[Chronique] La majorité, seuil minimum d’expression de la volonté collective des associés

Tel est le résultat promu par l’assemblée plénière dans sa décision du 15 novembre 2024 [1]. On se souvient qu’à la question de savoir si les statuts d’une SAS pouvaient prévoir que « [l]es décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré », la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait répondu par la négative [2]. En l’espèce, elle avait refusé, sur le fondement de l’article L. 227-9 alinéa 2 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM, que la collectivité des associés d’une SAS adopte, conformément aux statuts, une décision d’augmentation de capital à la « majorité du tiers ». Elle avait considéré que ce texte laisse une grande liberté aux associés pour déterminer la majorité statutaire exigée pour adopter les résolutions dans les matières qu’il énumère (dont les augmentations de capital). « Toutefois, cette liberté dans la rédaction des statuts trouve sa limite dans la nécessité d’instituer une règle d’adoption des résolutions soumises à l’examen de la collectivité des associés qui permette de départager ses partisans et ses adversaires. Tel n'est pas le cas d’une clause statutaire stipulant qu’une résolution est adoptée lorsqu’une proportion d’associés représentant moins de la moitié de votes présents ou représentés s’est exprimée en sa faveur, puisque les partisans et les adversaires de cette résolution peuvent simultanément remplir cette condition de seuil. Par conséquent, les résolutions d’une SAS ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés. » Partant, la Chambre commerciale avait cassé la décision de la cour d’appel de Paris qui avait, elle, considéré que la clause statutaire précitée permettant l’adoption d’une résolution à une minorité de voix était parfaitement valable.

Sur renvoi, la cour d’appel de Paris [3] autrement composée, ne suit pas la Cour de cassation. Elle considère au contraire qu’« [i]l résulte de l'article L. 227-9 du Code de commerce que les associés d'une SAS sont libres de déterminer, dans les statuts, non pas – en l'absence de dispositions expresses – une règle de majorité exigée pour adopter des résolutions dans les matières qu'il énumère, mais les conditions dans lesquelles sont prises les décisions qui doivent l'être collectivement, que ce soit dans les matières définies par les statuts ou visées par son alinéa 2. Il s'ensuit, la loi ne le prohibant pas et les dispositions des directives européennes invoquées par MM. [J] n'étant pas applicables aux SAS, qu'il est loisible aux associés de définir dans les statuts une procédure d'adoption par un vote des décisions collectives – y compris celles portant sur une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription – qui n'applique pas une règle de majorité, telle qu'une condition de seuil dont la seule atteinte permet de considérer comme adoptée la résolution soumise au vote. »

La cour d’appel observe également, très justement, que la règle de l’adoption de la résolution à un certain seuil, pouvant être minoritaire, ne porte pas atteinte au droit des associés de participer aux décisions collectives, dès lors qu’aucun associé n’est exclu du processus d’adoption de ces décisions et qu’ils sont tous appelés à délibérer. Elle note encore, de manière parfaitement justifiée, que cette règle ne constitue pas en elle-même une atteinte à l’intérêt social, lequel ne se confond pas avec l’intérêt d’une majorité d’associés, ni n’implique un risque d’abus compromettant cet intérêt social, un tel abus pouvant émaner autant d’une majorité que d’une minorité. Elle note enfin que cette règle n’entraîne aucune rupture d’égalité entre les actionnaires, cette condition de seuil s’imposant à tous les associés.

Saisie en sa formation plénière, ces arguments, pourtant fondés, ne trouvent pas grâce devant les Hauts magistrats qui cassent à nouveau la décision de la cour d’appel de Paris, et imposent la majorité des votes exprimés comme mode d’expression impératif « minimum » de la collectivité des associés pour l’adoption des résolutions sociétaires.

Selon l’Assemblée plénière, statuant au visa des articles 1844 alinéa 1^er N° Lexbase : L2412LRR, 1844-10 alinéas 2 et 3 du Code civil N° Lexbase : L8683LQN et de l’article L. 227-9 alinéas 1 et 2 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM : 

« 10 – Une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix.

11 – Toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires.

12 – La liberté contractuelle qui régit la société par actions simplifiée ne peut s’exercer que dans le respect de la règle énoncée au paragraphe 10.

13 – Il s’ensuit que la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite. »

Si la très grande majorité de la doctrine approuve cette solution, on avouera ne pas partager l’analyse de l’assemblée plénière [4] conduisant à restreindre le droit pour les associés d’une SAS [5] de modeler statutairement la manière dont les associés adoptent les décisions collectives. Alors que le législateur avait permis aux associés de déterminer les conditions d’adoption des décisions collectives [6], l’assemblée plénière interdit aux statuts de fixer une règle d’adoption des résolutions proposées à la collectivité des associés inférieure à la majorité des voix exprimées, pour des motifs qui peuvent être discutés.

La règle s’imposerait, car il faudrait, pour qu’une résolution proposée à la collectivité des associés soit adoptée, qu’elle recueille le plus grand nombre de voix. Toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires. Cela est parfaitement exact lorsque la collectivité des associés est saisie d’une résolution qui ouvre plus d’une possibilité. Dans un tel cas, il est possible que soient adoptées plusieurs résolutions contradictoires. Ainsi, lorsque la résolution porte sur la nomination à tel poste de A, B ou C et que le seuil d’adoption des résolutions est de 30 % des votes exprimés, il est possible que le résultat des votes donne un résultat ne permettant pas la nomination d’un seul candidat, puisque chacun peut avoir obtenu plus de 30 % des votes exprimés. Dans un tel cas, la règle du seuil de 30 % conduit effectivement à un blocage. Pour éviter ce problème, qui n’est pas spécifique à l’application des seuils minoritaires [7], il suffit de proposer aux associés de ne voter que des résolutions ne laissant aucun choix [8], ladite résolution étant adoptée ou refusée par la collectivité des associés. Dans un tel cas, la Haute juridiction continue de considérer pourtant que l’on pourrait rencontrer deux décisions contraires dépassant le seuil d’adoption nécessaire de la décision sociétaire, puisque l’on pourrait être confronté à la fois à une décision adoptant la résolution, votée au-delà du seuil, et à une décision refusant la résolution, votée également au-delà dudit seuil. Cette analyse nous semble erronée, puisque les statuts fixant le seuil d’adoption d’une résolution d’assemblée pourraient parfaitement s’accompagner d’un autre seuil qui serait celui permettant l’adoption d’une décision de rejet. En d’autres termes, rien n’empêche théoriquement de préciser que les décisions sociétaires approuvant les résolutions seront adoptées dès lors que le seuil du tiers de votes exprimés positifs est atteint ou dépassé, tandis que les décisions sociétaires rejetant les résolutions proposées ne seront adoptées que si le seuil des deux tiers de votes exprimés négatifs est atteint [9]. Dans ces situations, l’ensemble des suffrages exprimés est bien pris en considération. Simplement, le poids des votes est différent, puisqu’il faudra dans notre exemple atteindre le seuil du tiers de vote positif pour que la décision collective adopte la résolution, tandis qu’il faudra atteindre le seuil des deux tiers de vote négatif pour qu’elle soit rejetée. Contrairement à l’avis de plusieurs auteurs [10], dans la situation décrite, nous sommes d’avis que l’on regarde bien le corps social dans son ensemble et que l’on prend bien en compte l’ensemble des suffrages, qu’ils soient pour ou contre. Simplement en fixant un seuil inférieur à la majorité des votes exprimés pour adopter les résolutions proposées à l’assemblée, on confère au vote « pour » un poids différent du vote « contre ». Cela doit-il être interdit alors que, dans le même temps, les statuts peuvent répartir très librement les droits de vote entre les actionnaires d’une SAS jusqu’à conférer à un actionnaire minoritaire non seulement en nombre, mais aussi en capital, un droit de vote multiple tel qu’il peut, seul, en exerçant ses droits de vote, faire adopter toutes les résolutions proposées à la collectivité des associés à la majorité des votes exprimés [11] ? On peut largement en douter. Cela d’autant plus que le droit positif donne déjà de très nombreux exemples de situations dans lesquelles le poids des votes exprimés par les associés en vue de l’adoption d’une décision collective n’est pas identique. Plus encore, dans ces situations, certaines décisions de la collectivité des associés sont bien adoptées à la minorité [12]. C’est le cas chaque fois que la loi ou les statuts imposent d’obtenir une majorité renforcée pour qu’une résolution proposée à la collectivité des associés soit adoptée. Dans une telle situation, la résolution sera adoptée si les voix exprimées en sa faveur dépassent un certain seuil de majorité renforcée, par exemple 66 %. Et la décision collective rejetant la résolution sera adoptée si les voix contre atteignent un seuil minoritaire, dans notre exemple dépassant 34 %. Le seuil prévu par les statuts de la SAS en l’espèce ne faisait qu’inverser les décisions pouvant être adoptées en dépassement des seuils précités… sans donc qu’il existe de risque que deux décisions contradictoires, l’une positive, l’autre négative, soient adoptées. On l’aura compris, au plan théorique, rien ne justifie selon nous que l’on vienne restreindre la liberté statutaire de déterminer les conditions dans lesquelles les décisions sont prises collectivement par les associés en imposant la règle majoritaire pour l’adoption des résolutions proposées à la collectivité des associés [13].

Cela d’autant plus que la règle arrêtée par l’assemblée plénière selon laquelle « la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite » conduit vraisemblablement à invalider des règles d’adoption des décisions de la collectivité des associés qui reposent pourtant sur une majorité. Ainsi, que penser des règles qui préciseraient que les résolutions proposées à la collectivité des associés sont adoptées si le seuil du tiers des voix pour est dépassé à la condition que ces voix exprimées émanent de la majorité (par tête) des associés ou émanent des associés détenant la majorité du capital ? Il semble bien que ces règles d’adoption des résolutions proposées à la collectivité des associés ne soient pas valables, puisque, même si elles reposent sur une majorité, elles permettent l’adoption des résolutions à la minorité des voix exprimées, ce que l’assemblée plénière refuse.

En réalité, il nous semble que la décision n’est justifiée ni par le risque de contradiction de décisions sociétaires à l’issue du vote, qui selon nous n’existe pas, ni par l’éventuelle absence de représentation de la collectivité des associés à l’occasion du vote minoritaire, qui selon nous n’existe pas plus. Elle l’est en raison du risque de blocage sociétaire que contiendrait en germe la règle d’adoption à un seuil minoritaire des résolutions proposées à la collectivité des associés [14]. Si tel est le cas, on peut s’en étonner. Tout d’abord de telles difficultés peuvent certainement être réglées par les clauses statutaires déterminant les conditions dans lesquelles la collectivité des associés statue. Ensuite et surtout on peut se demander s’il appartient au juge de fixer une règle limitant la liberté statutaire offerte par loi en raison des risques factuels de blocage nés de l’exercice d’une telle liberté.

Quoi qu’il en soit, désormais, la règle posée pour toutes les sociétés dans lesquelles les statuts peuvent déterminer les conditions d’adoption par la collectivité des associés des résolutions qui lui sont proposées [15] est que ces résolutions ne peuvent être adoptées que si elles recueillent le plus grand nombre de voix. Ce qui, au moins pour la SAS [16], signifie pour la Cour que ces décisions ne peuvent être adoptées que si elles recueillent, au minimum [17], la majorité des votes exprimés [18] positifs. L’assemblée plénière fonde cette règle majoritaire minimum sur l’article 1844 alinéa 1^er du Code civil, ce qui conduit la Cour de cassation à intégrer à nouveau logiquement le droit de vote dans celui de participer aux décisions collectives [19], le droit de vote n’en étant qu’un des attributs particuliers [20]. Cette intégration permet alors à la Cour de cassation de réputer non écrites toutes les clauses statutaires fixant un seuil minoritaire d’adoption des résolutions présentées à la collectivité des associés et d’annuler les décisions qui auraient été adoptées à la minorité, sur le fondement de l’alinéa 2 et de l’alinéa 3 de l’article 1844-10 du Code civil.

Reste alors une question. Quelles sont les règles d’adoption des résolutions présentées à la collectivité des associés lorsque la clause statutaire de seuil d’adoption est réputée non écrite ? La seule règle présente en droit commun des sociétés est l’unanimité des associés [21]. Elle fait écho bien évidemment à la règle d’unanimité prévalant également en principe en droit des contrats. On peut supposer que c’est donc cette dernière qui aura vocation à s’appliquer aux SAS qui auront statutairement permis à la collectivité des associés d’adopter une résolution à une minorité de voix exprimées. Mais peut être que la Cour de cassation, ayant découvert le principe de la règle de majorité minimale au sein de l’article 1844 du Code civil acceptera que celle-ci s’applique par défaut au groupement sociétaire dépourvu de règle d’adoption des résolutions par la collectivité des associés.

Enfin, et pour conclure, on relèvera que la stipulation statutaire prévoyant un seuil minoritaire à atteindre ou à dépasser pour qu’un organe collectif d’une SAS adopte une résolution qui lui est proposée n’est pas définitivement condamnée. Elle ne l’est que lorsque s’applique l’article 1844 du Code civil et donc que la décision est celle de la collectivité des associés [22]. Pour les autres organes collectifs créés par les statuts, rien ne devrait empêcher que ceux-ci puissent adopter les résolutions qui leur sont proposées dès que le seuil statuaire, même minoritaire, est atteint [23].

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable