[Observations] Ordonnance de protection demandée alors qu’une AOMP est fixée : le juge du divorce devient une personnalité abstraite…

Mots-clés : ordonnance de protection • divorce • séparation de corps • JAF • procédure

« (i) L'article 1136-13, alinéa 1er, du Code de procédure civile dispose :

« Lorsqu'une demande en divorce ou en séparation de corps est introduite avant l'expiration de la durée des mesures de protection ou que l'ordonnance de protection est prononcée alors qu'une procédure de divorce ou de séparation de corps est en cours, les mesures de l'ordonnance de protection continuent de produire leurs effets jusqu'à ce qu'une décision statuant sur la demande en divorce ou en séparation de corps soit passée en force de chose jugée, à moins qu'il n'en soit décidé autrement par le juge saisi de cette demande ou par le juge de la mise en état. Dans ce dernier cas, à compter de la notification de l'ordonnance du juge de la mise en état, les mesures provisoires de la procédure de divorce se substituent aux mesures de l'ordonnance de protection prises au titre des 3° et 5° de l'article 515-11 du Code civil qui cessent de produire effets. »

Selon l'article 1136-13, alinéa 2, du même Code, à compter de l'introduction de la procédure de divorce ou de séparation de corps, la demande aux fins de mesures de protection ainsi que les demandes aux fins de mainlevée ou de modification de l'ordonnance de protection ou de dispense temporaire de certaines de ses obligations ainsi que celle tendant à voir rapporter l'ordonnance ou prononcer de nouvelles mesures sont présentées devant le juge saisi de cette procédure. La demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la section II ter du chapitre V du titre Ier du livre III et le juge statue par décision séparée.

Ce texte, qui vise à coordonner les mesures pouvant être ordonnées par le juge aux affaires familiales saisi dans chacune de ces procédures, n'exige pas que celui-ci soit la même personne.

(ii) En décidant de l'instauration, lors de l'exercice du droit de visite et d'hébergement des parents prévu par l'ordonnance sur mesures provisoires, d'un passage de bras des enfants uniquement à l'école ou par l'intermédiaire d'une personne digne de confiance choisie par Mme [T] ou désignée par M. [O] [L] après accord de Mme [T], la cour d'appel n'a fait que tirer les conséquences de sa décision, prise sur le fondement de l'article 515-11, 1°, du Code civil, d'interdire à M. [O] [L] d'entrer en relation avec son épouse, de quelque façon que ce soit, en raison de l'existence de raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables les violences alléguées et le danger auquel celle-ci restait exposée ».

Observations. Le 9 février 2023, Juliette demande le divorce et l’audience sur les mesures provisoires est fixée au 26 octobre 2023. Cependant, une semaine avant cette AOMP, Juliette saisit le JAF d’une demande d’ordonnance de protection (pour elle-même). Roméo réplique en soutenant l’incompétence du juge de l’ordonnance de protection au profit de celui saisi du divorce, outre le débouté de la demande d’ordonnance de protection. Le JAF rejette l’exception d‘incompétence et déboute Juliette de sa demande de protection. En appel, l’exception d’incompétence est confirmée, mais l’ordonnance de protection est accordée. Le pourvoi formé par Roméo est rejeté.

Le premier moyen du pourvoi permet à la Cour de cassation de répondre à une question inédite : lorsqu’une procédure de divorce est engagée, mais que l’AOMP n’a pas encore eu lieu, en cas de demande d’ordonnance de protection antérieure à cette AOMP, le juge doit-il être la même personne que celui des mesures provisoires ? Roméo le soutenait, mais sans convaincre aucun juge, y compris de cassation.

L’article 1136-13 alinéa 2 du CPC N° Lexbase : L1557MSH dit bien qu’à compter de l'introduction de la procédure de divorce ou de séparation de corps, la demande aux fins de mesures de protection […] est présentée devant le juge saisi de cette procédure. Il ajoute, ce qui est capital que « la demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la présente section et le juge statue par décision séparée ».

La « présente section est la Section II ter « La procédure aux fins de mesures de protection des victimes de violences » (CPC, arts. 1136-3 à 1136-15-5) , dont la Sous-section 1 est intitulée « Dispositions applicables à l'ordonnance de protection » (CPC, arts. 1136-3 à 1136-15 N° Lexbase : L1559MSK). Or, l’article 1136-3 CPC précise que, dans les cas prévus à l'article 515-9 N° Lexbase : L6162MM8 et au I de l'article 515-13 N° Lexbase : L6156MMX du Code civil, le juge est saisi par une requête remise ou adressée au greffe, tandis que l’article 1136-6 N° Lexbase : L1551MSA dispose que « les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat. L'affaire est instruite et débattue en chambre du conseil, après avis du ministère public. La procédure est orale ».

Ainsi, lorsque le juge du divorce est saisi d’une demande en divorce, la demande d’ordonnance de protection ne suit pas la voie procédurale du divorce, puisqu’elle bénéficie des siennes propres. Il faut donc saisir le juge du divorce par requête, et se tiendra ensuite une audience pour l’ordonnance de protection qui sera distincte de celle sur les mesures provisoires. La procédure sera donc orale et sans représentation obligatoire (ce qui n’est évidemment pas le cas de la procédure de divorce).

Il y a deux procédures différentes (avec un régime procédural distinct) devant le même juge, qui est celui du divorce. Pour autant, précise la présente décision, ce juge du divorce n’a pas besoin d’être la même personne dans les deux procédures. C’est un juge du divorce « abstrait », comme une sorte de juridiction à part entière (ce qu’il n’est pourtant pas).

On m’oblige donc à saisir le cabinet 2 (qui connaît déjà du divorce), mais ce sera peut-être un autre juge que celui des mesures provisoires qui statuera. Au moins le juge des mesures provisoires trouvera-t-il en arrivant le dossier de l’ordonnance de protection (accordée ou non), ce qui pourra (peut-être) donner une apparence de logique à la règle formulée au début de l’article 1136-13 alinéa 2 du CPC (compétence exclusive au juge du divorce).

Tout ça pour ça…

Il nous semble que loin de « coordonner les mesures pouvant être ordonnées par le juge aux affaires familiales », l’article 1136-13 alinéa 2 du CPC crée une coexistence peu harmonieuse de deux procédures sous un chapeau unique, avec pour résultat final un ensemble d’une assez complexe.

Si vraiment la lutte contre les violences familiales est une priorité, il serait temps de réécrire les textes, de les coordonner vraiment. Cela passe, selon nous, par l’abandon de l’absence de représentation obligatoire pour les ordonnances, et donc par imposer un avocat dans tous les cas. L’oralité de la procédure est moins gênante (les mesures provisoires sont en procédure orale aussi). Mais il serait sans doute temps d’abandonner le mythe de l’autoreprésentation, et d’admettre que ces sujets sont sérieux et nécessitent le recours à un professionnel.

Bref, il y a du ménage à faire dans un ensemble qui est tout de même passablement nébuleux. La présente décision enlève un doute, certes, et la solution posée donnera de l’air à l’organisation des services des affaires familiales (imposer l’identité de personne du juge eût été une source de blocages bien réels). Tout cela peut s’entendre. Mais nous sommes néanmoins bien loin d’un système parfaitement huilé et cohérent.

À suivre…

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