[Doctrine] Les contrats d’activité segmentée, une nouvelle catégorie de contrats de travail ?

Mots-clés : contrats de travail • qualification • contrats d’activité segmentée • régime juridique • catégories

Il existe, dans notre Code du travail, une multitude de contrats de travail. Certains d’entre eux semblent vouloir cumuler les avantages du CDI et des contrats de type CDD. Il est dès lors possible de les regrouper sous une nouvelle qualification de « contrats d’activité segmentée ». Cette proposition, qui peut paraître de prime abord purement doctrinale, permet, au-delà de la notion qu’elle aborde et du régime juridique qu’elle engendre, de nous interroger sur la nécessité pour le législateur d’offrir, aux employeurs et aux salariés, une palette aussi large de contrats de travail.

Si le juriste travailliste et le profane ne devaient citer que deux contrats de travail, le contrat à durée indéterminée (CDI) et le contrat à durée déterminée (CDD) seraient sans doute mentionnés de concert. Pour le juriste, la lettre du Code du travail milite en ce sens : l’alinéa 1er de l’article L. 1221-2 du Code du travail N° Lexbase : L8930IAY évoque le CDI comme la forme normale et générale de la relation de travail, tandis que l’alinéa 2 de ce texte poursuit en énonçant que « toutefois, le contrat de travail peut [également] comporter un terme fixé avec précision ». Ainsi, les dispositions générales du Code du travail relatives à la formation et à l’exécution du contrat de travail reposent-elles sur un duo de contrats de travail, à savoir le CDI et le CDD. Quant au profane, sa connaissance des contrats de travail repose principalement sur sa propre expérience professionnelle. Or, le CDI et le CDD sont les formes les plus usitées de contrats [1], même s’il en existe bien d’autres, dont certains que nous allons étudier ici et que nous proposons de regrouper sous une nouvelle bannière.

CDI. Le CDI semble recommandé pour un emploi continu ou permanent particulièrement adapté à la période des trente glorieuses, durant laquelle le chômage était réduit à sa portion congrue [2]. L’activité du salarié était quasiment garantie et les carrières souvent complètes. À la suite des chocs pétroliers des années 1970 et de la montée consécutive du chômage, la situation des travailleurs a évolué. Les parcours professionnels sont devenus moins linéaires [3] et les situations d’emploi tout comme l’activité plus discontinues, ce qui peut désormais paraître en phase avec les aspirations d’une génération appelée « Z » [4]. Ces phénomènes ont exercé une influence sur la typologie des contrats de travail.

CDD. Le contrat à durée indéterminée (CDI) a subi la concurrence des contrats dits précaires, à savoir le contrat à durée déterminée (CDD) et le contrat de mission. Ces deux types de contrats ont fait l’objet d’études exhaustives dès les années 1970 et sont aujourd’hui largement connus [5]. Ils intègrent la dimension morcelée de l’activité dans le cadre de contrats qui ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise [6]. Ils sont limités dans le temps et leurs renouvellements ou leur succession [7] sont strictement encadrés. Les causes du développement de ce type de contrats sont bien connues : raisons organisationnelles, recherche de flexibilité, développement de la production à flux tendu, etc. Les employeurs souhaitent une main-d’œuvre ponctuelle, flexible pour faire face aux fluctuations d’activité [8].

En somme, le CDI couvre les besoins constants et structurels de l’entreprise dans une logique (a priori) de long terme alors que le CDD répond à des nécessités changeantes et conjoncturelles dans une logique à court terme.

Multiplicité. Cette dichotomie n’embrasse pourtant plus la réalité, tant de nouveaux types de contrats de travail ont vu le jour depuis plusieurs décennies [9]. À titre d’exemple, le ministère du Travail, du Plein-emploi et de l’Insertion, cite une quinzaine de contrats de travail différents, tout en faisant curieusement l’impasse sur les contrats d’alternance [10], à savoir les contrats d’apprentissage et de professionnalisation [11]. Cette multiplicité de types de contrats de travail interroge nécessairement. D’une part, il peut être soutenu que toute technique, y compris juridique, se complexifie mécaniquement. Il s’agit de quelque chose qui ressemble à un « auto-engendrement de la complexité » comme a pu l’écrire, il y a déjà bien longtemps, Jacques Ellul [12]. D’autre part, l’efficacité économique de ce processus croissant, voire exponentiel, reste à démontrer [13]. Enfin, l’éclatement des régimes juridiques est patent, sans qu’il soit toujours aisé d’en comprendre les ressorts. Une étude approfondie s’impose qui vise à favoriser la compréhension de la multitude actuelle de contrats de travail [14].

Proposition d’une catégorie nouvelle de contrats. L’analyse exhaustive de ces formules contractuelles laisse apparaître une nouvelle catégorie de contrats de travail susceptible de regrouper différents types de contrats existants : il s’agit de contrats de travail qui prennent en compte le caractère discontinu ou « hachuré » de l’activité (comme les contrats précaires), mais dans le cadre d’une enveloppe plus durable (de type CDI). En d’autres termes, la relation contractuelle s’inscrit dans un rapport court (car l’activité est morcelée [15]), mais sous l’égide d’un ensemble qui permet, en droit ou en fait, une relation de long terme. Partant, le régime juridique ne peut être qu’hybride, versant tantôt du côté des contrats précaires, tantôt du côté du CDI. En fait, l’imagination contractuelle est sans véritable limite. Le CDI est notamment devenu le support aussi bien d’un emploi temporaire que d’un emploi discontinu [16]. Se sont ainsi développées des formes de CDI comportant des périodes d’inactivité [17], ce que l’on a pu appeler à juste titre « l’intérim permanent » [18]. Il s’agit de contrats de travail particuliers qui viennent « bousculer » l’appréhension des notions classiques du droit du travail [19]. Ce sont des contrats de travail le plus souvent hybrides [20], parfois qualifiés d’« OVNI » juridiques [21], voire désignés par des oxymores [22]. Dès lors, la qualification de « contrats d’activité segmentée » nous a paru refléter l’ADN commun au-delà de la diversité de ces contrats [23].

Plan. L’intérêt de la classification, au-delà de son aspect purement doctrinal, est notamment de voir s’il est possible d’en dégager un régime juridique propre ou autonome, ce que nous tenterons de faire dans une seconde partie (II.). En attendant et pour tenter d’appréhender les contrats d’activité segmentée, nous allons tout d’abord essayer de les identifier, de lege lata, dans une première partie (I.).

I. La notion de contrat d’activité segmentée

Six contrats semblent pouvoir entrer dans la catégorie des contrats d’activité segmentée. Pour autant, l’analyse de leur structure et de leur régime conduit à proposer une distinction entre les contrats d’activité segmentée « par nature » et les contrats d’activité segmentée « par destination ». Si la première catégorie renferme le contrat de travail intermittent, le CDI intérimaire ou le portage salarial qui au regard de leur objet matérialisent une segmentation de l’activité, la seconde comprenant le contrat de chantier, les contrats relatifs aux intermittents du spectacle et les CDD saisonniers, formalise une segmentation en raison de l’usage qui en est fait. En d’autres termes, l’activité liée aux contrats étudiés est directement ou indirectement segmentés.

A. Les contrats supports d’une activité segmentée par nature

Trois contrats nous semblent être le support d’une activité segmentée par nature, contrats que nous allons qualifier, par souci de simplification, de contrats d’activité segmentée par nature.

Contrat de travail intermittent. Le contrat de travail intermittent, qu’il convient de ne pas confondre avec le contrat de travail à temps partiel, est appréhendé aux articles L. 3123-33 N° Lexbase : L6917K93 et suivants du Code du travail [24]. En raison de son objet et de son contenu, le contrat de travail intermittent peut faire office de modèle pour la compréhension de la catégorie des contrats d’activité segmentée par nature. En effet, selon l’article L. 3123-34 de ce code N° Lexbase : L6916K9Z, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Ce dispositif a, selon les pouvoirs publics, le double objectif de prendre en compte la spécificité des secteurs professionnels connaissant d’importantes fluctuations d’activité sur l’année (liées par exemple au rythme scolaire [25], au tourisme, aux spectacles, au cycle des saisons, ainsi de permettre aux entreprises concernées de s’y adapter) et d’assurer aux salariés intermittents une stabilité de la relation de travail et le bénéfice d’un certain nombre de garanties légales [26]. Ainsi, l’enveloppe du contrat est pérenne puisqu’il s’agit d’un CDI, mais concrètement, le salarié ne travaillera que durant certaines périodes plus ou moins espacées dans le temps, en fonction des besoins de l’entreprise. Sauf dispositions particulières, le salarié ne perçoit de rémunération de la part de l’employeur que lorsqu’il est en période travaillée. Segmenté, hachuré ou découpé par nature, le travail du salarié est néanmoins pensé pour durer. En d’autres termes, l’activité est bien segmentée alors que le contrat ne l’est pas.

CDII. Le CDI intérimaire est le second contrat d’activité segmentée par nature. L’article L. 1251-58-1 N° Lexbase : L9792LLA du Code du travail dispose qu’une entreprise de travail temporaire peut conclure avec le salarié un contrat à durée indéterminée pour l'exécution de missions successives auprès de clients utilisateurs dit « entreprises utilisatrices ». Il s’agit donc, à l’instar du « contrat de mission classique », d’une relation juridique triangulaire. Le terme contrat de mission employé traditionnellement étant ici remplacé par les mots « lettre de mission » [27]. L’article L. 1251-58-2 du Code du travail N° Lexbase : L9793LLB précise que le contrat de travail peut prévoir des périodes sans exécution de mission [28]. En d’autres termes, à l’instar du contrat de travail intermittent, le CDI intérimaire permet d’alterner des périodes de travail avec des phases sans activité. D’ailleurs, l’alinéa 1er du texte précise, si jamais l’intitulé du contrat n’était pas suffisant, que « le contrat de travail mentionné à l'article L. 1251-58-1 est régi par les dispositions du Code du travail relatives au contrat à durée indéterminée, sous réserve des dispositions de la présente section ».

Ici encore, le travail du salarié, tout en s’inscrivant dans le long terme, est par essence segmenté. Mais contrairement au contrat de travail intermittent, le salarié bénéficie cette fois-ci d’une garantie de rémunération [29].

Portage salarial. Le contrat de travail conclu dans le cadre d’une opération de portage salarial est le dernier contrat d’activité segmentée par nature [30]. Pour mémoire, cette forme de relation de travail triangulaire désigne, selon l’article L. 1254-1 du Code du travail N° Lexbase : L7346K9X, l'ensemble organisé constitué par : d'une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ; et d'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise [31].

Prima Facie, la structure du portage salarial ressemble à s’y méprendre à celle du travail temporaire, d’autant plus que selon l’article L. 1251-7 du Code du travail N° Lexbase : L6700MKD, le contrat de travail conclu entre le porté et l’entreprise de portage salarial peut être à durée déterminée ou indéterminée. Néanmoins, le portage salarial présente des spécificités. Ainsi, selon Benjamin Kantorowicz, « le portage est l’opération par laquelle un travailleur appelé "le porté" confie à une société de portage la facturation et la gestion administrative de missions effectuées auprès d’une entreprise utilisatrice (le client) moyennant le paiement par la première d’un salaire » [32]. L’auteur poursuit en indiquant que le portage salarial désigne un mode d’organisation du travail qui permet à un professionnel d’exécuter une mission dans une entreprise en toute indépendance, tout en bénéficiant du statut de salarié [33]. À suivre cette approche, le mécanisme du portage salarial opèrerait comme un montage exorbitant du droit commun. L’article L. 1254-2 du Code du travail N° Lexbase : L7345K9W dispose d’ailleurs que « le salarié porté justifie d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui "permettent" de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix ». En d’autres termes, c’est le salarié porté qui démarche les entreprises utilisatrices [34]. D’ailleurs, l’alinéa 3 de l’article L. 1254-2 du Code du travail énonce que « l’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté ».

Ces considérations qui permettent de différencier le portage salarial du travail intérimaire font ressortir que le portage salarial, notamment dans le cadre d’un CDI, relève par nature d’un contrat d’activité segmentée. Inscrit a priori dans le long terme par le CDI, l’activité du porté sera nécessairement segmentée par la nature de la prestation qu’il apporte au bénéfice de ou des entreprises clientes.

Ainsi, dans le cadre des trois contrats que nous venons d’évoquer rapidement, ils sont mécaniquement, presque obligatoirement le support d’une activité segmentée. Cette dernière repose sur l’objet même des contrats, en d’autres termes sur leur structure. Dans le cadre des contrats d’activité segmentée par destination, ce sont plutôt les utilisations qui en sont faites qui doivent être mises en avant. Les contrats qui vont suivre sont donc le support d’une activité factuellement segmentée.

B. Contrats d’activité segmentée « par destination »

Contours du contrat d’activité segmentée par destination. Les contrats d’activité segmentée par destination mettent également en présence un contrat qui prend en compte le caractère discontinu de l’activité (alternance de périodes travaillées et non travaillées) en procédant à une sorte de fusion des règles issues du CDI et des contrats précaires. Tantôt, le contrat s’inspirera du régime du CDI (contrat de chantier). Tantôt, c’est le CDD qui servira de modèle (intermittent du spectacle et CDD saisonnier). Dans les deux hypothèses, la relation contractuelle va s’installer dans le temps. En d’autres termes, ce n’est pas nécessairement l’objet ou le contenu contractuel au sens strict qui nous mène vers le contrat d’activité segmentée, mais bien plus l’usage qui en est fait. Dès lors, concernant les CDD, ce sont précisément ceux mentionnés à l’alinéa 3 de l’article L. 1242-2 du Code du travail N° Lexbase : L6966LLL qui vont retenir notre attention [35]. L’utilisation de ces contrats, notamment par l’employeur, mais également la mise en place, le cas échéant, d’un régime d’assurance chômage particulier, participe de la création factuelle des contrats d’activité segmentée par destination.

Contrat de chantier. Le contrat de travail de chantier ou d’opération peut être classé dans la catégorie des contrats d’activité segmentée par destination [36]. En effet, il s’agit dans ce cadre d’un CDI, mais qui cesse normalement à la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée [37]. Dans ce cas, selon l’article L. 1236-8 du Code du travail N° Lexbase : L8124LGY, la rupture repose sur une cause réelle et sérieuse. La structure même du contrat permet à l’employeur de se « caler » en quelque sorte sur le rythme d’une activité segmentée donc discontinue tout en faisant (soi-disant) bénéficier le salarié d’un contrat dénommé CDI [38]. En pratique, l’employeur qui enchaîne les chantiers, avec une plus ou moins grande période de latence entre eux, va pouvoir reprendre à son service le même salarié [39], tout en pouvant rompre le contrat à la fin de chaque chantier. Ainsi, même s’il ne s’agissait sans doute pas de l’intention première du législateur lorsqu’il a mis en place le contrat de chantier [40], ce dernier permet concrètement à deux parties de nouer durablement une relation pour couvrir une répétition de chantiers différents. Le manque de main-d’œuvre qualifiée récurrent dans ce type de secteur d’activité explique, en partie, ce phénomène [41]. Le CDI de chantier (ou d’opération) dispose dès lors, aux yeux de l’employeur, des vertus de simplicité, sécurité, souplesse, etc.

Intermittent du spectacle. La seconde illustration résulte non pas d’un contrat en lui-même, mais d’une combinaison d’un contrat et d’un statut. En effet, il peut être recouru au CDD d’usage (CDDU), prévu au 3° de l’article L. 1242-2 du Code du travail N° Lexbase : L6966LLL, dans le secteur du spectacle, de l’action culturelle, de l’audiovisuel, de la production cinématographique et de l’édition phonographique. Or, ce contrat à durée déterminée donne pourtant naissance au statut des intermittents du spectacle [42]. En effet, tout repose sur une succession de contrats de travail à durée déterminée d’usage entre lesquels le salarié est couvert par un régime particulier d’assurance chômage prévue par les annexes 8 et 10 du règlement Unédic [43]. C’est grâce à ce régime d’assurance chômage exorbitant du droit commun que la situation des intermittents du spectacle s’inscrit dans un temps long, a minima calqué sur une année d’indemnisation chômage, et qu’elle est amenée à se régénérer chaque année.

De plus, il convient d’avoir à l’esprit que les intermittents du spectacle se placent presque toujours dans une relation dite triangulaire [44] : l’intermittent va fournir sa prestation auprès d’un client [45], qui va verser une somme d’argent à un entrepreneur de spectacles vivants qui en transforme une partie de cette somme en salaire, appelée cachet.

Dès lors, les intermittents du spectacle répondent à des conditions d’emploi particulières, telles que la discontinuité et la multiplicité des employeurs, et c’est le régime d’assurance chômage, autrement appelé le statut des intermittents qui va permettre à cette activité nécessairement segmentée de s’inscrire dans un temps long.

CDD saisonniers. La situation des salariés en CDD saisonniers [46] présente des similitudes, mais également de nombreuses différences avec celles des intermittents du spectacle [47]. L’emploi saisonnier porte sur des tâches appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs [48]. Le CDD saisonnier qui en découle[49] renvoie par évidence à une activité segmentée puisque le temps de la saison est forcément inférieur à une année[50] et entraîne donc nécessairement un emploi discontinu [51]. Mais, par essence, l’activité saisonnière est cyclique et donc amenée à se répéter comme le souligne le législateur. Dès lors, les CDD saisonniers s’inscrivent en fait fréquemment dans un temps long [52].

Ainsi, l’article L. 1244-1 du Code du travail N° Lexbase : L7363K9L autorise la conclusion de contrats de travail à durée déterminée successifs avec le même salarié lorsque le contrat est signé dans le cadre d’un emploi saisonnier. Plus encore, l’alinéa 1er de l’article L. 1244-2 du Code du travail N° Lexbase : L7362K9K dispose que « les contrats de travail à caractère saisonnier définis au 3° de l'article L. 1242-2 peuvent comporter une clause de reconduction pour la saison suivante ». Et l’alinéa 2 du même article de préciser qu’« une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir que tout employeur ayant occupé un salarié dans un emploi à caractère saisonnier lui propose, sauf motif réel et sérieux, un emploi de même nature, pour la même saison de l'année suivante ».

Si la valeur juridique et la force contraignante des clauses contractuelles et conventionnelles énoncées ne sont pas au cœur de notre étude [53], il importe à ce stade de nous rappeler que par destination, le CDD saisonnier entre dans la catégorie des contrats d’activité segmentée.

Ainsi, les six mécanismes juridiques susvisés qui exigent un écrit [54] et qui sont parfois particulièrement critiqués [55], reposent sans doute sur des ressorts différents, mais tendent tous vers le même objectif : conférer des moyens juridiques à l’employeur lui permettant d’organiser le travail dans le cadre d’une activité segmentée, temporaire et discontinue tout en bénéficiant d’une relation contractuelle qui peut s’inscrire dans un temps long. Cette caractéristique commune et fondatrice de la nouvelle catégorie de contrats de travail que nous proposons apparaît avec une acuité certaine lorsque l’on se penche sur la temporalité des contrats d’activité segmentée. Pour cela, il convient d’étudier le régime juridique qui leur est applicable.

II. Le régime juridique des contrats d’activité segmentée

Les contrats d’activité segmentée ont pour spécificité de prendre en compte le caractère discontinu de l’activité du salarié, soit dans le cadre d’un contrat unique (contrat d’activité segmentée « par nature »), soit dans celui d’une pluralité de contrats successifs appliqués à une même activité (contrat d’activité segmentée « par destination »). Une telle particularité interroge nécessairement sur des questions relatives à la temporalité propre à ce type de contrat. Les contrats étudiés s’inscrivent en effet tous, en droit ou en fait, dans ce que l’on peut nommer « des temps longs ». Il y a donc obligatoirement, entre les phases d’activité, des périodes que l’on peut nommer d’intermissions [56] (A.). Ces dernières peuvent être « intracontractuelles », mais elles peuvent également résulter de la cessation à intervalles plus ou moins réguliers des différents contrats. Dès lors, se pose, dans cette dernière hypothèse, la question de la cessation des contrats d’activité segmentée (B.).

A. Les intermissions

Dans le cadre des intermissions, donc des périodes non travaillées, l’enjeu majeur pour le salarié est de savoir si et comment il va pouvoir percevoir une rémunération, qu’il s’agisse, selon les cas, d’un maintien du salaire ou du bénéfice d’allocations chômage.

Le régime du CDII : un régime a priori favorable. Évoquer l’hypothèse d’un maintien de rémunération pendant une période d’intermission nécessite avant tout de se pencher sur le CDII. En effet, dans ce cadre, l’agence d’intérim doit, lors des périodes d’inactivité entre deux missions, verser au salarié une rémunération minimale et garantir l’ouverture des droits aux congés payés [57]. Ce régime est financé par la création d’un fonds de sécurisation des parcours des intérimaires (FSPI) [58]. Le mécanisme permettant de rémunérer les périodes d’intermission paraît ainsi favorable au salarié, ou du moins plus favorable que l’ensemble des principes et des règles structurant le contrat de travail intérimaire « classique » ou l’emploi temporaire [59]. Cependant, une médaille a toujours un revers et les inscriptions qui figurent sur cette face sont nombreuses. D’abord, certaines règles spécifiques aux contrats de mission de droit commun ne s’appliquent pas au CDII. Ainsi, le versement de l’indemnité de fin de mission, encore appelée indemnité de précarité, n’est pas dû au détenteur d’un CDII, ce qui peut, en un certain sens, paraître justifié. En revanche, nous comprenons mal pourquoi le salarié se trouve privé de l’indemnité compensatrice de congés payés. En effet, les salariés doivent prendre leurs congés au moment des intermissions, ce qui sonne comme une sujétion aux oreilles de certains d’entre eux. Ensuite, il convient de noter que les intermissions sont rémunérées à condition que le salarié n’ait pas travaillé pour d’autres employeurs durant ces périodes [60].

En fait, l’intérimaire en CDI reste à la disposition de l’employeur. Il est tenu d’accepter les missions proposées par l’entreprise dès lors qu’elles sont compatibles avec les emplois tels que définis au contrat de travail [61]. La proposition d’activité doit également se situer dans un périmètre de mobilité et donner lieu à une rémunération au moins égale à 70 % du taux horaire de la dernière mission. Ainsi, d’une part, le lieu de travail doit se situer à moins de 50 km et moins d’une heure trente de temps de déplacement du domicile du salarié en CDII. D’autre part, cela signifie que mécaniquement, au fil des missions, la rémunération du salarié peut valablement baisser. En somme, si le salarié ne peut avancer un cas légitime de refus sur un des trois points énoncés, ce dernier constitue un motif de licenciement sur le fondement d’une cause réelle et sérieuse voire pour faute grave [62]. Pour éviter cette rupture, le travailleur doit être joignable à des horaires définis par le CDII durant les périodes d’intermissions, ce qui a pu faire dire ou écrire qu’il apparaît, dès lors, un temps nouveau en droit du travail, à savoir le « temps d’emploi » [63]. Il en résulte, pour l’employeur, une main-d’œuvre captive et finalement peu coûteuse [64]. Cela est d’autant plus vrai que le travailleur en CDII doit être particulièrement réactif puisqu’il ne dispose que d’une demi-journée pour aller exécuter ses nouvelles missions [65]. Le CDII relève d’un régime qui apparaît ainsi comme favorable non pas au salarié, mais à l’employeur.

L’accès aux prestations d’assurance chômage. Par essence, un salarié ayant signé un contrat d’activité segmentée se trouve par intermittence et - potentiellement - fréquemment sans emploi, donc dans une situation désavantageuse, mais la prendre en compte affecte les finances du régime d’assurance chômage. Cette situation peut ainsi conduire à des orientations variées selon que l’on a en tête l’impératif de protection ou l’impératif « économique », tant s’agissant de l’étendue des droits que des modalités de financement.

La question des droits [66] - les intermittents du spectacle. S’agissant, en premier lieu, de l’intermittent du spectacle, il suffira ici de rappeler qu’il doit justifier d’au moins 507 heures de travail ou d’heures assimilées au cours des 12 mois qui précèdent la fin du contrat de travail pris en considération pour l’ouverture des droits [67]. Au fond, l’intermittent est un curieux salarié puisque son principal objectif d’un point de vue financier ou économique est d’être reconnu comme un demandeur d’emploi ! Paradoxe à part, il est chômeur, mais en activité. En d’autres termes, il cumule des revenus liés à son activité (les cachets) avec une allocation d’aide au retour à l’emploi [68]. Et il est donc dans l’obligation, chaque mois, de procéder à une actualisation de son dossier sur le site de France Travail.

Contrats de chantier. S’agissant, en deuxième lieu, des contrats de chantier, leur régime juridique laisse apparaître une situation moins favorable. Jusqu’à présent, il était loisible de penser qu’un salarié qui arrive au terme de son contrat d’opération ou de chantier (ou d’un autre contrat d’activité segmentée) et qui refuse un CDI devait être considéré comme ayant néanmoins été involontairement privé d’emploi ce qui permet le versement d’une allocation d’assurance chômage [69]. Cette situation pourrait avoir évolué sous le coup de deux textes du 21 décembre 2022 [70] : le premier est relatif aux CDD. L’article L. 1243-11-1 du Code du travail N° Lexbase : L6943MKD dispose ainsi : « Lorsque l'employeur propose que la relation contractuelle de travail se poursuive après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée sous la forme d'un contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente pour une durée de travail équivalente, relevant de la même classification et sans changement du lieu de travail, il notifie cette proposition par écrit au salarié. En cas de refus du salarié, l'employeur en informe France Travail en justifiant du caractère similaire de l'emploi proposé ». Le second concerne les contrats de mission et est rédigé en termes similaires [71]. Dès lors, il convient de se demander si les salariés en contrat d’activité segmentée seront soumis aux mêmes règles. Si tel devait être le cas, France Travail pourrait s’opposer au versement d’une allocation chômage au salarié qui refuse une poursuite de contrat de travail sous la forme d’un CDI à l’issue d’un contrat d’activité segmentée. Une telle possibilité nous paraît très discutable dans la mesure où France Travail forcerait la main du salarié. En effet, sous la menace d’être sans ressources, le salarié pourrait accepter un CDI dont il ne voulait peut-être pas à l’origine. De plus, ce système instaurerait une reconnaissance de fait du contrat d’activité segmentée faisant office de période d’essai au profit de l’employeur. Ce type de question se pose pour l’ensemble des contrats d’activité segmentée, y compris dans le cas de figure du portage salarial.

Portage salarial. Si ce dernier est construit autour d’un CDD, le salarié pourra être pris en charge par France Travail à la suite de la perte involontaire de son contrat de travail, sous réserve bien entendu du respect des conditions d’ouverture des droits fixées par l’assurance chômage [72]. Pourtant, la position de France Travail à l’égard du portage salarial a longtemps été réservée, pour ne pas dire négative [73]. Tout comme les intermittents du spectacle qui peuvent parfois faire face à des conseillers France Travail tâtillons et extrêmement zélés [74], les salariés portés sont parfois considérés comme des « passagers clandestins », au regard notamment des règles de financement et d’équilibre de la Sécurité sociale et du régime d’assurance chômage [75]. À vrai dire, par ce biais, il s’agit surtout de refuser de considérer les portés comme des salariés. Pour autant, il n’est sans doute pas de la compétence de France Travail de trancher la question du statut de salarié ou d’indépendant du porté, et dans l’hypothèse d’un contrat conclu pour une durée déterminée, ce dernier alternera les périodes travaillées et les périodes chômées. Et qui dit périodes chômées, dit, a priori, chômage. Il y a donc dans notre cas de figure, selon les modalités de droit commun, versement d’allocations chômage. La question est alors plutôt de savoir si, à l’instar des intermittents du spectacle, les portés ne devraient pas bénéficier d’un régime d’assurance chômage spécifique [76].

Lorsque l’opération de portage est établie pour une durée indéterminée, le salarié ne peut pas bénéficier d’allocation d’aide au retour à l’emploi lors des périodes sans prestations à une entreprise cliente, alors même que ces dernières ne sont pas rémunérées [77]. Mais il a alors accès à un dispositif original [78]. La convention collective du portage salarial [79] a prévu la constitution d’une réserve financière sur le compte d’activité du salarié porté. En vertu de l’article 21.3 de cette convention, le salarié porté voit, chaque mois pendant lesquels il est en activité auprès d’un client, son compte d’activité abondé par une provision correspondant à 10 % de son salaire. Il s’agit d’une somme d’argent qui n’affecte pas le montant de son salaire mensuel. Il est à noter que le versement de ce que les partenaires sociaux nomment une « allocation prospection [80] », c’est-à-dire le montant de cette provision, se fait sauf demande contraire du salarié et dans la limite de trois mois [81]. En d’autres termes, le salarié porté a tout intérêt à ce que les périodes d’intermission ne dépassent pas trois mois, car il aura sinon dans ce cas, épuisé sa provision. Et il va de soi que le montant de cette allocation prospection dépend du niveau de salaire de base du porté et de la durée pendant laquelle il a été en mission précédemment [82]. La situation du porté en CDI est donc moins enviable, de ce point de vue, de celle du porté en CDD puisque ce dernier est susceptible, durant les périodes interstitielles, de percevoir les allocations chômage de droit commun. Ne faudrait-il donc pas aligner le régime des portés en CDI sur celui des portés en CDD ?

Contrat de travail intermittent. Enfin, s’agissant des contrats de travail intermittent, l’alinéa 1er de l’article L. 3123-34 du Code du travail N° Lexbase : L6916K9Z, dispose que « le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée ». Et pour rappel, l’alinéa 2 du même texte énonce qu’« il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées » [83]. Une double conséquence découle de l’analyse des deux alinéas. D’une part, les périodes non travaillées ne sont pas rémunérées par l’employeur, même si elles sont prises en compte au titre de l’ancienneté [84]. D’autre part, ces mêmes périodes ne sont pas indemnisées au titre du chômage [85]. Le salarié se trouve donc dans une situation inconfortable d’un point de vue financier puisqu’il est durant les périodes dites d’intermission ou interstitielles, sans ressources. Néanmoins, il existe un mécanisme facultatif de lissage de la rémunération sur l’année du travailleur en contrat de travail intermittent [86]. Cette possibilité n’est offerte aux salariés qu’à la condition qu’un accord collectif de travail ou le contrat de travail le prévoit [87]. Le mécanisme revient dans les faits à une forme d’annualisation du temps de travail ou à une forme de travail à temps partiel.

La question du financement des prestations d’assurance-chômage. Le salarié en contrat de chantier ou d’opération se trouve dans une situation comparable, en ce qui concerne le régime d’assurance chômage, au salarié en intérim ou en CDD. En d’autres termes, c’est le régime que l’on peut qualifier de droit commun qui s’applique dans ce cas, et il n’est pas dans nos ambitions d’en faire une présentation générale [88]. Néanmoins, ces derniers contrats, à l’instar des contrats de mission ou des CDD, pèsent lourdement sur les finances de l’Unédic [89]. Or, l’alinéa 1er de l’article L. 5422-12 du Code du travail N° Lexbase : L2127MGU dispose que « les taux de contributions et de l’allocation sont calculés de manière à garantir l’équilibre financier du régime ». Ainsi, le taux de contribution de chaque employeur est minoré ou majoré en fonction de différents éléments dont la nature du contrat de travail, sa durée ou le motif de recours. Ce système que l’on nomme « bonus-malus » a fait couler beaucoup d’encre [90]. En d’autres termes et en ce qui nous concerne plus directement, le traitement par France Travail des salariés en contrats d’activité segmentée est lourd et coûteux, bien plus, avec certitude, que celui des salariés en CDI [91].

L’illustration du propos la plus évidente relève du régime des intermittents du spectacle et résulte en partie du phénomène de « permittence » [92]. Les annexes 8 et 10 de la Convention Unédic sont structurellement déficitaires [93], ce que la Cour des comptes pointe du doigt depuis des lustres [94]. Mais, le paramètre de son coût ne peut pas être le seul point d’entrée de son étude. D’ailleurs, le régime des intermittents du spectacle peut servir de boussole pour un certain nombre de salariés en contrat d’activité segmentée. Nous pensons principalement aux salariés soumis à un contrat de travail intermittent [95]. Certains pensent qu’un alignement du régime des intermittents sur celui des intérimaires aurait des vertus notamment pour lutter contre le phénomène de « permittence » [96], alors même que l’annexe 4 qui est relative aux salariés en contrat de mission est elle aussi largement déficitaire [97]. D’autres estiment que les allocations chômage des intermittents devraient suivre une tarification différenciée selon le compte assurantiel de l’employeur, à l’aune de ce qui est pratiqué pour les accidents du travail et les maladies professionnelles [98]. Ce qui est certain, c’est qu’aujourd’hui, le coût du statut des intermittents est couvert par la solidarité interprofessionnelle, c’est-à-dire que l’Unédic supporte le déficit chronique du régime [99]. Il n’est dès lors pas illogique de considérer que les ressources de l’assurance-chômage permettent de financer une politique culturelle qui devrait relever de l’État et donc de l’impôt [100].

Vers un régime harmonisé pour les contrats d’activité segmentée ? Pour autant, sur la base de ce postulat, une question doit être soulevée. Comment financer le régime d’assurance chômage dès lors garanti ? Selon nous, les contrats d’activité segmentée devraient intégrer la catégorie des contrats courts [101]. Cela permettrait de leur appliquer le mécanisme du « bonus-malus » sur la contribution chômage [102]. Car ce sont en définitive les employeurs qui choisissent de recourir à ce type de contrats, en raison des avantages économiques qu’ils en retirent. Il n’est donc pas déraisonnable de penser que ce sont ces mêmes employeurs qui doivent prendre en charge au moins une partie du coût ou plutôt du surcoût que le traitement de ce type de contrats engendre [103]. Cette remarque nous paraît devoir être faite pour l’ensemble des contrats d’activité segmentée, y compris les CDDU des intermittents du spectacle. En effet, une sur-contribution assurance chômage appliquée aux entreprises de spectacles vivants est possible même si cela peut avoir un impact sur le prix des prestations. En d’autres termes, ce n’est pas en premier lieu à l’Unédic de combler le déficit engendré par l’utilisation des contrats d’activité segmentée, mais aux utilisateurs, donc aux employeurs [104].

B. Les cessations des contrats d’activité

Les cessations des contrats d’activité segmentée s’inspirent soit des règles du CDD, soit des règles du CDI.

1) Le recours au modèle du CDD

Les règles du CDD offrent au salarié un triple niveau de protection potentiel, dont les contrats d’activité segmentée fournissent des illustrations plus ou moins originales, et plus ou moins discutées.

Le respect du terme : l’exemple du portage. La rupture anticipée du CDD de portage salarial répond aux exigences du droit commun que celle-ci relève de l’initiative du salarié ou de l’employeur, ce qui n’appelle donc pas de remarques particulières [105]. En revanche, il est utile de se souvenir que l’opération de portage est triangulaire et qu’au cours de cette dernière, le contrat de prestation de service peut être rompu. En d’autres termes, et les raisons peuvent être multiples, l’entreprise cliente peut rompre le contrat qui la lie à l’entreprise de portage ce qui est potentiellement préjudiciable pour le salarié porté. Fort heureusement selon nous, l’article L. 1254-8 du Code du travail N° Lexbase : L3528I88 dispose que « la seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n'entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié. L'entreprise de portage salarial est redevable de la rémunération due au salarié porté correspondant à la prestation réalisée dans les conditions prévues aux articles L. 1254-15 et L. 1254-21 » [106]. En d’autres termes, lorsque l’entreprise cliente met fin à sa relation commerciale avec l’entreprise de portage salarial, cette dernière ne peut pas se retrancher derrière un cas de force majeure pour rompre de manière anticipée et légale le CDD du salarié porté. L’analogie avec la situation de l’intérim est évidente. En effet, en vertu de l’article L. 1251-27 du Code du travail N° Lexbase : L1573H97, « la rupture du contrat de mise à disposition ne constitue pas un cas de force majeure ».

La requalification : l’exemple du CDDU. Le phénomène de « permittence », rencontré chez les intermittents du spectacle [107], est susceptible de heurter l’article L. 1242-1 du Code du travail N° Lexbase : L1428H9R qui dispose qu’« un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ». Ainsi, sur ce fondement, un employeur ayant conclu un ou plusieurs CDDU n’est pas à l’abri d’une requalification en CDI [108]. Il en découle nécessairement, dans cette hypothèse, que le régime de fin des CDD est remplacé par celui des CDI. En d’autres termes, le salarié va donc bénéficier du droit du licenciement [109]. Pour autant, les deux régimes ne sont pas obligatoirement incompatibles. En effet, si l’employeur a mis fin au CDDU par une lettre de rupture, celle-ci peut valoir lettre de licenciement. Et cette dernière peut ainsi contenir des motifs propres à justifier de l’existence d’une cause réelle et sérieuse voire d’une faute grave. En somme, sur le fond, le licenciement ne sera pas systématiquement injustifié.

La reconduction : l’exemple du CDD saisonnier. Il va de soi que le CDD saisonnier cesse à l’arrivée du terme fixé au contrat ou lorsque l’objet pour lequel il a été conclu est réalisé [110]. Et la rupture anticipée de ce CDD peut intervenir, comme de coutume si l’on ose écrire, à la suite d’un accord des parties, d’une faute grave de l’employeur ou du salarié, d’un cas de force majeure ou d’une inaptitude constatée par le médecin du travail [111]. Ainsi, ce n’est pas tellement la cessation du CDD saisonnier qui est remarquable, mais plutôt sa non-cessation ou plus précisément sa reconduction. En effet, et c’est une particularité fondamentale, il est possible de conclure des contrats saisonniers successifs avec le même salarié, sans prendre de risque important de voir les contrats requalifiés en CDI [112]. Cette situation, qui nous semble en opposition directe avec le principe général issu de l’article L. 1242-1 du Code du travail, visé plus haut, est rendue encore plus complexe de par les clauses de reconduction existantes [113]. Mais la Cour de cassation a pu énoncer que « la reconduction de contrats saisonniers en application d’un mécanisme conventionnel n’a pas pour effet d’entraîner la requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée ; qu’il en résulte qu’en cas de non-reconduction du dernier contrat saisonnier sans motif réel et sérieux, seuls des dommages-intérêts réparant le préjudice subi par le salarié peuvent être octroyés par le juge » [114]. Cependant, cette interprétation est contestable et d’ailleurs contestée [115]. En effet, certaines clauses conventionnelles pourraient, de par leurs formulations, être considérées comme mettant en place une véritable garantie d’emploi, ce qui améliorerait considérablement la situation du saisonnier qui pourrait alors, en cas de non-respect de celle-ci, obtenir le paiement des salaires qui lui auraient été versés s’il avait été reconduit dans ses fonctions.

2) Le recours au modèle du CDI

La rupture du CDI suppose évidemment un motif. Les contrats d’activité segmentée fournissent des illustrations originales de ce motif, parfois favorables, mais plus souvent défavorables au salarié.

L’obligation de fournir du travail : cas du CDI intermittent. Le contrat de travail intermittent est le premier des contrats d’activité segmentée auquel il est appliqué les règles de cessation du CDI. Rappelons que l’article L. 3123-34 du Code du travail N° Lexbase : L6916K9Z dispose que « le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée ». Dès lors, en l’absence de dispositions spécifiques à la cessation ou rupture du contrat de travail intermittent, nous en déduisons que ce sont bien les règles du droit commun relatives aux CDI qui viennent régir la question [116]. Par ailleurs, puisqu’il s’agit d’un CDI, mais qu’en outre, le contrat de travail intermittent est un contrat d’activité segmentée par nature [117], tout risque d’une quelconque requalification paraît écarté. Pourtant, il est intéressant de relever que le contrat de travail intermittent (qui est donc un CDI), peut néanmoins être requalifié par le juge en CDI de droit commun à temps complet [118]. Cela est le cas, par exemple, en l’absence d’une convention collective ou d’un accord collectif prévoyant l’existence du contrat de travail intermittent ou en l’absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans ledit contrat [119]. Or, dans l’hypothèse d’une telle requalification, il peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir fourni de travail à son salarié pendant certains laps de temps correspondant aux périodes non travaillées du pseudo-contrat de travail intermittent. La question se pose alors de savoir si, par exemple, un salarié pourrait prendre acte de la rupture de son contrat de travail sur ce fondement. Nous savons que les Hauts magistrats ont considéré que l’absence de fourniture de travail pendant les périodes non travaillées ayant pour origine un contrat de travail intermittent illicite justifie une action en résiliation judiciaire du contrat de travail ou une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse d’une prise d’acte du contrat de travail [120]. N’oublions pas, néanmoins, que les manquements de l’employeur à ses obligations ne justifient pas nécessairement que la rupture lui soit imputable lorsque les manquements n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail [121].

L’obligation de chercher du travail ? Le cas du portage. L’alinéa 2 de l’article L. 1254-19 du Code du travail N° Lexbase : L3504I8B énonce, en substance, que le droit du licenciement prévu au titre 3 du livre 2 dudit code est applicable au salarié porté embauché par CDI [122]. Dès lors, il pourrait sembler que c’est le régime du licenciement de droit commun qui s’applique à ces derniers [123]. Pourtant, il convient de se souvenir que, dans ce cadre, l’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié [124]. Nous pensons ainsi que si le salarié porté n’apporte pas son client à l’entreprise de portage, celle-ci n’embauchera pas ledit salarié [125]. Sur ce même schéma, il n’est pas incohérent de croire que l’entreprise de portage soit tentée de mettre fin au CDI du salarié porté si ce dernier a perdu son client et s’il n'en retrouve pas. En d’autres termes, se pose la question de savoir si l’absence de fourniture de travail par le salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, auquel cas, il s’agirait d’une pré-constitution de motif de licenciement [126]. La question est d’autant plus légitime que l’employeur peut aisément insérer dans le contrat de travail du salarié porté une clause d’objectifs, qui ferait reposer sur le seul salarié, les risques économiques de l’absence de missions [127].

Les partenaires sociaux se sont penchés sur la question. L’article 22.3 de la Convention collective du 22 mars 2017 stipule ainsi : « si au terme d'une période d’un mois de prospection, le salarié porté n'a pas conclu de nouvelle prestation et demeure sans activité, l'employeur pourra engager une procédure de licenciement, sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 1232-1 du Code du travail relatif à la nécessité d'existence d'une cause réelle et sérieuse. En effet, en cas d'inactivité prolongée, le salarié porté ne satisfait plus aux conditions de l'article 2 de la présente convention définissant les critères attachés au salarié porté, notamment la capacité à rechercher sa clientèle induite par le critère de l'autonomie » [128]. L’expiration du délai d’un mois prévu par le texte ne constitue donc pas en elle-même une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cependant, les partenaires sociaux laissent ensuite clairement entendre qu’en présence d’un CDI, l’absence prolongée de clientèle apportée par le porté est contraire à l’essence même du portage salarial.

Cette approche du licenciement en présence d’un salarié porté en CDI n’a pas, à notre connaissance, prospéré en jurisprudence. Comme nous le savons, la Chambre sociale de la Cour de cassation retient une conception du portage salarial qui n’admet pas que le porté soit dans l’obligation d’apporter sa prestation de travail [129]. Le fait de ne pas trouver de client, y compris, au-delà d’un délai d’un mois, ne constitue donc pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement [130]. La pré-justification du licenciement n’existe donc, dans le cadre du portage salarial en CDI, qu’en théorie. En présence d’un contrat de chantier, la théorie devient pratique.

La disparition du travail : cas du contrat de chantier. Le contrat de chantier (ou d’opération), aurait pu être, à l’instar du contrat de projet dans la fonction publique, un CDD [131]. Dans cette hypothèse, le salarié aurait bénéficié de la relative stabilité liée à l’exécution de ce type de contrat[132]. Mais, sans doute à la suite des instigations des organisations patronales, le législateur, à l’alinéa 3 de l’article L. 1223-8 du Code du travail N° Lexbase : L8018LG3, a préféré énoncer que ce contrat est conclu pour une durée indéterminée [133]. Il en découle que le contrat de chantier peut être rompu selon les règles du droit commun applicable au CDI [134]. Néanmoins, ce sont les particularités de la rupture de ce contrat qui nous intéressent dans le cadre de cette étude [135]. Deux textes doivent ici être mobilisés : primo, l’alinéa 1 de l’article L. 1236-8 du Code du travail N° Lexbase : L8124LGY qui dispose que « la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse ». Secundo, l’article L. 1223-9 du même code N° Lexbase : L7302LHW qui énonce que la convention ou l’accord collectif (qui établit les conditions dans lesquelles il est possible de recourir au contrat de chantier) fixe, notamment, « les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l'hypothèse où le chantier ou l'opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée ». Un auteur a pu écrire que la loi distingue une fin de chantier « normale » issue du premier texte, d’une fin de chantier « anormale » dans l’hypothèse du second texte [136]. Mais les deux articles se rejoignent dans le sens où il s’agit à chaque fois de reconnaître et d’organiser une pré-justification du motif du licenciement [137].

Cette situation suscite, a minima, deux remarques [138] : la première, tient au choix du législateur de soumettre les ruptures ainsi pré-définies aux règles relatives au licenciement pour motif personnel. En effet, qu’il s’agisse de la fin du chantier, de la réalisation de l’opération, d’un chantier qui ne peut se réaliser ou qui se termine de manière anticipée, à chaque fois, la cause du licenciement est extérieure au salarié. En d’autres termes, un début de rigueur juridique aurait dû conduire le législateur à appliquer, dans ces hypothèses, les règles du licenciement pour motif économique. Sans entrer dans de longs développements, il est aisé de comprendre que ce choix aurait été préférable pour le salarié [139]. La seconde tient au caractère antinomique de la qualification juridique de CDI affublée au contrat de chantier [140]. Ce dernier est à durée indéterminée, mais contient un terme à l’instar d’un CDD [141]. Certes, l’employeur peut ne pas licencier le salarié, par exemple, à la fin du chantier, mais alors, comme le CDD dans le même cas de figure, celui-ci sera requalifié en CDI [142]. Il y aura donc ici requalification en CDI de droit commun d’un CDI exorbitant du droit commun [143].

En dehors de cette hypothèse, le contrat de chantier relève, si l’on ose écrire, de la chronique d’une mort annoncée. Dès le départ, les deux parties savent que le contrat va cesser au moment défini par l’article L. 1236-8 N° Lexbase : L8124LGY ou L. 1223-9 N° Lexbase : L7302LHW du Code du travail. Rien n’est plus juste que d’écrire qu’il s’agit d’un CDD déguisé [144]. Le but étant d’écarter, d’une part, les règles du CDD, et d’autre part, les règles du licenciement pour motif économique, qui peuvent être, dans les deux cas, protectrices des intérêts du salarié [145].

La rupture ou le non-renouvellement de l’ensemble des contrats d’activité segmentée étudiés renvoi à deux contrats : celui du CDI et du CDD. Cet éventail qui semble n’avoir guère de cohérence répond, selon nous à une logique identique. Il s’agit dans les choix opérés par le législateur de privilégier autant que possible la position de l’employeur. Les règles relatives à la cessation du contrat de chantier sont, à ce titre, significatives.

La Chambre sociale de la Cour de cassation vient pourtant, dans certains cas, ériger des garde-fous, à grand renfort notamment de diverses requalifications. L’effort est louable, mais est-il suffisant ? L’entrepreneur avisé dispose d’un tel panel de contrats d’activité segmentée qu’il se retrouve, en quelque sorte, dans la position d’un consommateur faisant son marché. Il lui est loisible de choisir pour chaque situation et pour chaque besoin, le contrat le mieux adapté à ses exigences et à ses volontés. Difficile de l’en blâmer, ce n’est évidemment pas l’entrepreneur qui établit les règles applicables à ces différents contrats.

***

L’avenir des contrats d’activité segmentée ne paraît pas en danger. Nombre de groupes de réflexion, de laboratoires d’idées, bref de « think tank », militent pour une extension et un développement de ces contrats [146]. Ce sont d’ailleurs souvent les mêmes, paradoxe à part, qui défendent les vertus du statut d’indépendant ou de la micro-entreprise [147].

Pourtant d’autres voix se font entendre. Le groupe d’universitaires du GR-PACT propose, outre de fusionner le contrat de travail intermittent et le temps partiel annualisé, de fondre le CDD dans le CDI [148]. En d’autres termes, exit les contrats d’activité segmentée et les CDD. Ils sont remplacés par la possibilité de conclure une clause de durée initiale, à l’achèvement de laquelle un droit du licenciement simplifié est appliqué [149]. Cette clause ne pourrait être stipulée que pour la réalisation d’une tâche précise et dont l’objet est par nature temporaire, pour le remplacement d’un salarié absent, pour un surcroît temporaire d’activité.

Ce type de propositions est le bienvenu. Car, inutile de se leurrer, les contrats d’activité segmentée permettent une flexibilité accrue sans accorder une majoration de sécurisation professionnelle. En d’autres termes, ces contrats affaiblissent le génome du CDI [150]. Or, il nous paraît plutôt opportun de renforcer ce dernier. La piste de la garantie d’emploi est à creuser, en prenant comme exemple le contrat d’apprentissage à durée indéterminée [151].

Les travaux sur les contrats de travail ne sont donc pas près de s’arrêter, mais il nous semble que ceux-ci peuvent se cantonner à trois types de conventions : le CDI, les contrats précaires et le contrat d’alternance [152]. Ainsi, nous pensons que les contrats d’activité segmentée, aussi rapidement que nous avons tenté d’en créer une catégorie juridique, devraient être, au moins en partie, supprimés.

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