[Commentaire] « Vous disposez d’un droit de vous taire » : une mention souhaitée par les salariés mais non obligatoire pour les employeurs

Mots clés :  entretien préalable • licenciement • sanction disciplinaire • droit de se taire • déclaration des droits de l’Homme et du citoyen • question prioritaire de constitutionnalité

Saisi par le Conseil d’État et la Cour de cassation de trois questions prioritaires de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a tranché la question de la conformité des articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4 et L. 1332-2 du Code du travail avec l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

Plus précisément, les juges constitutionnels ont été amenés à répondre à la question suivante :

L’absence d’information sur le droit de se taire du salarié lors d’un entretien préalable à un éventuel licenciement ou à une sanction disciplinaire porte-t-elle atteinte au principe constitutionnel selon lequel nul ne peut être contraint de s’accuser ?

Autrement dit, l’employeur a-t-il l’obligation d’informer le salarié, dans la convocation à entretien préalable, qu’il bénéficie d’un droit de se taire ?

Le Conseil constitutionnel a répondu à cette question par la négative dans sa décision du 19 septembre 2025, refusant d’étendre le champ d’application du droit de se taire au domaine du droit du travail.

Cette décision invite à s’interroger sur la frontière entre les garanties constitutionnelles du procès équitable et les procédures disciplinaires internes à l’entreprise, qui tendent à revêtir un caractère quasi-répressif.

Pour comprendre sa portée, il convient de revenir sur les fondements juridiques des QPC soulevées et sur la jurisprudence antérieure rendue par le Conseil constitutionnel.

I. L’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme comme fondement du « droit de se taire »

L’article 9 de la Déclaration du 26 août 1789 N° Lexbase : L1373A9Q dispose que

« Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

De ce texte, le Conseil constitutionnel a tiré un principe constitutionnel selon lequel « nul ne peut être contraint de s’accuser », principe qui fonde le droit de se taire [1].

Reconnu d’abord en matière pénale, dans le cadre de la garde à vue [2], ce principe a ensuite été étendu à des procédures de nature administrative ou disciplinaire, dès lors qu’elles présentaient un caractère de punition.

Le Conseil constitutionnel a ainsi étendu ce principe aux professionnels dans le cadre des procédures disciplinaires, en reconnaissant que :

« Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines proposées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Elles impliquent que le professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire [3]».

Ce principe a également été appliqué à des magistrats du siège [4] et à des agents publics [5].

Dans ces deux cas, le Conseil constitutionnel a estimé que les intéressés, invités à s’expliquer sur des manquements, voire à les reconnaître, pouvaient légitimement croire qu’ils ne disposaient pas du droit de garder le silence.

II. La reconnaissance progressive du droit de se taire dans les procédures disciplinaires

En matière disciplinaire, le Conseil d’État a suivi cette évolution jurisprudentielle, en considérant que l’agent public ne pouvait être entendu sans avoir été informé de son droit de se taire :

« De telles exigences impliquent que l’agent public faisant l’objet d’une procédure disciplinaire ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire. À ce titre, il doit être avisé, avant d’être entendu pour la première fois, qu’il dispose de ce droit pour l’ensemble de la procédure disciplinaire. Dans le cas où l’autorité disciplinaire a déjà engagé une procédure disciplinaire à l’encontre d’un agent et que ce dernier est ensuite entendu dans le cadre d’une enquête administrative diligentée à son encontre, il incombe aux enquêteurs de l’informer du droit qu’il a de se taire » [6].

Toutefois, le Conseil d’État a précisé que la méconnaissance de ce droit n’entraîne pas automatiquement l’annulation de la procédure disciplinaire, sauf si la sanction repose exclusivement sur les déclarations de l’agent.

Le même jour, il a réaffirmé ce principe à propos d’un vétérinaire poursuivi disciplinairement :

« D’une part, la décision de la juridiction disciplinaire est entachée d’irrégularité si la personne poursuivie comparaît à l’audience sans avoir été au préalable informée du droit qu’elle a de se taire, sauf s'il est établi qu'elle n'y a pas tenu de propos susceptible de lui préjudicier » [7].

Plus récemment, le Conseil constitutionnel a encore étendu cette protection aux procédures engagées devant la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) [8] ou l’Autorité des marchés financiers (AMF)[9] , dont les décisions peuvent avoir une portée quasi-pénale.

Face à ce mouvement jurisprudentiel, de nombreux spécialistes anticipaient que le Conseil constitutionnel imposerait la même obligation d’information aux employeurs de droit privé, appliquant le droit du travail, domaine dans lequel la sanction disciplinaire présente, sinon une dimension punitive, du moins une portée décisive sur la situation professionnelle du salarié.

III. Le refus d’étendre le droit de se taire au droit du travail

Contre toute attente, le Conseil constitutionnel a refusé d’étendre le principe selon lequel « nul ne peut être contraint de s’accuser » aux entretiens préalables à un éventuel licenciement ou à une sanction disciplinaire, visés par les articles L. 1232-2 N° Lexbase : L1075H9P, L. 1232-3 N° Lexbase : L1076H9Q, L. 1232-4 N° Lexbase : L1079H9T et L. 1332-2 N° Lexbase : L5820ISD du Code du travail.

Selon lui, les sanctions disciplinaires et licenciements prononcés par un employeur ne peuvent être assimilés à des « punitions » au sens des articles 8 N° Lexbase : L6813BHS et 9 de la Déclaration de 1789.

Pour justifier sa position, le Conseil avance deux arguments principaux :

• une absence de prérogative de puissance publique : l’employeur n’exerce pas un pouvoir répressif d’origine publique, mais agit dans le cadre d’un contrat de droit privé ;
• et une finalité purement contractuelle : le licenciement ou la sanction n’aura pour seul objet que de tirer des conséquences sur le contrat de travail, sans objectif de répression.

Ainsi, le Conseil constitutionnel adopte une approche strictement organique et téléologique du caractère « punitif » d’une mesure, réservant le bénéfice du droit de se taire aux seules procédures à finalité, selon lui, répressive.

IV. Une approche restrictive du caractère « punitif »

La distinction opérée par le Conseil constitutionnel entre les sanctions ayant un caractère de punition et celles qui n’en ont pas mérite une analyse approfondie.

Le critère retenu n’est pas celui des effets concrets de la mesure (privation de salaire, perte d’emploi, etc.), mais celui de sa finalité et de son auteur.

En d’autres termes, une mesure n’a le caractère d’une punition que si elle émane d’une autorité publique et poursuit un but répressif.

Ceci ressort notamment de son commentaire de la décision n° 2023-1074 QPC du 8 décembre 2023 N° Lexbase : A432218L, dans lequel le Conseil constitutionnel rappelle qu’il qualifie de punition une sanction selon la méthode du faisceau d’indices, fondée non sur les conséquences de la mesure, mais sur l’intention du législateur et les caractéristiques de cette mesure.

Ainsi, l’existence d’une finalité répressive est indispensable pour qualifier une sanction de punition qu’elle soit pénale, civile ou administrative.

Le Conseil constitutionnel a par exemple considéré que l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations et contributions sociales dont bénéficient le donneur d’ordre en cas de travail dissimulé constituait une punition [10], contrairement à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif que cette indemnité « a pour objet d'assurer une réparation minimale du préjudice subi par le salarié du fait de la dissimulation du travail, qui conduit, faute de versement de cotisations sociales, à une perte de droits ; que le caractère forfaitaire de l'indemnité est destiné à compenser la difficulté, pour ce salarié, de prouver le nombre d'heures de travail accompli » [11].

Dans sa décision du 19 septembre 2025, le Conseil constitutionnel écarte donc la qualification de punition pour les licenciements et sanctions disciplinaires prononcés par un employeur à l’encontre d’un salarié.

Cette solution est cohérente au regard de la méthodologie adoptée par le Conseil constitutionnel au motif que ces mesures, purement contractuelles, n’ont pas de finalité répressive et s’inscrivent dans le cadre d’une relation privée de travail, puisqu’elles visent exclusivement à tirer les conséquences des conditions d’exécution du contrat de travail.

L’employeur n’exerce aucune prérogative de puissance publique en prenant la décision de prononcer une sanction disciplinaire ou un licenciement.  

Une telle distinction entre le droit pénal, le droit administratif et le droit du travail conduit toutefois à une fragmentation de la protection du justiciable, selon la nature de l’autorité qui le sanctionne, alors même que les conséquences pratiques peuvent être similaires.

Dans le champ du droit du travail, cette approche aboutit à exclure du bénéfice du droit de se taire des salariés susceptibles de subir des mesures à portée répressive, tel qu’un licenciement pour faute lourde prononcé après une période de mise à pied conservatoire.

La position du Conseil constitutionnel et notamment l’absence de finalité répressive qu’il invoque peut trouver une source d’explication à l’aune de la typologie des licenciements qui sont couverts par l’article L. 1232-3 du Code du travail. Le Code du travail ne fait pas de distinction dans cet article  entre les licenciements disciplinaires (fondés sur une faute) et les licenciements non disciplinaires, tels que ceux motivés par une insuffisance professionnelle, une inaptitude ou encore un trouble objectif causé au fonctionnement de l’entreprise.

En ne créant pas de régime procédural distinct selon la nature du motif personnel, le législateur a neutralisé la dimension répressive que certaines ruptures du contrat pourraient revêtir dans les faits.

Autrement dit, le régime procédural unique du licenciement pour motif personnel ne permet pas de distinguer, du point de vue constitutionnel, les mesures de nature disciplinaire de celles qui relèvent d’une simple appréciation de la capacité du salarié à exécuter son contrat.

Dans ce contexte, il est compréhensible que le Conseil constitutionnel ait refusé d’introduire, par voie prétorienne, une distinction absente du texte législatif.

Reconnaître un droit au silence applicable à l’ensemble des licenciements pour motif personnel aurait conduit à uniformiser des situations profondément hétérogènes, et à créer une obligation d’information disproportionnée dans les cas où aucune dimension punitive n’existe.

Inversement, on peut penser qu’une évolution du législateur, instaurant une procédure spécifique pour les licenciements à fondement disciplinaire, aurait pu justifier une autre lecture constitutionnelle.

V. Une absence de base légale affaiblissant la portée du droit de se taire

La procédure de licenciement ou de sanction disciplinaire est strictement encadrée par le Code du travail. Or, aucune disposition légale ne prévoit expressément l’information du salarié sur un éventuel droit de se taire.

En l’absence de texte, le salarié ne bénéficie donc pas d’une protection équivalente à celle reconnue dans les procédures pénales ou administratives.

Cette absence textuelle peut interroger d’autant plus que les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du Code du travail précisent que :

« Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » ;

« Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié ».

Dès lors, le salarié pourrait être considéré comme un professionnel placé dans une situation de nature à lui laisser croire qu’il ne dispose pas d’un droit de se taire, aux motifs que :

• le droit de se taire ne lui est pas expressément reconnu par la procédure disciplinaire prévue par la loi ni au stade de la convocation, ni au stade de l’entretien ;
• les textes légaux susvisés sont rédigés de telle manière impérative et affirmative qu’il ne semble pas laisser la place au salarié de refuser de s’expliquer en gardant le silence.

Le salarié reste donc libre de garder le silence, mais ce droit n’est ni formulé, ni protégé, ni même porté à sa connaissance.

En outre, il est incontestable que les éventuelles observations ou explications fournies par le salarié sont susceptibles d’être utilisées par l’employeur dans le cadre de la procédure de licenciement ou de sanction disciplinaire mais également dans le cadre d’une éventuelle procédure pénale initiée postérieurement.

Le fait pour l’employeur de recueillir des explications du salarié, sans l’informer qu’il peut légitimement refuser de s’exprimer, pourrait être analysé comme une atteinte à la loyauté procédurale.

Certes, l’existence d’un droit de se taire ne saurait être remis en cause par l’absence de garantie constitutionnelle au motif que :

• le salarié dispose toujours de la faculté de ne pas se présenter à l’entretien ;
• le salarié dispose de la possibilité d’être accompagné lors de cet entretien par un membre du personnel ou un conseiller du salarié.

Mais ces garanties ne peuvent permettre de considérer que le salarié est informé en tout état de cause de son droit de se taire.

VI. Une décision constitutionnelle protectrice des employeurs, mais un revers pour les salariés

En définitive, cette décision ne confère pas aux employeurs d’obligation supplémentaire puisqu’ils ne sont pas tenus d’informer leurs salariés de l’existence d’un droit de se taire, ni dans la convocation, ni pendant l’entretien préalable.

Cette position renforce la sécurité juridique des entreprises, en les protégeant contre une nouvelle cause d’irrégularité de procédure sanctionnée par les juridictions prud’homales par l’octroi de dommages et intérêts équivalents à un mois de salaire [12].

Mais elle constitue, en contrepartie, un recul pour la protection des droits des salariés, qui ne bénéficient pas d’une information explicite s’agissant de leur droit de se taire lors des entretiens préalables à sanction ou à licenciement.

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