La lettre juridique

"Les idées audacieuses sont comme les pièces qu'on déplace sur un échiquier : on risque de les perdre mais elles peuvent aussi être l'amorce d'une stratégie gagnante" (Johann Wolfgang von Goethe).

On a vu dernièrement que la Justice, vertu cardinale d'Aristote, était complétée, par nos juges suprêmes, de vertus anciennement théologales, mais mises au goût du jour républicain, telle l'espérance (légitime), hier à l'occasion de la protection du droit de propriété à l'égard de la rétroactivité des lois et de la caducité des obligations, aujourd'hui en évaluant le préjudice de perte de chance lié à une faute de mesurage d'un immeuble vendu... au regard du prix que le vendeur pouvait espérer obtenir même si l'immeuble était d'une moindre surface. Et, l'on constate, dans le même essor, que la Justice se meut aussi à l'aide d'agrégats tout aussi laïcisés, telle que la foi et la charité, quand elle valide un mariage franco-marocain entre personnes de même sexe ou lorsqu'elle entre en sympathie avec la femme victime du chantage de son ex-mari prêt à révéler la liaison de celle-ci à la femme de son nouvel amant, et cela malgré la constitution d'une preuve déloyale du chantage !

Ces trois exemples, dans la même semaine judiciaire, marque définitivement l'abandon de toute "idée de justice" en ce que la Justice ne se réfère plus à une conception abstraite, indépendante de toute considération de l'intérêt personnel, en ce qu'elle n'est plus un modèle, une perfection sur laquelle doit se guider l'action politique. Exit Platon, Kant et Rousseau... Place à Hume, Bentham et Rawls : la Justice consacre, jour après jour, la maximalisation de l'intérêt personnel, avec comme seule contrainte, la loi, rien que la loi, toute la loi.

Que nous apprend Hume, justement ? D'abord et avant tout que la Justice est une "vertu artificielle", née des conventions sociales ; elle est un effet de l'éducation et de la vie en société. Il n'existe pas de droit naturel, donc de "justice naturelle", et ce faisant, la Justice est dépourvue de tout "sens moral" naturel. Pour le fondateur de l'empirisme moderne, c'est l'intérêt personnel et le calcul rationnel qui permet de maximiser cet intérêt qui conduisent l'oeuvre de justice. Alors, pourquoi le juge (donc la société démocratique), qui n'a aucun intérêt personnel dans la satisfaction de l'intérêt des autres, s'indigne-t-il du malheur d'autrui ? C'est le mécanisme de "sympathie" qui permet au juge de dépasser son intérêt qui n'a subi aucun préjudice (absence d'atteinte à l'ordre public), pour satisfaire celui d'un autre.

Aussi, la Justice concèdera à un étranger, en principe soumis au droit personnel applicable selon sa nationalité, le "bonheur", selon Bentham, de jouir des droits applicables dans son pays d'accueil, la France. La Cour de cassation fait-elle autre chose en déclarant qu'un mariage franco-marocain entre personnes de même sexe est valide si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France, tel que son domicile, alors que, jusqu'à présent, l'impossibilité du mariage homosexuel au Maroc interdisait tout mariage de même nature entre un marocain et un français. L'intérêt personnel, donc le bonheur du justiciable, prévaut sur la considération des normes étrangères différentes de celles en vigueur en France. "A Rome fais comme les romains" : c'est le principe absolu de la laïcité républicaine qui est, ici, réaffirmé, en réfutant in fine tout corpus juridique personnel issu de la seule nationalité, surtout lorsque ce corpus est l'essence religieuse et n'est pas universel. Et, c'est aussi un peu de Rawls dont il est question puisque "chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu des libertés de base égales pour tous" : ceci sans considération encore une fois de la nationalité. La vocation universelle des droits et libertés fondamentaux français referait-elle surface, avec un impérialisme qui commence sur le propre territoire de la République ?

La Justice prend des risques dans ses circonvolutions à maximiser l'intérêt personnel de chacun, même en considération du carcan législatif. Alors, en ce qui concerne la jurisprudence prétorienne, il n'est pas étonnant que les juges poussent l'avantage un peu plus loin pour considérer que, bien que la restitution à laquelle le vendeur est tenu à la suite de la diminution du prix résultant d'une moindre mesure par rapport à la surface convenue ne constitue pas un préjudice indemnisable et ne permet pas une action en garantie, il en va différemment de la perte de chance de vendre son bien au même prix pour une surface moindre. On pensait que l'indemnisation de la perte de chance n'était pas égale à la chance elle-même, on sait désormais qu'il est une exception de taille en matière immobilière, tant les prix, et donc la valeur du préjudice, sont finalement irrationnels.

Reste que la sympathie, avatar de la charité et de la fraternité, permet, également, au juge impartial d'accepter, comme moyen de preuve, l'enregistrement à l'insu du mari retors du chantage exercé sur son ex-femme, la menaçant de révéler l'infidélité de son nouvel amant à la femme de ce dernier, sauf à lui adresser quelques deniers. La Cour de cassation écarte la question de la loyauté de la preuve en décidant que le prévenu est irrecevable à contester, pour la première fois, devant elle, l'admission, comme moyen de preuve, de l'enregistrement d'une communication téléphonique auquel il n'a pas consenti.

L'oeuvre de Justice, en recherchant la satisfaction de l'intérêt personnel plus qu'à être un model idéologique à suivre, ne fait que coller à son temps et aux moeurs. L'individualisme du XXème siècle joue assurément les prolongations. Mais à ce jeu de l'anti-exégèse du droit, notamment pour les questions sociétales, elle prend toujours le risque de l'inconstance, de l'émotion ; risque aujourd'hui mal assumé par la loi.

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Rien que le dossier de l'instruction, mais tout le dossier de l'instruction, tel était déjà le credo de la Cour de cassation jusqu'alors. Dans son arrêt du 6 janvier 2015, la Chambre criminelle nous rappelle avec force que pouvoir prendre connaissance de l'ensemble du dossier d'information constitue une disposition essentielle aux droits de la défense. Mais si on savait qu'un dossier complet devait être nécessairement accessible aux avocats, certains documents ne sont pas considérés comme faisant partie du dossier de la procédure et n'avaient donc pas à être communiqués. Quel sera alors le sort de cédéroms seulement visés dans un procès-verbal remis au juge d'instruction, et non joints au dossier communiqué à l'avocat ? Une vision extensive de la notion de dossier d'information semble résulter de la décision du 6 janvier 2015. Le principe de l'article 197, alinéa 3, du Code de procédure pénale

Depuis plus de vingt ans, il est acquis que, si une partie à une procédure pendante devant la chambre de l'instruction ne peut avoir directement accès à son dossier, son avocat doit, tout au contraire, bénéficier d'un accès absolu au dossier de l'instruction, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 197 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2995IZX).

Cet article, issu de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993, portant réforme de la procédure pénale (N° Lexbase : L8015H3A), prévoit en effet que "[...] le dossier est déposé au greffe de la chambre de l'instruction et tenu à la disposition des avocats des personnes mises en examen et des parties civiles dont la constitution n'a pas été contestée ou, en cas de contestation, lorsque celle-ci n'a pas été retenue".

Ce caractère impératif est désormais incontestable et il ne viendrait plus à l'esprit de quiconque de le remettre en cause, d'autant que l'article 197, alinéa 3, du code précité a été déclaré totalement compatible avec l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) qui impose les exigences à un procès équitable (Cass. crim., 17 juin 2008, n° 07-80.339, FS-P+F+I N° Lexbase : A2319D9R, Bull. crim., n° 149).

L'étendue de l'accès au dossier

La Chambre criminelle avait déjà eu, à de nombreuses reprises, à se prononcer sur ce droit d'accès, notamment dans une décision du 11 mai 2010 (Cass. crim., 11 mai 2010, n° 10-81.313, F-P+F N° Lexbase : A0287EZN, Bull. crim., n° 76) qui avait rappelé que l'avocat d'une partie devait pouvoir prendre connaissance de l'ensemble du dossier de l'information et, en temps opportun, produire devant la chambre de l'instruction tous mémoires utiles. Pour la Cour de cassation, il s'agit de prescriptions essentielles aux droits de la défense qui doivent être observées à peine de nullité.

Le dépôt doit porter sur le dossier de l'information, lequel comprend tous les actes d'information et toutes les pièces de la procédure.

Il résulte de l'article 81 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6395ISN) que : "le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge. Il est établi une copie de ces actes ainsi que de toutes les pièces de la procédure ; chaque copie est certifiée conforme par le greffier ou l'officier de police judiciaire commis mentionné à l'alinéa 4. Toutes les pièces du dossier sont cotées par le greffier au fur et à mesure de leur rédaction ou de leur réception par le juge d'instruction [...]".

Le dossier d'information comprend donc toutes les pièces cotées.

Mais, si ce principe semble ainsi gravé dans le marbre de la loi pénale, la jurisprudence était venue tempérer les ardeurs de certains praticiens prônant une vision plus élargie du dossier de l'information.

Tel était notamment le cas des documents saisis par le juge d'instruction, placés sous scellés et déposés au greffe à titre de pièces à conviction, que la Cour de cassation considère comme ne faisant pas partie du dossier de la procédure au sens de l'article 197 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 9 janvier 1996, n° 95 -85.279 N° Lexbase : A9264ABQ, Bull. crim., n° 7).

Une récente décision du 9 novembre 2011 avait ainsi illustré cette restriction en décidant qu'il n'était pas anormal qu'un avocat ne puisse avoir accès à un cédérom placé sous scellé, de fait exclu du dossier (Cass. crim., 9 novembre 2011, n° 11 -86.496, F-P+B N° Lexbase : A9971HZC, Bull. crim., n° 231)

S'était aussi posée la question du dépôt au dossier du réquisitoire du procureur général : il faut et il suffit que ces réquisitions soient jointes au dossier la veille de l'audience (Cass. crim., 27 octobre 2004, n° 04-81.513, FS-P+F [LXB=A8547DDW ], Bull. crim., n° 262), mais elles doivent y figurer.

Les nouvelles pièces de l'information parvenues à la connaissance de la chambre de l'instruction avant l'examen de l'appel, mais postérieurement à la transmission au procureur général, doivent également être communiquées.

En outre, il a été jugé qu'une copie du mandatement d'une commission rogatoire encore en cours d'exécution n'a pas à figurer au dossier (Cass. crim., 30 juin 1999, n° 99-81.426 N° Lexbase : A5749CK7, Bull. crim., n° 176)

Enfin, plusieurs arrêts considèrent que l'inobservation des prescriptions de l'article 197, alinéa 3, du Code de procédure pénale doit faire grief, n'entraînant la nullité de la procédure que lorsqu'il est démontré une atteinte portée aux intérêts de la partie concernée ou aux droits de la défense (Cass. crim., 17 février 2004, n° 03-87.170, F-P+F+I N° Lexbase : A4983DB8, Bull. crim., n° 42 et Cass. crim., 3 octobre 2012, n° 11-88.468, F-P+B N° Lexbase : A3377IUM, Bull. crim., n° 235).

C'est dans ce contexte qu'a été rendu l'arrêt du 6 janvier 2015, lequel concerne une fois encore l'accès à des cédéroms que le conseil d'une partie n'avait pu consulter, ce dont il s'était plaint à l'audience de la chambre de l'instruction.

Dans l'affaire qui était soumise à la sagacité de la Haute juridiction, l'avocat d'un mis en examen des chefs d'assassinat, violences aggravées en récidive, association de malfaiteurs et tentative d'enlèvement avait sollicité de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai la remise en liberté de son client.

Dans son mémoire, l'avocat s'élevait contre le fait que le dossier qui lui avait été transmis était incomplet, car ne comprenant pas trois cédéroms qui avaient été remis au juge d'instruction par les enquêteurs agissant en commission rogatoire.

Ces pièces étaient importantes pour la défense du mis en examen puisque figuraient sur les cédéroms en question l'intégralité des factures détaillées de téléphonie et des cellules activées pendant la période des faits.

La chambre de l'instruction devait écarter ce moyen de nullité en retenant que les trois cédéroms n'avaient en effet pas été annexés au procès-verbal remis au magistrat instructeur, car constituant seulement "des documents d'enquête à exploiter dans le cadre de la commission rogatoire". Partant, ils n'auraient pas fait partie de la procédure au sens de l'article 197 et il n'y aurait en conséquence eu aucune obligation de les communiquer.

Le mis en examen porte donc le litige devant la Cour de cassation qui devait avoir une toute autre analyse : en effet, il apparaissait que les trois cédéroms n'avaient pas été placés sous scellés et déposés au greffe à titre de pièces à conviction.

Ainsi, il est considéré par la Chambre criminelle qu'ils faisaient effectivement partie du dossier et qu'avait "été méconnue une disposition essentielle aux droits de la défense".

On aura donc compris que, non seulement toutes les pièces de procédure, à l'exception de celles placées sous scellés qui ne sont toujours pas considérées comme telles, font intégralement partie du dossier devant être mis à disposition avant l'audience.

Il s'agit là d'une décision très logique et qui ne peut qu'être approuvée, il en va du strict respect des droits de la défense que la Cour de cassation a manifestement à coeur de protéger.

Et même, de plus en plus semble-t-il, s'agissant de la communication de pièces non cotées et dont il n'est à aucun moment démontré que leur absence ait pu faire grief.

A suivre donc attentivement pour avoir confirmation que cette décision ne constitue pas un simple épisode jurisprudentiel isolé.

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Rien que le dossier de l'instruction, mais tout le dossier de l'instruction, tel était déjà le credo de la Cour de cassation jusqu'alors. Dans son arrêt du 6 janvier 2015, la Chambre criminelle nous rappelle avec force que pouvoir prendre connaissance de l'ensemble du dossier d'information constitue une disposition essentielle aux droits de la défense. Mais si on savait qu'un dossier complet devait être nécessairement accessible aux avocats, certains documents ne sont pas considérés comme faisant partie du dossier de la procédure et n'avaient donc pas à être communiqués. Quel sera alors le sort de cédéroms seulement visés dans un procès-verbal remis au juge d'instruction, et non joints au dossier communiqué à l'avocat ? Une vision extensive de la notion de dossier d'information semble résulter de la décision du 6 janvier 2015. Le principe de l'article 197, alinéa 3, du Code de procédure pénale

Depuis plus de vingt ans, il est acquis que, si une partie à une procédure pendante devant la chambre de l'instruction ne peut avoir directement accès à son dossier, son avocat doit, tout au contraire, bénéficier d'un accès absolu au dossier de l'instruction, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 197 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2995IZX).

Cet article, issu de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993, portant réforme de la procédure pénale (N° Lexbase : L8015H3A), prévoit en effet que "[...] le dossier est déposé au greffe de la chambre de l'instruction et tenu à la disposition des avocats des personnes mises en examen et des parties civiles dont la constitution n'a pas été contestée ou, en cas de contestation, lorsque celle-ci n'a pas été retenue".

Ce caractère impératif est désormais incontestable et il ne viendrait plus à l'esprit de quiconque de le remettre en cause, d'autant que l'article 197, alinéa 3, du code précité a été déclaré totalement compatible avec l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) qui impose les exigences à un procès équitable (Cass. crim., 17 juin 2008, n° 07-80.339, FS-P+F+I N° Lexbase : A2319D9R, Bull. crim., n° 149).

L'étendue de l'accès au dossier

La Chambre criminelle avait déjà eu, à de nombreuses reprises, à se prononcer sur ce droit d'accès, notamment dans une décision du 11 mai 2010 (Cass. crim., 11 mai 2010, n° 10-81.313, F-P+F N° Lexbase : A0287EZN, Bull. crim., n° 76) qui avait rappelé que l'avocat d'une partie devait pouvoir prendre connaissance de l'ensemble du dossier de l'information et, en temps opportun, produire devant la chambre de l'instruction tous mémoires utiles. Pour la Cour de cassation, il s'agit de prescriptions essentielles aux droits de la défense qui doivent être observées à peine de nullité.

Le dépôt doit porter sur le dossier de l'information, lequel comprend tous les actes d'information et toutes les pièces de la procédure.

Il résulte de l'article 81 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6395ISN) que : "le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge. Il est établi une copie de ces actes ainsi que de toutes les pièces de la procédure ; chaque copie est certifiée conforme par le greffier ou l'officier de police judiciaire commis mentionné à l'alinéa 4. Toutes les pièces du dossier sont cotées par le greffier au fur et à mesure de leur rédaction ou de leur réception par le juge d'instruction [...]".

Le dossier d'information comprend donc toutes les pièces cotées.

Mais, si ce principe semble ainsi gravé dans le marbre de la loi pénale, la jurisprudence était venue tempérer les ardeurs de certains praticiens prônant une vision plus élargie du dossier de l'information.

Tel était notamment le cas des documents saisis par le juge d'instruction, placés sous scellés et déposés au greffe à titre de pièces à conviction, que la Cour de cassation considère comme ne faisant pas partie du dossier de la procédure au sens de l'article 197 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 9 janvier 1996, n° 95 -85.279 N° Lexbase : A9264ABQ, Bull. crim., n° 7).

Une récente décision du 9 novembre 2011 avait ainsi illustré cette restriction en décidant qu'il n'était pas anormal qu'un avocat ne puisse avoir accès à un cédérom placé sous scellé, de fait exclu du dossier (Cass. crim., 9 novembre 2011, n° 11 -86.496, F-P+B N° Lexbase : A9971HZC, Bull. crim., n° 231)

S'était aussi posée la question du dépôt au dossier du réquisitoire du procureur général : il faut et il suffit que ces réquisitions soient jointes au dossier la veille de l'audience (Cass. crim., 27 octobre 2004, n° 04-81.513, FS-P+F [LXB=A8547DDW ], Bull. crim., n° 262), mais elles doivent y figurer.

Les nouvelles pièces de l'information parvenues à la connaissance de la chambre de l'instruction avant l'examen de l'appel, mais postérieurement à la transmission au procureur général, doivent également être communiquées.

En outre, il a été jugé qu'une copie du mandatement d'une commission rogatoire encore en cours d'exécution n'a pas à figurer au dossier (Cass. crim., 30 juin 1999, n° 99-81.426 N° Lexbase : A5749CK7, Bull. crim., n° 176)

Enfin, plusieurs arrêts considèrent que l'inobservation des prescriptions de l'article 197, alinéa 3, du Code de procédure pénale doit faire grief, n'entraînant la nullité de la procédure que lorsqu'il est démontré une atteinte portée aux intérêts de la partie concernée ou aux droits de la défense (Cass. crim., 17 février 2004, n° 03-87.170, F-P+F+I N° Lexbase : A4983DB8, Bull. crim., n° 42 et Cass. crim., 3 octobre 2012, n° 11-88.468, F-P+B N° Lexbase : A3377IUM, Bull. crim., n° 235).

C'est dans ce contexte qu'a été rendu l'arrêt du 6 janvier 2015, lequel concerne une fois encore l'accès à des cédéroms que le conseil d'une partie n'avait pu consulter, ce dont il s'était plaint à l'audience de la chambre de l'instruction.

Dans l'affaire qui était soumise à la sagacité de la Haute juridiction, l'avocat d'un mis en examen des chefs d'assassinat, violences aggravées en récidive, association de malfaiteurs et tentative d'enlèvement avait sollicité de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai la remise en liberté de son client.

Dans son mémoire, l'avocat s'élevait contre le fait que le dossier qui lui avait été transmis était incomplet, car ne comprenant pas trois cédéroms qui avaient été remis au juge d'instruction par les enquêteurs agissant en commission rogatoire.

Ces pièces étaient importantes pour la défense du mis en examen puisque figuraient sur les cédéroms en question l'intégralité des factures détaillées de téléphonie et des cellules activées pendant la période des faits.

La chambre de l'instruction devait écarter ce moyen de nullité en retenant que les trois cédéroms n'avaient en effet pas été annexés au procès-verbal remis au magistrat instructeur, car constituant seulement "des documents d'enquête à exploiter dans le cadre de la commission rogatoire". Partant, ils n'auraient pas fait partie de la procédure au sens de l'article 197 et il n'y aurait en conséquence eu aucune obligation de les communiquer.

Le mis en examen porte donc le litige devant la Cour de cassation qui devait avoir une toute autre analyse : en effet, il apparaissait que les trois cédéroms n'avaient pas été placés sous scellés et déposés au greffe à titre de pièces à conviction.

Ainsi, il est considéré par la Chambre criminelle qu'ils faisaient effectivement partie du dossier et qu'avait "été méconnue une disposition essentielle aux droits de la défense".

On aura donc compris que, non seulement toutes les pièces de procédure, à l'exception de celles placées sous scellés qui ne sont toujours pas considérées comme telles, font intégralement partie du dossier devant être mis à disposition avant l'audience.

Il s'agit là d'une décision très logique et qui ne peut qu'être approuvée, il en va du strict respect des droits de la défense que la Cour de cassation a manifestement à coeur de protéger.

Et même, de plus en plus semble-t-il, s'agissant de la communication de pièces non cotées et dont il n'est à aucun moment démontré que leur absence ait pu faire grief.

A suivre donc attentivement pour avoir confirmation que cette décision ne constitue pas un simple épisode jurisprudentiel isolé.

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La conclusion d'un contrat de travail emportant pour l'employeur obligation de fourniture du travail, un salarié ayant conclu un contrat de travail avec une entreprise de portage salarial ne peut se voir reprocher de n'avoir pas respecté une clause d'objectif lui faisant obligation de conclure avant la fin de sa mission en cours une ou des missions nouvelles équivalentes à cinq jours. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 4 février 2015 (Cass. soc., 4 février 2015, n° 13-25.627, FS-P+B N° Lexbase : A2349NBM).
En l'espèce, M. X, engagé le 2 octobre 2006 par la société Y en qualité de rédacteur pour assurer des missions auprès de la société Z exerçait, à compter d'un avenant en date du 1er mars 2008, la fonction de directeur de contenu avec le statut cadre. Il a été licencié le 19 mars 2010 au motif qu'il n'avait pas respecté la clause d'objectifs de son contrat de travail qui lui faisait obligation de conclure avant la fin de sa mission en cours une ou des missions nouvelles équivalentes à cinq jours. Il a saisi la juridiction prud'homale.
La cour d'appel ayant condamné l'employeur à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaires, de congés payés, d'indemnité de licenciement et d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce dernier s'est pourvu en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8767ESI).

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Pour faire échec aux présomptions de transfert de sommes non-déclarées à l'étranger, il appartient au contribuable, quelle que soit la qualification juridique ou comptable que peut recevoir la somme qui est employée à fin d'être transférée, d'établir que les ressources ayant contribué à la constituer ont par elles-mêmes déjà été imposées, ou ne devaient, ou ne pouvaient pas l'être, non seulement au titre de l'année du transfert, mais aussi, le cas échéant, au titre d'années antérieures. Tel est le principe dégagé par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 février 2015 (CE 9° et 10° s-s-r., 4 février 2015, n° 365180, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1416NB3). En l'espèce, l'administration fiscale a constaté qu'un contribuable avait déposé deux chèques sur un compte bancaire ouvert à son nom en Suisse. Elle a, en conséquence, notifié à l'intéressé, en se fondant sur les dispositions des articles 1649 A (N° Lexbase : L1746HMM) et 1649 quater A (N° Lexbase : L4680ICC) du CGI, un rehaussement de ses bases d'imposition au titre de l'année 1999 dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Le Conseil d'Etat a donné raison à l'administration fiscale en précisant que pour faire obstacle à la présomption selon laquelle la somme litigieuse que le contribuable a transférée sur un compte bancaire non déclaré à l'étranger revêtait la nature d'un revenu imposable en application des articles 1649 A et 1649 quater A du CGI, il appartient à ce dernier, qui, soutenant que cette somme avait pour origine le remboursement d'une somme inscrite au crédit du compte courant d'associé qu'il détenait dans une société, de rapporter la preuve que la ou les ressources ayant contribué à constituer ce compte courant créditeur avaient elles-mêmes déjà été imposées ou ne devaient ou ne pouvaient pas l'être. Au cas présent, l'intéressé n'apporte aucune précision, ni aucun commencement de justification sur la nature des ressources ayant servi à constituer cette somme, ni sur la circonstance que ces ressources auraient déjà été imposées ou n'auraient pas été imposables. L'administration fiscale avait donc bien regardé les sommes litigieuses, qui ne pouvaient d'ailleurs, par nature, qu'être qualifiées de revenus d'origine indéterminée, dès lors que le fait générateur de l'imposition était constitué par la constatation du transfert et non par la perception ou par l'origine de ces sommes, comme des revenus imposables .

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La série d'arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 27 janvier 2015 a complètement modifié l'approche des différences de traitements réalisées entre cadres et non-cadres par les accords et conventions collectives (notre étude, Egalité de traitement et avantages catégoriels conventionnels : la volte-face de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 600 du 5 février 2015 - édition sociale N° Lexbase : N5806BUL). Le même jour, la Haute juridiction s'est également penchée sur les différences de traitement entre salariés appartenant à une même catégorie professionnelle, en l'occurrence celle des médecins, pour confirmer une solution acquise de longue date selon laquelle les différences de statut ne sont pas, par elles-mêmes, de nature à justifier des différences de traitement entre salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage déterminé, et qu'il appartient à l'employeur de les justifier par des raisons objectives et pertinentes, sous le contrôle du juge (I). Au-delà de l'apparente confirmation d'une jurisprudence bien en place, il convient de se demander si cette solution peut demeurer à l'écart du mouvement initié concernant les différences de traitement entre salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes (II).

Résumé Pour l'attribution d'un avantage particulier, en l'occurrence des avantages de retraite complémentaire, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité de traitement. Il appartient à l'employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Commentaire

I - Le contrôle du juge sur les différences de traitement intracatégorielles

Contexte. L'adoption par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 27 janvier 2015 (1), de la nouvelle "grammaire" en matière d'égalité de traitement entre salariés cadres et non-cadres, conduit à s'interroger sur la stabilité de l'ensemble de l'édifice construit ces dernières années (2).

C'est tout l'intérêt de l'une des décisions intervenue le même jour qui concernait l'application du principe d'égalité de traitement entre des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle, en l'occurrence des médecins, mais relevant de statuts juridiques différents au sein de l'entreprise (CDD/CDI), et qui se trouvent donc dans un contexte différent de celui qui a conduit au revirement intervenu s'agissant des différences intercatégorielles.

Particularités du litige. Dans une clinique mutualiste, l'établissement s'attachait le concours des médecins spécialistes pour la réalisation d'actes précis, rémunérés à la vacation, en complément des consultations réalisées par les médecins généralistes dits "exclusifs" qui percevaient une rémunération fixe. La clinique avait affilié les médecins généralistes "exclusifs" à la catégorie 22 du régime AGRR et les médecins vacataires à la catégorie 82, essentiellement pour minorer le coût des cotisations de retraite de ces spécialistes exerçant, par ailleurs, leur activité à titre libéral et payant à ce titre des cotisations dans leur propre régime. Les régimes avaient finalement été alignés, mais soixante-quinze vacataires spécialistes avaient saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir de fortes indemnités compensant le manque à gagner constaté au moment de la liquidation de leur retraite pour la période antérieure à l'accord (3).

La cour d'appel avait rejeté leurs demandes et justifié ces différences de traitement après avoir considéré que les médecins vacataires ne sont pas dans une situation identique à celle des médecins exclusifs, puisque leurs tâches exigent des diplômes et une technicité dont ne disposent pas les médecins exclusifs généralistes, et que la compétence professionnelle propre aux premiers n'est pas la même que celle des seconds. Elle avait également indiqué que la différence de leurs tâches se manifeste dans la différence de leur mode de rémunération, à leur avantage, dans la mesure où la rémunération de vacataire à l'acte, rapportée à la durée de leur vacation, étant très supérieure à celle, fixe, perçue par les médecins à la fonction, et qu'en leur qualité de vacataire, les salariés ne sont pas tenus d'assurer des gardes ou des visites médicales, alors que les médecins généralistes remplissent de telles fonctions.

La cassation. L'arrêt est cassé. Selon la Haute juridiction, "pour l'attribution d'un avantage particulier, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité de traitement". Par ailleurs, et toujours selon la Haute juridiction, "il appartient à l'employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence".

Or, toujours selon la Cour de cassation, la cour d'appel avait justifié la différence de traitement "par des motifs impropres à caractériser une différence de situation au regard de l'avantage litigieux entre les médecins vacataires et les médecins dits exclusifs qui relèvent de la même catégorie professionnelle", alors que les juges du fond auraient dû "rechercher si les différences de traitement constatées quant aux conditions d'affiliation au régime de retraite complémentaire étaient justifiées par des raisons objectives matériellement vérifiables".

Les vrais termes du débat. La différence de traitement dénoncée avait été justifiée, en appel, par des considérations tenant essentiellement aux tâches et missions dévolues aux médecins, selon qu'ils étaient affectés à titre exclusif à l'établissement, ou selon qu'ils y intervenaient ponctuellement pour des vacations. Visiblement, cet argument n'a pas convaincu la Cour de cassation qui considère qu'il n'est pas de nature à justifier la différence de régime au regard de la nature de l'avantage en cause, qui était, faut-il le rappeler, le niveau des prestations servies par le régime de retraite complémentaire.

La solution retenue en appel avait été, nous semble-t-il, mal motivée, car le lien entre l'analyse des missions dévolues aux uns et aux autres dans l'établissement, et les différences observées dans les modalités d'affiliation au régime de retraite complémentaire de l'établissement, ne sautaient pas aux yeux, loin s'en faut.

La véritable raison de la différence de niveaux de cotisations était, en effet, à rechercher, comme d'ailleurs l'avait développé l'employeur dans ses conclusions, dans les attentes différentes des vacataires qui avaient préféré diminuer le taux de leurs cotisations de retraite complémentaire pour augmenter le montant net de leurs vacations, étant entendu qu'ils cotisaient déjà, dans le cadre de leur activité libérale principale, à leurs propres régimes. C'est donc du côté du montant des cotisations dans le cadre plus large du niveau de rémunération qu'il convenait de raisonner, et non du côté du niveau des prestations attendues, même si, bien entendu, les deux sont directement liés.

Il appartiendra donc à la cour de renvoi de statuer sur de nouveaux arguments et d'examiner quelles raisons pertinentes ont pu conduire l'entreprise à faire moins cotiser les médecins vacataires. Peut-être serait-il alors opportun de raisonner de manière plus explicite sur les attentes et les besoins particuliers des vacataires en termes de niveaux de rémunération et de situation globale en matière de retraites complémentaires, en intégrant, dans le raisonnement, le fait qu'ils cotisaient, par ailleurs, dans le cadre de leur activité libérale, et qu'ils n'avaient donc pas nécessairement les mêmes besoins que les généralistes attachés exclusivement à l'établissement.

II - De l'appréciation des différences de traitement intracatégorielles

La confirmation de la jurisprudence "Chavance". La formule reprise dans cet arrêt, et qui définit l'intensité du contrôle judiciaire sur les différences de traitement intracatégorielles, est la même que celle qui prévaut depuis l'arrêt "Chavance" rendu en 2007 dans le cadre de l'application du principe "à travail égal, salaire égal" (4).

Il s'agissait alors de statuer sur la validité de différences de traitement introduites entre salariés d'une même entreprise selon qu'ils étaient titulaires de CDD ou de CDI, les salariés en CDI se plaignant des rémunérations proportionnellement plus fortes versées à leurs collègues en CDD. La juridiction d'appel avait justifié cette différence par le fait que les formateurs occasionnels, en cause dans cette affaire, ne se trouvaient pas dans la même situation que les salariés sous CDI, et qu'un taux horaire plus élevé pratiqué au bénéfice des salariés en CDD pouvait s'expliquer, notamment par la précarité de leur situation, l'absence du déroulement de carrière prévu par la convention collective, la nécessité de prendre en compte le temps de préparation, ou le régime applicable de cotisations sociales, voire les diplômes, la compétence notoire ou la difficulté de la formation assurée, comme, par exemple, une préparation à des concours. Cet arrêt avait été cassé pour manque de base légale par la Cour de cassation qui avait considéré ces motifs comme trop généraux, et affirmé "qu'une différence de statut juridique entre des salariés effectuant un travail de même valeur au service du même employeur ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l'égalité de traitement en matière de rémunération" et "qu'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence".

C'est bien cette formule qui se trouve reprise ici à l'identique.

La solution a ensuite été reprise dans le cadre de la différence de statut entre salariés de droit privé et agents publics, la Cour de cassation ayant considéré celle-ci comme n'étant pas, en elle-même, suffisante pour déroger au principe "à travail égal, salaire égal" (5), et entériné la condamnation d'un employeur qui s'était contenté de cet argument statutaire pour se défendre.

Ultérieurement, la Haute juridiction a admis des différences de traitement entre salariés bénéficiant de statuts différents, mais après une analyse concrète des tâches qui leur étaient confiées dans l'entreprise, qu'il s'agisse de salariés d'un club de tennis (6) ou d'enseignants dans un établissement privé d'enseignement supérieur (7).

La formule a ensuite été reprise à l'identique et appliquée dans le cadre du principe d'égalité de traitement, consacré après 2008 (8), s'agissant de différences entre intérimaires mis à disposition d'une Chambre de commerce et d'industrie en qualité de bagagistes pour travailler dans un aéroport et qui revendiquaient les avantages réservés aux agents publics en matière de salaires, de prime de treizième mois et de vacances, de majorations de salaire pour des heures de travail effectuées à l'occasion de jours fériés (9).

Cette solution avait été précisée, s'agissant des différences de traitement entre salariés et agents publics, par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation en 2009, dans l'affaire du complément Poste, la Haute juridiction ayant admis à la fois le principe de différences inhérentes aux statuts et qui s'imposent à l'employeur (10), et l'absence de justification, s'agissant de primes attribuées par l'employeur, de sa propre initiative, en considération de la fonction ou du poste de travail occupé, et qui sont indépendantes des statuts des uns et des autres (11).

Un régime dichotomique. La comparaison entre cet arrêt, qui concerne le traitement réservé aux médecins, et les autres rendus le même jour concernant les différences entre cadres et non-cadres de l'entreprise, montre que désormais deux régimes coexistent lorsqu'est en cause l'appartenance à une catégorie professionnelle dans un contentieux de l'égalité de traitement (12).

Le premier concerne les comparaisons intercatégorielles (entre salariés appartenant à des catégories conventionnelles distinctes), pour lesquels la légitimité des différences voulues par les partenaires sociaux doit être présumée et la preuve contraire rendue particulièrement difficile.

Le second concerne les comparaisons intracatégorielles (entre salariés appartenant à une même catégorie professionnelles) et qui continueront de bénéficier d'un a priori défavorable, pour ne pas dire d'une présomption de non-justification, que l'employeur devra renverser en démontrant que "la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence", étant entendu que les différences de statut juridique ne sont pas suffisantes.

Critique de cette dichotomie nouvelle. Reste à déterminer si cette dichotomie est parfaitement justifiée.

On sait que le revirement intervenu en matière de différences de traitement intercatégorielles se justifie par des arguments systémiques, tenant essentiellement à la légitimité des différences, fruit de la négociation collective (justification conventionnelle), et accessoirement à la structuration du droit professionnel, historiquement marqué par la distinction entre cadres et non-cadres (justification professionnelle).

Or, au regard de la légitimité conventionnelle de la différence de traitement, on peine à comprendre pourquoi il faudrait traiter différemment les différences intercatégorielles qui bénéficieraient d'une présomption de légitimité, et les différences intracatégorielles qui demeureraient soumises à un contrôle judiciaire approfondi. Dans les deux cas, les partenaires sociaux, dont la légitimité est sortie renforcée des réformes intervenues en 2008 et 2014, sont parfaitement légitimes pour déterminer les raisons pour lesquelles il est opportun de traiter différemment les salariés selon leurs différences statutaires, et qui peuvent apprécier, au plus près des réalités des entreprises, les différentes motivations des acteurs.

Conclusion. Les arrêts du 27 janvier 2015 nous semblent avoir initié une nouvelle dynamique, réservant au juge un rôle important lorsque des différences de traitement ont été instaurées unilatéralement par l'employeur, et réduit lorsque ces différences ont été négociées avec les syndicats. Cette logique, qui s'inscrit dans le prolongement de la réforme de la démocratie sociale, devrait s'appliquer de manière générale et ne pas être réservée aux seules différences de traitement intercatégorielles, comme le suggère pourtant la Cour de cassation dans cet arrêt. Il faudra sans doute attendre encore un peu pour que ce changement d'orientation produise tous ses effets.

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(1) Cass. soc., 27 janvier 2015, trois arrêts, n° 13-22.179, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3401NA9) ; n° 13-25.437, FS-P+B (N° Lexbase : A6934NA3) et n° 13-14.773, FS-P+B (N° Lexbase : A7024NAE).
(2) Notre étude, Egalité de traitement et avantages catégoriels conventionnels : la volte-face de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 600 du 5 février 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N5806BUL).
(3) Environ 50 000 euros.
(4) Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-42.894, FP-P+B (N° Lexbase : A2480DWR) : Lexbase Hebdo n° 261 du 24 mai 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N1608BB8) ; Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-42.893, FP-D (N° Lexbase : A2479DWQ) : application du principe "à travail égal, salaire égal" , différence de traitement entre CDD et CDI au détriment des CDI ; Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07-44.316, F-D (N° Lexbase : A5743EIK) : exclusion sans raison des salariés en CDD du bénéfice d'une prime dite "de cession" ; Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-42.126, F-D (N° Lexbase : A9558ECY) : "le bénéfice de la prime d'usage litigieuse n'était lié à aucune sujétion particulière, ni n'avait pour objet de compenser de moindres conditions salariales des travailleurs permanents". La notion de "statut juridique" s'était alors substituée à celle, employée l'année précédente (Cass. soc., 28 avril 2006, n° 03-47.171, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2049DPL, voir nos obs., L'ancienneté et la situation juridique du salarié dans l'entreprise peuvent justifier une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 213 du 4 mai 2006 - édition sociale N° Lexbase : N7835AKE ; JCP éd. G, 2006, I, 173, n° 4, obs. J.-F. Césaro), de "situation juridique" qui était moins précise.
(5) Cass. soc., 16 février 2012, n° 10-21.864, FS-P+B (N° Lexbase : A8586ICY) : voir les obs. de S. Tournaux, Egalité de traitement et application de règles de droit public, Lexbase Hebdo n° 475 du 1er mars 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0522BTI) ; Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-17.273, FS-P+B (N° Lexbase : A5832KG4).
(6) Cass. soc., 6 janvier 2010, n° 08-42.626, F-D (N° Lexbase : A2149EQN) : "la cour d'appel, appréciant l'ensemble des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et sans se fonder sur la seule qualité de travailleur intermittent, a constaté que les trois autres salariés de l'association auxquels Mme D. comparait sa rémunération avaient une activité exclusivement consacrée à l'entraînement ou à l'enseignement sans comporter de tâches administratives de sorte qu'ils ne se trouvaient pas dans une situation identique à celle de la salariée".
(7) Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 12-30.192, FS-P+B (N° Lexbase : A4200MU4) : voir nos obs., Refus de promotion d'un enseignant du supérieur et principe d'égalité de traitement, Lexbase Hebdo n° 580 du 24 juillet 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N3309BU4), "la cour d'appel, qui a relevé que la salariée n'assumait pas l'intégralité des missions confiées aux autres enseignants, notamment le suivi de l'enseignement dans les matières enseignées de calcul différentiel et d'algèbre et que sa part de temps de travail affectée à la recherche était réduite, a pu en déduire que la salariée n'était pas dans la même situation que les salariés avec lesquels elle se comparait et a ainsi légalement justifié sa décision" (contentieux des discriminations).
(8) Cass. soc., 10 juin 2008, n° 06-46.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0540D9U) : voir nos obs., Le principe d'égalité de traitement, nouveau principe fondamental du droit du travail, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4879BGS), SSL, n° 1359, p. 10, entretien avec P. Bailly.
(9) Cass. soc., 16 février 2012, jonction, n° 10-21.864 et n° 10-21.868, FS-P+B (N° Lexbase : A8586ICY) : voir les obs. de S. Tournaux, Egalité de traitement et application de règles de droit public, Lexbase Hebdo n° 475 du 1er mars 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0522BTI), l'employeur est condamné car il n'avait pas fourni d'autres explications que celles résultant de la différence de statut.
(10) Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-17.273, FS-P+B (N° Lexbase : A5832KG4) : "la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s'il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l'application de règles de droit public". C'est d'ailleurs la première raison qui avait poussé la Cour de cassation, en, 2012, a validé les différences de traitement entre cadres et non-cadres en matière de retraite complémentaires, l'employeur étant tenu par un système dont il ne décide pas, et qui s'impose à lui, Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-15.806, FS-P+B (N° Lexbase : A5265IAA) : voir nos obs., Inégalités de traitement dans l'entreprise : l'employeur n'est pas responsable des choix opérés par les pouvoirs publics, Lexbase Hebdo n° 470 du 26 janvier 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N9810BS7).
(11) Ass. plén., 27 février 2009, n° 08-40.059, P+B+R+I (N° Lexbase : A4050EDD) : voir nos obs., L'Assemblée plénière de la Cour de cassation et les justifications des atteintes au principe d'égalité salariale : épilogue de l'affaire du "Complément Poste", Lexbase Hebdo n° 341 du 12 mars 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N7758BI8). Dans le même contentieux, Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-26.604, FP-P+B (N° Lexbase : A6275I7K) : voir nos obs., Affaire du "complément Poste" : la Chambre sociale à l'unisson de l'Assemblée plénière, Lexbase Hebdo n° 517 du 21 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5835BTB), la Cour écarte la justification mystérieuse tirée de "la mise en place d'un champ de normalité' qui organisait l'inégalité de traitement entre les agents en fonction de leur statut juridique".
(12) Il faudra sans doute appliquer aux contentieux du principe "à travail égal, salaire égal" les règles du principe d'égalité de traitement, tout en réservant donc les règles propres aux discriminations qui relèvent d'un régime légal spécial et dérogatoire (cf. notre comm. : Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-22.179, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3401NA9, voir nos obs., Egalité de traitement et avantages catégoriels conventionnels : la volte-face de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 600 du 5 février 2015 - édition sociale N° Lexbase : N5806BUL).

Décision Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-17.622, FS-P+B (N° Lexbase : A6950NAN). Cassation (CA Aix-en-Provence, 21 mars 2013, n° 12/02004 (N° Lexbase : A6601KAQ). Règle visée : le principe d'égalité de traitement. Mots clef : égalité de traitement ; statut juridique. Lien base : (N° Lexbase : E2596ETC).

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Par deux arrêts du 30 décembre 2014, le Conseil d'Etat a formulé quelques rappels et apporté des précisions sur le champ d'application de la protection subsidiaire et sur les effets de la reconnaissance de celle-ci. Il a corrigé, dans la décision n° 367428, l'interprétation réductrice à laquelle la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) s'était livrée, jugeant que l'octroi de cette protection n'est subordonné qu'à l'existence de menaces personnelles et que les circonstances tirées de ce que le séjour dans le pays d'accueil est sûr, que le demandeur n'a pas l'intention de rejoindre le pays d'origine, ou que les personnes qui en ont la charge s'il est mineur n'ont pas cette intention étant dénuées de toute incidence sur celui-ci. Il a précisé, dans l'arrêt n° 363161, 363162, la portée de la décision accordant le bénéfice de la protection en la distinguant du titre de séjour qui en découle, estimant que la circonstance que l'intéressé n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour est sans incidence sur son droit à bénéficier des effets liés à la protection subsidiaire qui lui a été accordée. La qualité de réfugié est reconnue à toute personne qui répond à la définition qu'en donne la Convention du 28 juillet 1951, relative au statut des réfugiés (N° Lexbase : L6810BHP), et la protection subsidiaire, introduite par la Directive du 29 avril 2004 dite "Qualification" (1), reprise en substance aux articles L. 712-1 (N° Lexbase : L5911G4P) et suivants du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, constitue une protection reconnue à toute personne qui ne répond pas à la définition du réfugié, mais pour laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire que si elle était renvoyée dans son pays, elle courrait un risque réel de subir des atteintes graves telles que la peine de mort, la torture ou des peines et traitements inhumains et dégradants, ou encore, une menace grave, directe et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence "aveugle" (2) ou "généralisée" (3) résultant d'une situation de conflit armé. C'est de cette protection subsidiaire dont il est question dans les arrêts rapportés.

I - La protection subsidiaire est autonome des conditions de séjour dans le pays d'accueil

Dans l'arrêt n° 367428 du 30 décembre 2014, une ressortissante malienne, qui avait rejoint son époux titulaire d'un titre de séjour régulier en France et qui avait donné naissance en 2010 à une fille, avait sollicité pour cette dernière la reconnaissance du statut de réfugié ou, à défaut, l'octroi de la protection subsidiaire, aux motifs que sa fille appartenait au groupe social des fillettes exposées, dans leur pays d'origine, à des mutilations sexuelles (4). Par un arrêt du 28 novembre 2012, la CNDA avait refusé la reconnaissance du statut de réfugié à la fillette au motif erroné qu'elle n'était pas en mesure de manifester sa volonté de se soustraire aux mutilations. Cette solution, adoptée en méconnaissance d'une jurisprudence que le Conseil d'Etat n'avait toutefois pas encore consacrée (5), a été censurée par l'arrêt rapporté (6). Il est presque certain que la jeune fille se verra reconnaître le statut de réfugié à l'issue du renvoi de l'affaire à la CNDA (7). La portée particulière de l'arrêt du Conseil d'Etat est ailleurs, dans les précisions apportées quant à l'octroi de la protection subsidiaire, également refusé par la CNDA.

Après avoir refusé de reconnaître le statut de réfugié à la jeune fille, la CNDA lui avait également refusé le bénéfice de la protection subsidiaire au motif que son père, titulaire d'une carte de résident, et qui n'entendait pas retourner dans son pays d'origine, encore moins avec sa fille, lui apportait de ce fait une "protection suffisante". Ce faisant, la CNDA inventait de toute pièce une alternative à la protection qui ne figure dans aucun texte, tout en se basant sur des éléments purement intentionnels prêtés au père. Le Conseil d'Etat, qui aurait pu se contenter de censurer le raisonnement de la Cour sur la seule question du statut de réfugié et opéré le renvoi, a décidé de rappeler les principes applicables à la protection subsidiaire. La leçon est patente.

Le bénéfice de la protection subsidiaire prévu à l'article L. 712-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est "accordé à toute personne qui ne remplit pas les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié [...] et qui établit qu'elle est exposée dans son pays à l'une des menaces graves", au nombre desquelles figure "la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants".

En premier lieu, il ne fait objectivement aucun doute que les mutilations sexuelles infligées aux fillettes et aux femmes relèvent des traitements inhumains et dégradants. Il s'agit même d'une intolérable barbarie et d'une persécution grave (8). Ce point ne pose donc aucune difficulté.

En deuxième lieu, la protection subsidiaire comporte, à l'instar du statut de réfugié, des clauses d'exclusions dont il n'est même pas question ici (9). Ce point ne pose pas davantage de difficulté.

En troisième et dernier lieu, aux termes des dispositions de l'article L. 713-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5916G4U), la protection ne peut être refusée que si la personne peut avoir accès à "une protection sur une partie du territoire de son pays d'origine". De son pays d'origine. Il n'est question ni de la protection que produit de facto la présence dans le pays d'accueil, ni de protection parentale.

En estimant que la fillette était protégée en France par le statut pérenne de son père, la Cour a semble-t-il doublement mésinterprété les dispositions de l'article L. 713-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, imaginant par conséquent un nouvel obstacle au bénéfice de la protection. Le Conseil d'Etat lui en fait le cinglant reproche et l'arrêt confirme la vocation pédagogique de cette double censure pour erreur de droit. En effet, l'article L. 713-3 est opposable à toutes les demandes de protections, subsidiaires comme conventionnelles. La Haute juridiction s'assure donc que la CNDA ne méconnaîtra plus à l'avenir "les droits spécifiques procurés tant par le statut de réfugié que par la protection subsidiaire par rapport aux titres ordinaires de séjour".

II - La protection subsidiaire est autonome du titre de séjour qui en découle

Dans l'arrêt lu le 30 décembre 2014, n° 363161 et 363162, le Conseil d'Etat corrige une autre erreur de la CNDA dans l'appréciation des droits procurés par la protection subsidiaire. Un couple de ressortissants somaliens avait obtenu à Malte en janvier 2009 le bénéfice de la protection subsidiaire, assorti d'un titre de séjour d'un an renouvelable, renouvelé en janvier 2010 en application de l'article 24 de la directive "Qualification" de 2004 alors en vigueur. En raison des difficultés d'existence qu'ils ont connues à Malte, ils ont rejoint la France où ils se sont adressés à l'Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides (OFPRA) qui a regardé leurs demandes comme une demande de transfert de protection et a rejetées celles-ci par décision du 25 mars 2011. Saisie, la CNDA a estimé que la protection accordée par Malte était opposable aux autres Etats membres de l'Union Européenne mais qu'elle avait cessé de produire ses effets en absence de renouvellement de titre après janvier 2011. La Cour a annulé la décision de l'OFPRA au motif qu'il aurait dû se considérer comme saisi d'une demande d'asile. La Cour a ensuite refusé de reconnaître le statut de réfugié, mais a considéré que les requérants étaient éligibles à la protection subsidiaire. Le Conseil d'Etat censure le raisonnement.

Il invite en premier lieu à distinguer le statut protecteur du titre de séjour. A l'instar du statut de réfugié que l'on reconnaît mais qu'on n'accorde pas, le bénéfice de la protection subsidiaire a un caractère recognitif et non attributif. Aux termes des dispositions de l'article 2 de la Directive "Qualification", lorsque la personne répond à la définition du réfugié, ou lorsqu'elle remplit les conditions pour être une personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, la protection est reconnue. Le statut protecteur n'est évidemment pas constitué par la délivrance d'un titre de séjour, mais par "la reconnaissance, par un Etat membre, d'un ressortissant d'un pays tiers ou d'un apatride en tant que personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire" (10). La délivrance consécutive d'un titre de séjour, prévue beaucoup plus loin dans la Directive (11), n'est qu'une modalité pratique qui découle du statut protecteur.

Dès lors, les avaries relatives au titre de séjour, son renouvellement ou son absence ou refus de renouvellement sont sans incidence sur le statut protecteur, qui résulte d'un acte déclaratif. Etre sans titre ne veut pas dire être sans statut. Le Conseil d'Etat en fait la démonstration en rappelant le régime juridique de la perte du statut de protection, qui recouvre deux situations bien précises. Première situation, le statut peut cesser lorsque les circonstances ont changé et que le besoin de protection n'est plus avéré (12). Deuxième situation, la personne peut être exclue de la protection lorsqu'elle en est indigne (13). La Directive précise ensuite que lorsque l'une de ces deux situations surgit après une première reconnaissance, il appartient aux Etats de retirer ou de révoquer le statut selon que la situation du bénéficiaire relève d'une clause de cessation ou d'une clause d'exclusion (14). Point de renoncement au statut protecteur donc, du seul fait de n'avoir pas sollicité le renouvellement du titre de séjour. Point de cessation du statut non plus, du seul fait de l'absence de titre de séjour régulier.

La décision portant reconnaissance d'une personne au bénéfice de la protection subsidiaire est "un acte déclaratif qui produit ses effets tant qu'il n'est pas établi que le bénéficiaire n'en remplit pas ou a cessé d'en remplir les conditions", conclut le Conseil d'Etat, "la circonstance que l'intéressé n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour est sans incidence sur son droit à bénéficier des effets liés à la protection qui lui a été accordée".

Dans cette démarche parfaitement téléologique qui ne peut qu'emporter la conviction, le Conseil d'Etat met peut-être en exergue une maladresse de rédaction de la Directive puisqu'à l'article 19, est évoquée la possibilité pour les Etats membres de ne "pas renouveler" le statut lorsqu'une situation de cessation ou d'exclusion émerge (15). Or, il résulte clairement des dispositions de la Directive analysée par la Haute juridiction administrative dans l'arrêt rapporté que le statut existe, ou n'existe pas, ou n'existe plus, mais qu'il n'est pas sujet à renouvellement. En revanche, les Etats peuvent refuser de renouveler le titre de séjour attaché à la protection subsidiaire si celle-ci est amenée à être retirée ou révoquée. C'est d'ailleurs ce qu'il faut comprendre des dispositions de l'article L. 712-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5913G4R), aux termes desquelles "le bénéfice de la protection subsidiaire est accordé pour une période d'un an renouvelable". Cette rédaction de la loi française semble opérer une fusion entre le statut protecteur et le titre de séjour ce qui, au terme de l'analyse du Conseil d'Etat dans l'arrêt rapporté, semble être en contradiction avec les dispositions de la Directive "Qualification". Toutefois, la suite de ces dispositions en question redevient conforme à la lettre de la Directive : "le renouvellement peut être refusé à chaque échéance lorsque les circonstances ayant justifié l'octroi de la protection ont cessé d'exister ou ont connu un changement suffisamment profond pour que celle-ci ne soit plus requise".

Dans les suites pratiques de l'arrêt rapporté, le couple de ressortissants somaliens ne doit pas être regardé comme sollicitant le bénéfice de la protection subsidiaire, puisqu'ils l'ont déjà, mais comme sollicitant un titre de séjour sur le fondement de leur statut protecteur.

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(1) Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004, concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts (N° Lexbase : L7972GTG).
(2) Aux termes de la Directive.
(3) Aux termes du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
(4) Cette formule se substitue à celle de l'excision. Voir Organisation mondiale de la santé, Eliminer les mutilations sexuelles féminines, Déclaration inter-institutions, Genève, 2008, 51 p.
(5) CE, Ass., 21 décembre 2012, deux arrêts, publiés au recueil Lebon, n° 332491 (N° Lexbase : A1333IZE) et n° 332492 (N° Lexbase : A1334IZG), AJDA, 2013, p. 476, note F. Julien-Laferrière, AJDA, 2013, p. 465, comm. X. Domino et A. Bretonneau, RFDA, 2013, 565. concl. E. Crepey.
(6) Sur la définition du groupe social dans la définition du réfugié au sens de la Convention de Genève, lire nos obs., La notion de groupe social au sens de la Convention de Genève dans la jurisprudence française, AJDA, Dossier spécial, 2 décembre 2013, pp. 2364-2370.
(7) X. Domino, A. Bretonneau, Peut-on naître réfugiée ?, AJDA, 2013, p. 465.
(8) Lire les conclusions de M.-E. Crepey sur les arrêts CE, Ass., 21 décembre 2012, précités, RFDA, 2013, 565.
(9) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 712-2 : "La protection subsidiaire n'est pas accordée à une personne s'il existe des raisons sérieuses de penser : a) Qu'elle a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité ; b) Qu'elle a commis un crime grave de droit commun ; c) Qu'elle s'est rendue coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies ; d) Que son activité sur le territoire constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat".
(10) Article 2 de la Directive "Qualification".
(11) Article 24 de la Directive "Qualification".
(12) Article 16 de la Directive "Qualification".
(13) Article 17 de la Directive "Qualification" : "Un ressortissant d'un pays tiers ou un apatride est exclu des personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire s'il existe des motifs sérieux de considérer: a) qu'il a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes; b) qu'il a commis un crime grave de droit commun; c) qu'il s'est rendu coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies tels qu'ils sont énoncés dans le préambule et aux articles 1 et 2 de la charte des Nations unies; d) qu'il représente une menace pour la société ou la sécurité de l'État membre dans lequel il se trouve. 2. Le paragraphe 1 s'applique aux personnes qui sont les instigatrices des crimes ou des actes visés par ledit paragraphe, ou qui y participent de quelque autre manière".
(14) Article 19 de la Directive "Qualification".
(15) La rédaction est la même dans la refonte, désormais applicable, de la Directive "Qualification" : Directive 2011/95/UE du Parlement Européen et du Conseil du 13 décembre 2011, concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (N° Lexbase : L8922IRU).

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Les dispositions du II de l'article 209 du CGI (N° Lexbase : L1413IZD), relatives à la possibilité de délivrer un agrément en vue du reporter des déficits antérieurs à une absorption, dans leur rédaction issues de l'article 85 de la loi du 28 décembre 2001, de finances pour 2002 (N° Lexbase : L1042AWI), ne prévoient pas, contrairement à leur rédaction antérieure, que le déficit de la société absorbée ne peut être transféré à la société absorbante que dans la mesure définie par l'agrément institué par ces dispositions. Par conséquent, le montant du déficit mentionné dans celui-ci ne peut être opposé à un contribuable qui présenterait, dans les délais prévus par les textes en vigueur, une réclamation tendant au rehaussement de ce montant. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 février 2015 (CE 9° et 10° s-s-r., 4 février 2015, n° 365269, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1418NB7). En l'espèce, l'administration fiscale a accordé à une société absorbante l'agrément prévu par les dispositions du II de l'article 209 du CGI pour reporter sur ses résultats les déficits antérieurement subis par la société absorbée, en mentionnant un déficit de 14 301 euros. Toutefois, la société requérante a déduit de son résultat imposable, au titre de l'exercice clos en 2003, le déficit de la société absorbée pour un montant de 425 356 euros, du fait de la déduction de charges engagées au cours d'exercices antérieurs à la fusion et qui n'avaient pas été déduites au titre de ces exercices. L'administration a alors réintégré dans le résultat imposable de la société requérante les charges correspondant à la part du déficit excédant celui qui était mentionné dans l'agrément. Le Conseil d'Etat a donné raison à la société requérante en précisant que l'administration peut seulement, dans ce cas, lorsqu'elle constate que l'agrément a été délivré au vu de renseignements inexacts fournis par la société dans sa demande quant au montant du déficit à transférer, après avoir mis le contribuable en mesure de présenter ses observations, retirer l'agrément. La société requérante a donc demandé, à juste titre, une décharge d'impôt sur les sociétés correspondant aux charges que la société absorbée avait omis de déclarer aux titres d'exercices antérieurs à la fusion. Ainsi, les dispositions du II de l'article 209 du CGI, dans leur rédaction applicable aux impositions en litige, ne faisaient pas obstacle à ce que la société absorbante puisse demander le droit de déduire de son résultat imposable un déficit supérieur à celui mentionné dans la décision d'agrément .

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Par un arrêt rendu le 30 décembre 2014, le Conseil d'Etat est venu donner des précisions sur les conditions d'application de la réduction d'impôt pour investissement en outre-mer pour un contribuable ne participant pas à l'exploitation d'un bien investi (CE 9° et 10° s-s-r., 30 décembre 2014, n° 369101, mentionné aux tables du recueil Lebon). En l'espèce, un couple est devenu associé de plusieurs sociétés en participation dans le but de réaliser des investissements productifs dans le département de la Réunion et de profiter ainsi de la réduction d'impôt visée par l'article 199 undecies B du CGI (N° Lexbase : L4970I79). Or, l'administration fiscale a remis en cause les investissements réalisés en raison de l'absence de l'agrément imposé par l'article 217 undecies du CGI (N° Lexbase : L4705I7E) (II). Il s'agissait de l'acquisition d'un tracteur d'une valeur de 236 120 euros donné en location à une autre entreprise. L'investissement ne dépasse pas le seuil de 300 000 euros fixés par l'article 217 undecies du CGI, mais l'administration fiscale a considéré que le seuil devait être apprécié au niveau de la société qui a bénéficié des investissements, et qui avait profité d'un ensemble d'investissement de la part de diverses sociétés dépassant ledit seuil. La position de l'administration fiscale est validée par le tribunal administratif de Nancy dans un jugement en date du 10 avril 2012 (TA Nancy, 10 avril 2012, n° 1001050), remis en cause par la cour administrative d'appel de Nancy dans un arrêt en date du 11 avril 2013 (CAA Nancy, 11 avril 2013, n° 12NC00903). La présente affaire permet de rappeler les conditions de mise en oeuvre de la réduction d'impôt pour investissement productif en outre-mer (1), d'autant plus que le législateur a récemment complété le dispositif par un crédit d'impôt pour investissement productif en outre-mer (2) (I). I - Les dispositifs de défiscalisation des investissements outre-mer

Conformément aux dispositions de l'article 199 undecies B du CGI, les contribuables qui réalisent des investissements outre-mer bénéficient d'une réduction d'impôt sur le revenu. Pour cela, ils doivent être fiscalement domiciliés en France métropolitaine ou dans les départements d'outre-mer et doivent réaliser, à savoir acquérir, créer ou prendre en crédit-bail, des investissements productifs dans le cadre de leur entreprise ou, comme c'est le cas en l'espèce, être associés d'une société ou d'un groupement soumis au régime des sociétés de personnes qui réalisent de tels investissements.

Afin de bénéficier de la réduction d'impôt, la structure qui réalise l'investissement doit en être le propriétaire et l'exploitant. Cependant, si la structure n'est pas l'utilisateur du bien, comme c'est le cas en l'espèce, elle peut tout de même bénéficier de la réduction d'impôt à la condition que l'investissement soit mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice dans le cadre d'un contrat de location d'une durée au moins égale à 5 ans ou à la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure. Des conditions doivent tout de même être respectées. Le contrat de location doit revêtir un caractère commercial. L'entreprise locataire aurait dû être en mesure de bénéficier de la réduction d'impôt si elle avait acquis directement le bien, c'est ce qui pose question en l'espèce. Enfin, l'entreprise propriétaire doit avoir son siège en métropole ou dans les départements d'outre-mer. Il est à noter que le propriétaire de l'investissement doit rétrocéder une fraction de la réduction d'impôt à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et, le cas échéant, du prix de cession du bien à l'exploitant (3). Par ailleurs, les investissements doivent être conservés par l'entreprise et maintenus affectés à l'exploitation pour laquelle ils ont été réalisés pendant un délai de cinq ans ou bien pendant la durée normale d'utilisation si elle est inférieure. Lorsque l'investissement est réalisé par une société ou un groupement relevant du régime des sociétés de personnes, les associés ou membres doivent, en outre, conserver les parts ou actions de cette société ou de ce groupement pendant un délai de cinq ans à compter de la réalisation de l'investissement. Lorsque la durée normale des investissements donnés en location dans le cadre d'un schéma locatif est égale ou supérieure à sept ans, l'aide fiscale est applicable à condition que le locataire prenne l'engagement d'utiliser et de maintenir le bien dans son affectation initiale pendant au moins sept ans (4).

La réduction d'impôt est opérée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement productif est réalisé, en s'imputant sur l'impôt sur le revenu (5). Si l'investissement est cédé ou s'il n'est plus affecté à l'activité initiale, ou encore si l'entreprise cesse son activité, la réduction d'impôt fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet évènement est intervenu. Toutefois, la reprise de la réduction n'est pas effectuée si le bénéficiaire de la transmission s'engage à conserver ces biens et à maintenir leur affectation initiale pendant la fraction du délai de conservation restant à couvrir.

Dans le cadre de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, de finances pour 2014, un nouveau crédit d'impôt a été institué pour les investissements productifs réalisés outre-mer entre le 1er juillet 2014 et le 31 décembre 2017. Sont uniquement concernées par cette mesure les entreprises imposées d'après leur bénéfice réel, les entreprises exonérées (comme les entreprises nouvelles ou les entreprises créées pour reprendre une activité en difficulté dans une zone aidée), les entreprises exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 du CGI (N° Lexbase : L4844IQH). Dans ces conditions, sont exclues de cette mesure les entreprises relevant des dispositions de l'article 35 du CGI (N° Lexbase : L1705IZ8), ainsi que les structures dont les revenus sont imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Les investissements productifs qui entrent dans le calcul du crédit d'impôt sont déterminés dans les mêmes conditions que ceux éligibles dans le cadre des réductions d'impôt de l'article 199 undecies B du CGI, applicable aux personnes physiques, ou de l'article 217 undecies du CGI, applicable aux sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés. Il s'agit également des investissements dans le secteur du logement social des départements d'outre-mer réalisés par les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés et les organismes intervenant sur le marché immobilier aidé. L'assiette de ce crédit d'impôt est déterminée d'après le montant, hors taxes et hors frais, des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une aide publique. Le crédit d'impôt ainsi calculé est accordé au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est mis en service. Le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt dû par l'entreprise au titre de l'exercice au cours duquel le fait générateur est survenu mais, en cas d'excédent par rapport à l'impôt dû, celui-ci est restitué, ce qui constitue une différence avec la réduction d'impôt et qui peut justifier l'option pour ce nouveau crédit d'impôt. Il est à noter que si l'investissement remplace un investissement qui a lui-même fait naître la réduction d'impôt pour investissements productifs outre-mer, l'assiette du crédit d'impôt est diminuée de la valeur réelle de l'investissement qui est remplacé.

Le crédit d'impôt mis en oeuvre à compter de 2014 est applicable aux entreprises qui exploitent l'investissement à condition que leur chiffre d'affaires soit supérieur à 20 millions d'euros. En dessous de ce seuil, l'entreprise doit opter si elle désire renoncer au bénéfice des dispositions de l'article 199 undecies B du CGI, l'option étant exercée par investissement et s'appliquant à l'ensemble des investissements d'un même programme. Enfin, il est à noter que, lorsque le montant total par programme d'investissements est supérieur aux seuils prévus pour les réductions d'impôts, le bénéfice du crédit d'impôt est conditionné à l'obtention d'un agrément préalable dans les mêmes conditions que pour la réduction d'impôt.

II - La nécessité d'un agrément du ministre du Budget

Certains investissements ne peuvent ouvrir droit à réduction d'impôt que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre du Budget (6). Il s'agit des investissements réalisés dans le secteur des transports, de la navigation de plaisance, de l'agriculture, de la pêche maritime et de l'aquaculture, de l'industrie charbonnière et de la sidérurgie, de la construction navale, des fibres synthétiques, de l'industrie automobile, de la rénovation ou de la réhabilitation d'hôtels, de résidences de tourisme, de villages de vacances classés. Il s'agit également des entreprises en difficulté ou nécessaires à l'exploitation d'une concession de service public local à caractère industriel et commercial. Il s'agit enfin des investissements dont le montant total par programme est supérieur à 250 000 euros pour les demandes d'agrément déposées à compter du 29 novembre 2009 (7), et 300 000 euros avant cette date (8), si les investissements sont réalisés par des personnes agissant à titre non professionnel (9) ou encore les investissements dont le montant total par programme est supérieur à un million d'euros.

Cette question est au centre de cette affaire dans la mesure où l'administration fiscale reproche au couple d'investisseurs de ne pas avoir sollicité l'agrément du fait du dépassement du seuil de 300 000 euros alors applicable. La question se pose de savoir si ce seuil s'applique aux personnes effectuant les investissements ou, comme l'affirme l'administration fiscale, aux entreprises qui inscrivent les investissements à l'actif de leur bilan, en l'espèce l'entreprise qui bénéficie du tracteur dont il a été fait acquisition. Une telle solution consisterait à déterminer l'ensemble des investissements dont bénéficierait une telle entreprise, plutôt que de rechercher le montant des investissements réalisés par celui qui fait l'acquisition des biens productifs. Serait ainsi pris en compte la situation de celui qui bénéficie de l'investissement, plutôt que la situation de celui qui bénéficie de la réduction d'impôt. A juste titre cette position est écartée par le Conseil d'Etat dans le présent arrêt qui affirme que l'agrément ministériel n'est pas nécessaire alors même que l'entreprise locataire avait la même année pris en location des biens d'un montant total supérieur à 300 000 euros. Le Conseil d'Etat affirme que le seuil au-delà duquel un agrément doit être sollicité s'apprécie au niveau de l'entreprise qui effectue l'investissement et qui bénéficie de la réduction d'impôt.

Comme le montre cet arrêt, l'administration fiscale est particulièrement attentive aux procédés de défiscalisation abusive pratiqués outre-mer. Des schémas de défiscalisation reposant sur une défiscalisation anticipée de plusieurs mois ou d'années avant la réalisation effective de l'investissement, dont la valeur pourraient en outre être surévaluée par rapport au prix du marché, seraient mis en place en évitant systématiquement la procédure d'agrément. Dans les cas les plus abusifs, les investissements ne seraient pas livrés ou ne seraient pas conformes à la réglementation en vigueur (10). D'une part, ces montages portent atteinte aux intérêts du Trésor du fait d'imputations sur l'impôt sur le revenu de réductions anticipées, voire même injustifiées. D'autre part, ces montages portent atteinte aux intérêts des collectivités locales d'outre-mer du fait de l'absence de réalisation des investissements. Si l'action de l'administration fiscale se justifie parfaitement par rapport à ces craintes, il ne convient pas qu'elle entrave l'application effective de ces avantages fiscaux offerts aux contribuables, comme le rappelle de Conseil d'Etat dans le présent arrêt.

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(1) CE 9° et 10° s-s-r., 30 décembre 2014, n° 369101, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8547M83).
(2) Loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, de finances pour 2014, art. 21 (N° Lexbase : L7405IYW).
(3) CGI, art. 217 undecies.
(4) CGI, art. 199 undecies B, I.
(5) CGI, art. 197-I-5 (N° Lexbase : L3019I7X).
(6) Sur l'agrément, voir CE 3° et 8° s-s-r., 7 mars 2012, n° 337529, mentionné au recueil Lebon (N° Lexbase : A3348IEQ) : RJF, 6/12, n° 574, et CE 3° et 8° s-s-r., 7 mars 2012, n° 336870, mentionné au recueil Lebon (N° Lexbase : A3347IEP) : RJF, 6/12, n° 575.
(7) Loi n° 2009-594 du 27 mai 2009, pour le développement économique des outre-mer, art. 16-I-D et 16-III (N° Lexbase : L2921IEW).
(8) Il est à noter que la réforme mise en oeuvre dans le cadre de l'article 21 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, de finances pour 2014, n'a pas modifié les seuils au-delà desquels un agrément est nécessaire, mais les montants s'apprécient par programme et non plus par programme et par exercice.
(9) CGI, art. 156 I 1° bis (N° Lexbase : L3993I3B).
(10) Le secteur de l'énergie photovoltaïque serait particulièrement touché.

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Les membres de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour contester, devant le juge de l'excès de pouvoir, les contrats de recrutement d'agents non titulaires par la collectivité ou le groupement de collectivités concerné. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 2 février 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 2 février 2015, n° 373520, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1440NBX). Le moyen tiré de ce que la cour administrative d'appel (CAA Marseille, 8ème ch., 17 octobre 2013, n° 13MA01240 N° Lexbase : A7115ML4) aurait commis une erreur de droit en jugeant que M. X justifiait, en sa qualité de conseiller municipal, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation du contrat de recrutement de M. Y et des avenants à ce contrat doit donc être écarté. En outre, eu égard aux intérêts dont ils ont la charge, les membres de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales peuvent invoquer tout moyen à l'appui d'un recours contre de tels contrats de recrutement. Dès lors, le moyen tiré de ce que la cour administrative d'appel aurait commis une erreur de droit en accueillant un moyen, tiré de l'illégalité des stipulations relatives au montant de la rémunération de M. Y, qui ne se rapporte pas à la méconnaissance des prérogatives du conseil municipal, doit également être écarté.

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Le 13 novembre 2014, avant les terribles évènements ayant touché la France, était promulguée une énième loi "renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme" (1), qui vise à répondre à l'évolution de la menace terroriste, décrite comme ayant muté tant du point de vue de son ampleur que de sa nature. S'il est désormais devenu habituel de faire porter par le ministère de l'Intérieur -et non par le Garde des Sceaux- les réformes en matière de terrorisme, lors même qu'elles contiennent des dispositions de nature répressive, ce qui frappe avant tout, c'est la rapidité de son adoption car de la genèse du projet jusqu'à l'adoption définitive du texte -selon une procédure accélérée-, moins de cinq mois auront suffi pour voir éclore la réforme. C'est que, face à l'émergence d'une nouvelle génération de terroristes, le temps est compté et l'urgence, par là même, légitimée, comme pour presque toutes les lois anti-terroristes adoptées en France, depuis maintenant une trentaine d'années (2). Le décret d'application du 14 janvier 2015, relatif à l'interdiction de sortie du territoire des ressortissants français projetant de participer à des activités terroristes à l'étranger (3), n'échappe pas à la méthode. Contenu de la loi nouvelle. Au fil des réformes, qui s'empilent à un rythme soutenu, les procédures dérogatoires se multiplient en matière de terrorisme, laissant ainsi, peu à peu, l'exception se normaliser, comme en témoigne encore la loi nouvelle qui comporte un double volet, à la fois répressif et préventif. Sur le premier point, la réforme a d'abord rapatrié les délits de provocation et d'apologie des actes terroristes, qui relevaient jusqu'alors de la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L3046IZT), au sein du Code pénal (4), substituant ainsi à la qualification de délits de presse celle d'infractions terroristes dans le but de les soumettre aux procédures dérogatoires applicables en matière de terrorisme (5) et de criminalité organisée (6). Ensuite, outre l'allongement de la liste déjà pléthorique des actes terroristes prévus à l'article 421-1 du Code pénal (N° Lexbase : L8437I4A), la réforme vient surtout créer une nouvelle infraction, dite d'entreprise individuelle terroriste (8), qui étend le principe de l'association de malfaiteurs aux personnes agissant seules -ce que les médias ont pu appeler les "loups solitaires"-, en érigeant en infraction consommée des actes préparatoires qui sont antérieurs au commencement d'exécution constitutif de la tentative punissable et qui devraient donc, en application du droit commun, échapper à la répression (9). Au plan préventif, la loi nouvelle entend prévenir non seulement la radicalisation d'individus en mettant en place un système de blocage administratif des sites internet incitant ou faisant l'apologie du terrorisme (10), mais encore le départ de ressortissants français sur le "théâtre d'opérations de groupements terroristes" à l'étranger en organisant une interdiction administrative de sortie du territoire (11).

Contenu du décret d'application. Le décret d'application de cette loi, dont les dispositions sont entrées en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 16 janvier 2015, concerne seulement le volet préventif de la loi et, plus spécialement, les mesures d'application réglementaire des articles 1^er et 2 de la loi du 13 novembre 2014. Le décret vient ainsi préciser les modalités de délivrance du récépissé valant justification de l'identité qui sera remis aux nationaux, frappés d'une décision d'interdiction de sortie du territoire, et les conditions dans lesquelles ils pourront, à l'issue de la mesure, obtenir la délivrance d'un nouveau titre. Par ailleurs, dans le cas où un étranger frappé d'une interdiction administrative du territoire serait "inexpulsable", le décret confie au ministre de l'Intérieur la compétence pour prononcer à son encontre une mesure d'assignation à résidence. Contrairement à son intitulé, le décret -qui met le ministre de l'Intérieur au centre du nouveau dispositif de nature purement administrative- ne s'attache donc pas uniquement à mettre en oeuvre la mesure l'interdiction de sortie du territoire des ressortissants français (12) (I) ; il prévoit également des règles s'appliquant aux ressortissants étrangers (13) (II). Le dispositif nouveau permet ainsi de lutter contre la double figure désormais identifiée de l'ennemi terroriste, non seulement contre l'"ennemi extérieur", mais encore contre l'"ennemi intérieur".

I - L'interdiction de sortie du territoire national des ressortissants français

Nouveau dispositif légal. Mesure phare du nouvel arsenal administratif destiné à renforcer la lutte contre le terrorisme, l'article 1^er de la loi ouvre au ministre de l'Intérieur la possibilité de prononcer une interdiction temporaire de quitter le territoire national à l'encontre de tout ressortissant français "lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'il projette : 1° des déplacements à l'étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes ; 2° ou des déplacements à l'étranger sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de le conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français" (14). Concrètement, la mesure emporte l'invalidation immédiate, à titre conservatoire, du passeport et de la carte nationale d'identité de la personne visée ; elle est assortie de l'obligation pour l'intéressé de restituer ces mêmes documents dans un délai de vingt-quatre heures à compter de la notification de la décision d'interdiction en échange d'un récépissé valant justification d'identité.

Nouveau dispositif réglementaire. C'est ici que le décret d'application entre en scène pour organiser les modalités de délivrance de ce document. Le décret prévoit ainsi les mentions que doit comporter le récépissé (15), parmi lesquelles, outre les éléments d'identification de l'intéressé, figurent le fondement légal du récépissé (8°) ainsi que l'indication selon laquelle ce document ne permet pas la sortie du territoire national (9°) (16). La carte nationale d'identité et le passeport invalidés sont alors remis à l'autorité compétente pour établir le récépissé, à savoir le préfet du département dans lequel se situe le domicile, la résidence ou la commune de rattachement de la personne concernée ou, le cas échéant, aux services de police ou de gendarmerie (17). Lorsque l'interdiction de sortie du territoire fait l'objet d'un renouvellement, un nouveau récépissé est établi et remis à son titulaire après restitution de l'ancien (18). Le décret prévoit, par ailleurs, que, à l'expiration de l'interdiction de sortie du territoire, la personne concernée pourra demander la délivrance ou le renouvellement de sa carte nationale d'identité et de son passeport (19), lesquels pourront être accordés, contre restitution du récépissé, après que l'autorité administrative compétente aura vérifié qu'aucune décision judiciaire ou autre circonstance nouvelle ne s'oppose à cette délivrance (20). Enfin, le décret vient préciser que le ministre de l'Intérieur est l'autorité administrative compétente (21) pour notifier à une entreprise de transport aérien, maritime ou ferroviaire, par un moyen tenant compte de l'urgence, une décision d'interdiction de transport d'une personne frappée d'une interdiction de sortie du territoire en application de l'article L. 224-1 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L5703G4Y).

Fond : restriction à la liberté d'aller et venir. Que faut-il penser de ce nouveau dispositif ? Sur le fond, si l'interdiction administrative de sortie du territoire -dont la violation est pénalement sanctionnée (22)- s'analyse évidemment en une restriction à la liberté d'aller et venir (23), celle-ci semble admissible dès lors que, conformément à la triple exigence dégagée par la Cour européenne, elle est "prévue par la loi" et est "nécessaire" à la "poursuite d'objectifs légitimes" (24). Or, en présence de menaces terroristes bien réelles, objectivement démontrées, cette restriction légale apparaît nécessaire dans "l'intérêt notamment de la sécurité nationale ou de l'ordre public" (25). Toutefois, si l'on conçoit bien qu'il faille prévenir le départ de ressortissant français sur le "théâtre d'opérations de groupements terroristes" à l'étranger, de crainte qu'ils ne reviennent en France commettre des attentats (2°), l'on pourrait en revanche se montrer plus circonspect sur l'interdiction des "déplacements à l'étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes" (1°) dès lors que s'engager dans un conflit à l'étranger -même dans un pays en guerre civile contre un pouvoir identifié par la France comme illégitime- nous paraît relever de la liberté individuelle de tout citoyen (26). Il convient, par ailleurs, de relever l'irréductible indétermination de la notion de "raisons sérieuses de penser" que le ressortissant national se rendant à l'étranger constituera un danger "lors de son retour sur le territoire français" (2°), sur laquelle repose toute entière la décision d'interdiction de sortie du territoire : comment en effet caractériser ne serait-ce qu'une simple probabilité d'action terroriste lors du retour en France alors que le déplacement à l'étranger n'est lui-même, à ce stade, qu'à l'état de projet ? On peut ainsi notamment se demander si cette indétermination légale des motifs de l'interdiction -ces "raisons sérieuses" doivent-elles s'appuyer sur les faits matériels et, si oui, lesquels ?- est bien conforme à la jurisprudence de la Cour européenne qui considère que la loi sur laquelle est fondée la mesure d'interdiction doit formuler avec précision les conditions et les motifs autorisant la mesure (27). Mais, il est vrai, dès l'instant que l'on entend agir préventivement au stade du simple projet, peut-on vraiment exiger davantage qu'une simple probabilité ? C'est là toute la problématique de l'intervention "pro-active" de la loi...

Procédure : compétence administrative. Si l'éviction du juge judiciaire, gardien des libertés individuelles, peut a priori surprendre, le caractère purement administratif de la procédure peut se fonder sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui distingue, d'une part, les atteintes administratives "simples" à la liberté d'aller et venir en tant que composante de la liberté personnelle (28), qui relève de la compétence de la juridiction administrative, et les restrictions apportées à la liberté individuelle conçue comme que composante du droit à la sûreté (29) d'autre part, qui exige l'intervention exclusive de l'autorité judiciaire (30). Or, s'agissant ici d'une simple restriction à la liberté d'aller et venir comme composante de la liberté personnelle, aucun obstacle constitutionnel ne s'oppose à ce que le législateur décide de faire de la décision d'interdiction de sortie du territoire une simple mesure de police administrative.

Procédure : garanties. Dès lors, la seule question restant à discuter réside dans le fait de savoir si le législateur a pris le soin d'entourer le prononcé de la mesure d'interdiction de garanties propres à éviter tout abus injustifié et disproportionné dans l'exercice de la liberté d'aller et venir. La Cour européenne considère à cet égard que la loi doit formuler avec précision les motifs autorisant la mesure d'interdiction, déterminer l'autorité compétente et, enfin, préciser des garanties procédurales adéquates et suffisantes pour exclure les mesures abusives (31) en insistant sur le fait que la mesure ne doit pas être excessive dans sa durée et demeurer justifiée tout au long de son application (32). Or, le nouveau dispositif semble répondre à ces différentes exigences puisque la décision, prise pour une durée limitée ne pouvant excéder six mois, ne peut être renouvelée, selon les mêmes conditions, que pour une durée totale ne pouvant excéder deux ans, tant que les conditions en sont réunies. Certes, la mesure peut être décidée, sans audition préalable de l'intéressé, ni production des pièces fondant la suspicion, de sorte que l'exigence d'une procédure contradictoire préalable se trouve alors évincée. Toutefois, justifiée par l'urgence, cette éviction paraît admissible au terme d'une appréciation in globo du droit à un procès équitable dans la mesure où cette éviction ab initi se trouve "rattrapée" à un stade ultérieur de la procédure puisque l'intéressé doit être entendu, assisté de son conseil, dans un délai maximal de huit jours afin de permettre au ministre, le cas échéant, de rapporter la décision. A l'inverse, n'étant pas justifié par l'urgence, le renouvellement de la mesure est quant à lui soumis au droit commun de la procédure contradictoire (33). Enfin, cette mesure de police administrative est naturellement soumise tout au long du processus au contrôle du juge administratif, non seulement au juge des référés mais encore du juge du fond de l'excès de pouvoir, aussi bien lors du prononcé de la mesure initiale que lors de son renouvellement. En définitive, sous réserve de la relative imprécision des motifs justifiant la mesure d'interdiction, le dispositif administratif ainsi mis en place, quoi qu'assurément attentatoire à la liberté d'aller et venir, paraît globalement équilibré.

II - Le renforcement des mesures applicables aux ressortissants étrangers

Double visage de "l'ennemi" terroriste. La figure de "l'ennemi" terroriste est aujourd'hui double puisqu'il s'agit de lutter non seulement contre les ressortissants étrangers qui viendraient en France commettre des actes terroristes -"l'ennemi extérieur"- mais encore contre les ressortissants français qui se rendraient à l'étranger pour être formés et revenir en France commettre des attentats -"l'ennemi intérieur"-. Tandis que les seconds peuvent désormais subir une mesure d'interdiction administrative de sortie du territoire, les premiers ne sont pas non plus ignorés du nouveau dispositif mis en place par la loi du 13 novembre 2014.

Nouveau dispositif applicable aux ressortissants étrangers : interdiction administrative du territoire. En effet, l'article 2 de la loi a renforcé les mesures applicables aux étrangers, d'abord en insérant un nouveau chapitre au Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif à l'"interdiction administrative du territoire" (35). Le nouveau dispositif opère à cet égard une distinction selon la qualité de ressortissant étranger, suivant qu'il est "ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse" (36) ou qu'il est ressortissant d'un autre Etat (37) : tandis que dans le premier cas, la mesure d'interdiction administrative du territoire peut être prononcée lorsque sa présence en France "constituerait, en raison de son comportement personnel, du point de vue de l'ordre ou de la sécurité publics, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société", elle peut être prononcée, dans le second, lorsque la présence en France "constituerait une menace grave pour l'ordre public, la sécurité intérieure ou les relations internationales de la France" (38). Dans tous les cas, le ressortissant étranger, frappé d'une telle mesure, dispose d'un délai pour quitter le territoire qui, sauf urgence, ne peut être inférieur à un mois (39) et pourra faire l'objet, s'il est retrouvé présent sur le sol français, d'une reconduite d'office à la frontière (41), sur décision du ministre de l'Intérieur, ainsi qu'est venu le préciser le décret d'application du 14 janvier 2015 (41). Ce qui gêne surtout, s'agissant de cette décision d'interdiction du territoire, outre là encore l'imprécision des motifs la justifiant, c'est qu'elle est prononcée par le ministre de l'Intérieur "après une procédure non contradictoire" (42), au terme de laquelle l'intéressé ne sera donc pas nécessairement entendu. Sans doute la décision doit-elle être écrite et motivée (43) mais cette double prévision paraît insuffisante dès lors qu'un "rattrapage" des garanties inhérentes au droit à un procès équitable n'est pas ici organisé à un stade ultérieur de la procédure puisque le dispositif nouveau prévoit seulement que l'étranger peut introduire une demande de levée de la mesure après un délai d'un an (44) et que les motifs de l'interdiction du territoire donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans (45).

Nouveau dispositif applicable aux ressortissants étrangers : assignation à résidence. Dans ce prolongement, l'article 2 de la loi du 13 novembre 2014 vient encore prévoir que, si le ressortissant étranger doit être reconduit à la frontière en exécution d'une interdiction administrative du territoire, mais qu'il est dans "l'impossibilité de quitter le territoire français ou ne peut ni regagner son pays d'origine ni se rendre dans aucun autre pays, l'autorité administrative peut, jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de son obligation, l'autoriser à se maintenir provisoirement sur le territoire français en l'assignant à résidence" (46). En effet, dans certaines situations, l'administration peut être confrontée à l'impossibilité d'exécuter une mesure d'interdiction administrative du territoire, notamment lorsque le renvoi dans le pays d'accueil serait susceptible d'exposer le ressortissant étranger à des traitements inhumains et dégradants. Dans ce cas, où le ressortissant étranger est donc "inxepulsable" en vertu des engagements internationaux pris par la France, la réforme a donc prévu une mesure palliative permettant de garantir la sécurité publique : l'assignation à résidence de l'étranger frappé d'une interdiction administrative du territoire. Pouvant être assortie d'une interdiction d'entrer en relation avec "certaines personnes nommément désignées dont le comportement est lié à des activités à caractère terroriste" (47), la mesure, prononcée par le ministre de l'Intérieur -ainsi qu'est venu le préciser le décret d'application du 14 janvier 2015 (48)-, doit être motivée et peut être prise pour une durée maximale de six mois, renouvelable une fois ou plus dans la même limite de durée. Mais là encore, la seule motivation de la décision et la prévision de sa durée pourraient être tenues pour insuffisantes à assurer les garanties inhérentes au droit à un procès équitable.

