de hausses de prix et de transformations importantes du contenu des prestations.

Sur le plan des principes, l’acheteur doit veiller à l’égalité de traitement des opérateurs. Favoriser excessivement certains titulaires (en neutralisant la quasi-totalité des périodes de crise) tout en appliquant strictement les pénalités à d’autres, placés dans des situations comparables, alimente le sentiment d’injustice et le risque contentieux.

Enfin, plus l’appréciation de la personne publique est large et informelle, plus le risque de judiciarisation augmente. Les entreprises acceptent difficilement des pénalités élevées lorsqu’elles savent que, sur d’autres chantiers comparables, d’autres maîtres d’ouvrage ont opté pour la souplesse. L’hétérogénéité des pratiques devient alors un moteur de contentieux.

Lorsque ces limites sont atteintes, que la flexibilité contractuelle ne suffit plus ou que le titulaire estime que les conséquences de la crise ont été réparties de manière inéquitable, le débat glisse vers un autre terrain, celui du mémoire en réclamation et du contrôle du juge.

II. Quand l’adaptation ne suffit plus : mémoire en réclamation et office du juge dans la gestion des retards

Le mémoire en réclamation : cristalliser la crise dans le contrat.

En marchés de travaux, le mémoire en réclamation n’est pas un simple acte de protestation, c’est la clé d’accès au juge. Il est aussi, de plus en plus, l’outil par lequel le titulaire raconte juridiquement « sa » crise.

Il joue d’abord un rôle de cristallisation du différend. Tant que les échanges se limitent à des ordres de service, des courriels ou des réunions de chantier, le désaccord reste flou. Le mémoire en réclamation oblige le titulaire à mettre en forme sa contestation :

• exposition des faits (arrêts ou ralentissements de chantier, ruptures de stocks, décisions administratives, intempéries exceptionnelles, etc.) ;
• qualification juridique (sujétions imprévues, circonstances imprévisibles, faute du maître d’ouvrage, fait du prince, force majeure etc.) ;
• demandes formulées (prolongation du délai contractuel, neutralisation de certaines périodes, suppression ou réduction des pénalités, indemnisation de surcoûts, etc.).

Il constitue ensuite un filtre de recevabilité redoutable. La jurisprudence exige que le mémoire soit suffisamment précis : chaque chef de réclamation doit être individualisé, motivé et chiffré. À défaut, le titulaire s’expose à une irrecevabilité partielle ou totale de ses prétentions. En contexte de crise, cela implique de démontrer concrètement le lien entre les événements extérieurs et le retard invoqué, pièces à l’appui.

Au-delà de son contenu, le mémoire en réclamation, issu de la procédure précontentieuse organisée par le CCAG-Travaux, est également enfermé dans un cadre procédural strict. L’absence de mémoire dans les formes et délais prévus rend le recours irrecevable comme prématuré ou tardif, et la jurisprudence refuse toute « régularisation » a posteriori par la production d’un document après la saisine du juge [8].

Enfin, le mémoire en réclamation devient le support central de la discussion, tant au stade d’un ultime règlement amiable (transaction, révision du décompte, mode amiable de règlement des différends) qu’au stade du contentieux. Le juge y trouvera la matière factuelle et argumentative nécessaire pour reconstruire le déroulement du chantier et apprécier, à l’aune des crises, la répartition des responsabilités.

L’office du juge : imputabilité des retards et modulation des pénalités.

Une fois saisi, le juge intervient à un double niveau : il se prononce sur l’imputabilité du retard, puis sur la pertinence et, le cas échéant, la proportionnalité des pénalités appliquées.

Apprécier l’imputabilité en contexte de crise.

Le juge doit d’abord déterminer si le retard est imputable au titulaire, au maître d’ouvrage, ou à des circonstances extérieures. Lorsque l’entreprise invoque la crise, elle doit démontrer :

• la réalité des événements invoqués (preuves des difficultés d’approvisionnement, des restrictions administratives, des intempéries exceptionnelles, etc.) ;
• leur impact concret sur le calendrier du chantier ;
• les mesures prises pour en limiter les effets (reprogrammation, recherche de solutions alternatives, mobilisation de moyens supplémentaires).

La personne publique peut, de son côté, soutenir que le retard aurait pu être réduit par une organisation différente, ou qu’une partie de celui-ci résulte de manquements propres du titulaire (manque d’anticipation, insuffisance des moyens, défaut de coordination).
En pratique, le juge opère souvent un partage. Certaines périodes sont neutralisées parce qu’elles relèvent clairement de la crise ou de décisions de l’acheteur ; d’autres demeurent imputables à l’entreprise.

Dans cet exercice, la preuve joue un rôle décisif. Le juge ne se satisfait pas d’allégations générales sur le Covid-19, la guerre en Ukraine ou les pénuries : il confronte les arguments aux pièces produites : ordres de service de suspension ou de reprise, plannings actualisés, comptes rendus de chantier, courriels d’alerte, correspondances relatives aux difficultés d’approvisionnement, décisions administratives restrictives etc. C’est à partir de cette documentation qu’il reconstitue, parfois plusieurs années après, la chronologie fine du chantier et qu’il ventile l’imputabilité des retards. Plus le dossier contractuel et opérationnel est nourri, plus le juge peut opérer une distinction nuancée entre ce qui relève des crises, ce qui résulte de la personne publique (retards de notification, ordres tardifs, modifications successives) et ce qui demeure imputable à l’organisation de l’entreprise. À l’inverse, une production lacunaire de pièces conduit souvent à maintenir à la charge du titulaire une part importante des retards, faute de démonstration suffisante.

Contrôler la proportionnalité des pénalités de retard.

Même si le retard reste, pour partie, imputable au titulaire, l’application mécanique des pénalités peut conduire, en période de crise, à des montants manifestement excessifs. Le juge peut alors, dans des conditions strictement encadrées, moduler la clause pénale lorsque le montant résultant de son application apparaît manifestement disproportionné [9].

La crise devient ici un paramètre d’appréciation. Elle explique la durée anormalement longue de certains retards et la fragilisation économique du titulaire. Mais elle ne suffit pas, en soi, à justifier une réduction automatique. Il appartient à l’entreprise, via son mémoire en réclamation, de démontrer le caractère excessif des pénalités au regard des circonstances et du préjudice réellement subi par la personne publique.

La jurisprudence montre d’ailleurs qu’aucun seuil chiffré automatique ne permet à lui seul de conclure au caractère excessif ou non des pénalités. Des taux relativement élevés peuvent être maintenus lorsque les retards sont d’une ampleur exceptionnelle, tandis que des pénalités plus modestes pourront être réduites lorsqu’elles apparaissent manifestement déconnectées de l’économie générale du marché ou du préjudice réel de l’acheteur. Le juge apprécie in concreto, en tenant compte notamment du montant du marché, de la durée et de la nature des retards, de la structure du dispositif de pénalités, des éventuelles modérations déjà consenties par le maître d’ouvrage et, plus largement, de la situation économique du contrat. Cette appréciation suppose que le titulaire fournisse des éléments de comparaison ou d’analyse (pratiques sur des opérations similaires, caractéristiques particulières du marché). Une simple affirmation du caractère “abusif” des pénalités est insuffisante.

Dans cette perspective, le juge apparaît comme un régulateur du temps. Il vient corriger, au cas par cas, les excès d’un système de pénalités conçu pour un environnement stable, mais appliqué dans un contexte de crise.

Vers une gouvernance juridictionnelle du temps du marché de travaux.

Au terme de ce mouvement, les crises récentes semblent avoir déplacé une partie de la gestion du temps du contrat de travaux vers le terrain juridictionnel.

La première réponse reste contractuelle et négociée : adaptation des délais, réaménagement du calendrier, modulation des pénalités, avenants « de crise ». Mais lorsque cette flexibilité atteint ses limites, ou lorsque les parties ne parviennent plus à s’entendre sur la répartition des conséquences de la crise, le temps du chantier devient un objet de contentieux.

Le mémoire en réclamation joue alors un rôle pivot :

• il fixe la manière dont le titulaire relit a posteriori le calendrier contractuel ;
• il fournit au juge le récit structuré de la crise pour le chantier considéré ;
• il oblige l’entreprise à intégrer la dimension contentieuse de la gestion des retards, dès la phase d’exécution.

Le juge, quant à lui, est appelé à arbitrer la frontière entre ce qui relève du risque normal du titulaire et ce qui doit, en raison de l’intensité des crises, être partagé ou neutralisé. Les crises n’ont donc pas seulement perturbé l’exécution des marchés publics de travaux : elles ont contribué à renforcer l’importance des instruments juridiques de gestion du temps (en particulier le mémoire en réclamation) et à revaloriser l’office du juge du contrat comme garant d’une répartition équilibrée des risques liés au retard.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable