[Focus] Conclure une convention d’occupation du domaine public, comment sécuriser les opérateurs économiques et mieux les attirer ?

La question de la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public est souvent regardée au prisme de la mise en concurrence et du point de vue de l’acteur public. Elle n’est pourtant pas sans enjeu pour les opérateurs économiques, qui réalisent des investissements et bâtissent une stratégie commerciale en fonction d’un lieu déterminé. Pour l’opérateur économique, la convention d’occupation est le socle de l’activité exercée sur le domaine public. Certaines des clauses peuvent gêner l’activité, constituer une charge financière importante qui doit être anticipée ou encore freiner la possibilité de céder l’activité. Au contraire, une convention adaptée à ses intérêts protège son activité et ses investissements. Une rédaction claire lui permet également d’intégrer les paramètres dans son prévisionnel et facilite la valorisation et la cession de l’activité.

C’est donc un facteur clé de la réussite d’une opération de valorisation du domaine public, ce qui justifie également que la collectivité gestionnaire du domaine public s’y intéresse.

I. Identifier le cadre juridique applicable

1. Il est acquis que la convention d’occupation du domaine public n’est pas un bail commercial. Le Conseil d’État a souvent rappelé l’incompatibilité entre le statut du bail commercial et l’occupation du domaine public [1]. Si cela va de soi pour les collectivités territoriales, les opérateurs économiques ne sont pas tous rompus à la question, ce qui peut conduire à des difficultés.

2. À titre d’exemple, les conventions d’occupation du domaine public sont des contrats administratifs par détermination de la loi, y compris lorsqu’elles sont conclues ou accordées par des personnes privées agissant en qualité de concessionnaires d’une personne publique (CGPPP, art. L. 2331-1 N° Lexbase : L2125INZ).

Ainsi, le contrat qui emporte occupation du domaine public a la nature de contrat administratif [2].

De ce fait, le gestionnaire du domaine public dispose, même sans clause le prévoyant, de la faculté :

• de résilier la convention unilatéralement, pour faute [3] ou pour motif d’intérêt général [4];
• et de modifier la convention unilatéralement pour motif d’intérêt général [5].

Aucune de ces facultés n’est reconnue à un bailleur privé.

3. Toujours à titre d’exemple, le statut du bail commercial comporte de nombreuses dispositions légales, souvent d’ordre public, et protectrices du commerçant.

Alors que la convention d’occupation du domaine public est à durée déterminée et précaire, le locataire commercial est en principe assuré du renouvellement du bail à son bénéfice ou à défaut du versement d’une indemnité d’éviction (C. com., art. L. 145-8 N° Lexbase : L5735IS9 et suivants).

Alors que la convention d’occupation du domaine public est en principe incessible, le locataire commercial a toujours le droit de céder le bail commercial avec son fonds de commerce, droit qui ne peut lui être supprimé (C. com., art. L. 145-16 N° Lexbase : L7427MHK).

C’est pourquoi les opérateurs économiques doivent être sensibilisés sur le régime applicable, et autant que possible en amont de la conclusion de la convention d’occupation. La bonne compréhension de ces particularités est l’assurance pour la collectivité gestionnaire de recevoir des candidatures réalistes, élaborées par des opérateurs ne s’étant pas mépris sur leurs capacités financières et leur besoin de financement.

II. Soigner la rédaction de la convention

1. Soigner la rédaction de la convention d’occupation du domaine public n’est pas qu’une question de conformité au régime juridique applicable. C’est aussi un enjeu de clarté pour l’opérateur économique et d’équilibre contractuel.

2. La clarté passe avant toute chose par la prise en compte de la forte liberté contractuelle sur de nombreux aspects.

Le droit commun du louage du Code civil et le statut du bail commercial n’étant pas applicable, le silence du contrat est de nature à semer le doute ou induire en erreur.

À titre d’exemple, le locataire commercial n’a normalement jamais à sa charge les grosses réparations de l’article 606 du Code civil N° Lexbase : L3193ABU, puisqu’une telle clause est réputée non écrite (C. com., art. R. 145-35 N° Lexbase : L7051I4W).

Il est tout à fait possible de prévoir le contraire dans une convention d’occupation du domaine public [6], ce qui modifie considérablement le prévisionnel de l’occupant, et donc sa capacité à proposer une redevance élevée.

Une convention silencieuse sur certains points peut se révéler dangereuse.

3. La clarté passe également pour la définition de paramètres financiers précis.

Si la pratique des « clauses recettes » dans les baux commerciaux est proche de celles des « parts variables » dans les conventions d’occupation du domaine public, encore faut-il clairement exprimer les modalités de calcul ou la date d’exigibilité du complément.

Outre que cela influe sur le niveau de redevance soutenable pour l’occupant, il y a également un impact non négligeable sur sa trésorerie qu’il doit pouvoir anticiper.

Les clauses financières doivent donc être adaptées à la réalité économique de l’activité qui sera exercée sur le domaine public.

4. Enfin, la collectivité gestionnaire doit se garder de la tentation d’un équilibre contractuel trop défavorable à l’occupant.

Selon la jurisprudence bien connue, l’occupant du domaine public résilié avant terme a droit, « en l'absence de clause contraire », à l’indemnisation de « la perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention » et aux « dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation », sans pouvoir nécessairement prétendre à l’indemnisation de la perte d’un fonds de commerce [7].

Ces clauses excluant toute indemnité se sont généralisées dans la pratique. Elles ont pourtant un effet sévère sur l’accès des petites et moyennes entreprises à l’exercice d’activité économique sur le domaine public, en particulier pour leur accès au financement.

N’ayant pas la capacité de repositionner leurs investissements, une clause excluant toute indemnité conduit de fait à dissuader de tout prêt bancaire. La banque n’a aucune garantie de la solvabilité d’une société dont la viabilité dépend des recettes tirées de l’occupation du domaine public si toute indemnité est exclue.

Ces clauses sont donc en pratique à réserver plutôt aux locaux « clés en main », ne nécessitant pas ou peu d’investissement.

L’indemnisation des investissements favorise l’accès des petites et moyennes entreprises à l’exercice d’activités économiques sur le domaine public et peut permettre une meilleure concurrence.

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