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(1) Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014, renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme (N° Lexbase : L8220I49). Pour un commentaire de cette loi, v. R. Ollard, O. Desaulnay, La réforme de la législation anti-terroriste ou le règne de l'exception pérenne, Dr. pén., 2015, Etudes 1.
(2) V., en dernier lieu, loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012, relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme (N° Lexbase : L7322IUQ).
(3) Décret n° 2015-26 du 14 janvier 2015, relatif à l'interdiction de sortie du territoire des ressortissants français projetant de participer à des activités terroristes à l'étranger.
(4) C. pén., art. 421-2-5 (N° Lexbase : L8378I43).
(5) C. pr. pén., art. 706-16 (N° Lexbase : L8443I4H) et s.
(6) C. pr. pén., art. 706-73, 11° (N° Lexbase : L4136I4X). V. toutefois, pour l'exclusion des règles dérogatoires énoncées aux articles 706-88 (N° Lexbase : L7809I3M) à 706-94 du Code de procédure pénale (C. pr. pén., art. 706-24-1 N° Lexbase : L8441I4E).
(7) Par renvoi aux articles 322-6-1 (N° Lexbase : L3258IQQ) et 322-11-1 (N° Lexbase : L8759HWC) du Code pénal.
(8) C. pén., art. 421-2-6 (N° Lexbase : L8396I4Q).
(9) Sur cette infraction et les incertitudes qui l'entourent, v. R. Ollard, O. Desaulnay, étude précitée, n° 8 et s.
(10) Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014, art. 9, (ibid., n° 16 et s.).
(11) Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014, art. 1 et 2.
(12) Décret n° 2015-26, art. 1^er à 3, modifiant le Code de la sécurité intérieure.
(13) Décret n° 2015-26, art. 4, modifiant le CESEDA.
(14) C. sécu. int., art. L. 224-1 (N° Lexbase : L8368I4P).
(15) C. sécu. int., art. R. 224-1 (N° Lexbase : L5462I7G).
(16) Pour le cas où la personne n'est pas titulaire de documents d'identité, v. C. sécu. int., art. R. 224-3 (N° Lexbase : L5464I7I) et R. 224-5 (N° Lexbase : L5466I7L).
(17) C. sécu. int., art. R. 224-2 (N° Lexbase : L5463I7H).
(18) C. sécu. int., art. R. 224-2, al. 3 et 4.
(19) Auprès du préfet ou du sous-préfet (C. sécu. int., art. R. 224-4 N° Lexbase : L5465I7K).
(20) C. sécu. int., art. R. 224-6 (N° Lexbase : L5467I7M).
(21) C. sécu. int., art. R. 232-19 (N° Lexbase : L5468I7N).
(22) De trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 euros (C. sécu. int., art. L. 224-1, al. 10°).
(23) V. art. 2 du Protocole n° 4 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; TFUE, art. 45 (N° Lexbase : L2693IPG).
(24) CEDH, 21 décembre 2006, Req. 55565/00, §38, disponible en anglais, Adde, CJCE, 11 avril 2000, aff. C-356/98 N° Lexbase : A0234AWL) ; CJCE, 10 avril 2008, aff. C-398/06 (N° Lexbase : A8065D7T).
(25) CEDH, 21 décembre 2006, Bartik c. Russie, précité.
(26) Dans le même sens, Syndicat de la magistrature, Observations sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, www.syndicat-magistrature.org.
(27) CEDH, 25 janvier 2007, Req. 23468/02 (N° Lexbase : A6356DTL).
(28) DDHC 1789, art. 2 (N° Lexbase : L1366A9H) et 4 (N° Lexbase : L1368A9K).
(29) Const., art. 66 (N° Lexbase : L0895AHM).
(30) Cons. const., décision n° 2004-492, du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (N° Lexbase : A3770DBA) (cons. 4).
(31) CEDH, 25 janvier 2007, Req. 23468/02.
(32) V. notamment CEDH, 22 septembre 2011, Req. 60983/09 (N° Lexbase : A9479HXD), § 96 ; CEDH, 31 octobre 2006, Req. 41463/02, § 35, disponible en anglais.
(33) Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, art. 24 (N° Lexbase : L0420AIE).
(34) V. supra.
(35) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-1 (N° Lexbase : L8370I4R) et s..
(36 C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-1.
(37) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-2 (N° Lexbase : L8371I4S).
(38) Dans les deux hypothèses, le prononcé de la mesure est subordonné à la condition que le ressortissant étranger ne réside pas habituellement en France et, pour les ressortissants étrangers non visés à l'art. L. 214-1, à la condition supplémentaire qu'ils ne se trouvent pas sur le territoire national.
(39) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-3, al. 3 (N° Lexbase : L8372I4T).
(40) Selon les règles prévues aux articles L. 513-2 (N° Lexbase : L5088IQI), L. 513-3, alinéa 1^er (N° Lexbase : L7204IQU) et les titres V et VI du livre V du Code précité (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-4 N° Lexbase : L8373I4U).
(41) Décret n° 2015-26, art. 4, créant un nouvel article R. 513-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5469I7P).
(42) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-3, al. 1er (N° Lexbase : L8372I4T).
(43) Ibid.
(44) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-5 (N° Lexbase : L8374I4W).
(45) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 214-6 (N° Lexbase : L8375I4X).
(46) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 561-1, 6° (N° Lexbase : L8494I7Q).
(47) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 563-1.
(48) Décret n° 2015-26, art. 4, créant un nouvel art. R. 561-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5470I7Q).

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Dans un arrêt rendu le 4 février 2015, la Cour de cassation considère que la compétence du juge administratif s'étend au contentieux de la fonction gouvernementale (Cass. QPC, 4 février 2015, n° 14-21.309, F-P+B N° Lexbase : A2464NBU). La Cour suprême énonce que, "conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif". Dans un arrêt du 17 octobre 2011 (T. confl., 17 octobre 2011, n° 3828 N° Lexbase : A8382HY4), le Tribunal des conflits avait adopté une position inverse en jugeant qu'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de connaître des recours tendant à l'annulation, ou à la réformation des décisions prises par l'administration dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique. Aux termes de la décision du 4 février 2015, toutes les affaires qui ne relèvent pas de la compétence du juge judiciaire doivent dorénavant être attribuées au juge administratif, y compris celles appartenant au champ de la fonction gouvernementale (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3412E47).

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En précisant que la contrainte peut résulter de la différence d'âge existant entre une victime mineure et l'auteur des faits et de l'autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime, la seconde phrase de l'article 222-22-1 du Code pénal (N° Lexbase : L5370IGY) a pour seul objet de désigner certaines circonstances de fait sur lesquelles la juridiction saisie peut se fonder pour apprécier si, en l'espèce, les agissements dénoncés ont été commis avec contrainte. Elle n'a, en conséquence, pas pour objet de définir les éléments constitutifs de l'infraction. Il s'ensuit que, dès lors qu'il ne résulte pas de ces dispositions qu'un des éléments constitutifs du viol ou de l'agression sexuelle est, dans le même temps, une circonstance aggravante de ces infractions, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe de légalité des délits. Ainsi, le grief tiré de l'atteinte au principe de légalité des délits et des peines doit être écarté. Telle est la solution retenue par un arrêt du Conseil constitutionnel, rendu le 6 février 2015 (Cons. const., décision n° 2014-448 QPC, du 6 février 2015 N° Lexbase : A9202NA3). En l'espèce, le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation (Cass. crim., 13 novembre 2014, n° 14-81.249, F-D N° Lexbase : A9296M3P), d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par M. C. et relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 222-22-1 du Code pénal. Selon le requérant et la partie intervenante, en prévoyant qu'un élément constitutif du délit d'agression sexuelle peut résulter de l'autorité de droit ou de fait que l'auteur des faits exerce sur la victime, alors que cette même autorité de droit ou de fait constitue, en vertu du 2° de l'article 222-30 du Code pénal (N° Lexbase : L8817ITQ), une circonstance aggravante de ce délit, ces dispositions méconnaissent tant le principe de légalité des délits et des peines que les principes de nécessité et de proportionnalité des peines garantis par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P). A tort, selon le Conseil constitutionnel qui retient la conformité à la Constitution dudit article (cf. l’Ouvrage "Procédure pénale" N° Lexbase : E9846EWL).

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En cas d'atteinte alléguée aux droits d'auteur et aux droits voisins du droit d'auteur garantis par l'Etat membre de la juridiction saisie, celle-ci est compétente, au titre du lieu de la matérialisation du dommage, pour connaître d'une action en responsabilité pour l'atteinte à ces droits du fait de la mise en ligne de photographies protégées sur un site internet accessible dans son ressort. Cette juridiction n'est compétente que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l'Etat membre dont elle relève. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 22 janvier 2015 par la CJUE (CJUE, 22 janvier 2015, aff. C-441/13 N° Lexbase : A6841M9A). Dans cette affaire, une photographe professionnelle autrichienne est auteur, notamment, d'oeuvres photographiques qui présentent des travaux d'un architecte. Ce dernier a utilisé, dans le cadre d'un colloque, les photographies de cet auteur à des fins d'illustration de ses constructions, ce à quoi il a été autorisé. La société organisatrice du colloque ayant son siège en Allemagne a, par la suite, sans l'autorisation de l'auteur et sans donner d'indication relative aux droits d'auteurs, rendu lesdites photographies accessibles à la consultation et au téléchargement depuis son site internet. C'est dans ces conditions que la photographe a demandé à la juridiction autrichienne la condamnation de l'organisateur du colloque, lequel a soulevé l'exception d'incompétence internationale et territoriale de cette juridiction soutenant que son site internet n'est pas destiné à l'Autriche et que la simple faculté de le consulter depuis cet Etat membre est insuffisante pour attribuer la compétence à ladite juridiction. Pour la CJUE, tout d'abord, l'événement causal n'est pas ici pertinent pour établir la compétence judiciaire. En effet, il convient de considérer comme événement causal le déclenchement du processus technique d'affichage des photographies sur ledit site internet, qui réside dans le comportement du propriétaire de ce site lequel ne peut être localisés qu'au lieu où se trouve le siège de la société. Ainsi, ce siège ne se situant pas dans l'Etat membre dont relève la juridiction de renvoi, l'événement ne permet pas d'établir la compétence de la juridiction saisie. En revanche, la Cour, rappelant que le fait que le site internet ne soit pas destiné à l'Etat membre dont relève la juridiction saisie est sans importance, relève que la matérialisation du dommage découle de l'accessibilité, dans l'Etat membre dont relève la juridiction saisie, par l'intermédiaire du site internet des photographies auxquelles s'attachent les droits dont le titulaire se prévaut. Toutefois, dès lors que la protection du droit d'auteur accordée par l'Etat dont relève la juridiction saisie est limitée au territoire de ce dernier, la juridiction saisie au titre du lieu de la matérialisation du dommage n'est compétente que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de cet Etat.

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Le tribunal de grande instance de Lyon a rendu le 19 juin 2014 une décision que les auteurs du présent article se permettent de commenter, ayant participé aux débats en qualité de conseils du demandeur. Il paraît en effet important de rappeler l'entier contexte de ce dossier pour saluer la décision des juges lyonnais, qui ont prononcé la nullité des marques "ALLEZ LES BLEUS" enregistrées par un particulier à raison de leur caractère frauduleux ou trompeur, retenant ainsi une solution radicalement opposée à celle adoptée par la cour d'appel de Paris aux termes d'un arrêt du 12 novembre 2003 (1). Cette affaire, qui n'est pas sans présenter d'intéressantes similitudes avec les précédents "UNIVERSITE DE PARIS" (2) "HALLOWEEN" (3) ou encore "FEDERATION FRANCAISE DE RUGBY",(4) mérite qu'on s'y arrête. 1. Un bref rappel des faits de l'espèce et des différentes procédures ayant porté sur les marques "ALLEZ LES BLEUS" s'impose évidemment. Le 2 juillet 1992, la France a eu la joie immense d'être désignée pays hôte de la 16ème Coupe du monde de Football par la FIFA. L'enthousiasme populaire provoqué par cette annonce s'est accru au fil des ans, notamment renforcé par l'honorable 4ème place obtenue par l'équipe de France à l'occasion de l'Euro 96 de football. C'est dans ce contexte sportif quelque peu euphorique qu'un particulier a cru pouvoir procéder, en décembre 1997, à un premier dépôt de marque portant sur le signe "ALLEZ LES BLEUS", rapidement suivi d'un second puis d'un troisième (comprenant un élément figuratif composé de différents écussons aux couleurs du drapeau français, de logos représentant un coq stylisé, un ballon de football, des lauriers et une cage de football), pour désigner des produits dans la majorité des classes de la classification de Nice. En décembre 2000, à l'approche de la 17ème édition de la Coupe du monde de Football organisée conjointement par la Corée du sud et le Japon, ce particulier a déposé une nouvelle marque comportant le slogan "ALLEZ LES BLEUS" associé à une phrase en japonais.

Alertée par des partenaires mécontents, la Fédération française de football (FFF) (5) a décidé d'assigner le titulaire des marques "ALLEZ LES BLEUS" et son licencié afin, notamment, de voir annulés les dépôts de marque litigieux. Au soutien de ses demandes, la FFF faisait valoir l'indisponibilité du signe "ALLEZ LES BLEUS" ainsi que le caractère déceptif des marques en cause. Elle reprochait également aux défendeurs d'avoir usurpé la réputation et la notoriété de l'équipe de France de football pour commercialiser des articles de sport et s'être ainsi placés dans le sillage de leurs activités en profitant de manière injustifiée des efforts réalisés pour assurer la promotion de l'équipe de France.

Par jugement en date du 10 mai 2002 (6), le tribunal de grande instance de Paris a débouté la FFF de l'ensemble de ses demandes. Ce jugement a été confirmé par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 novembre 2003 (7). Le pourvoi de la FFF a quant à lui été rejeté par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 janvier 2006 (8). Eu égard à la hardiesse apparente de sa solution, le jugement d'annulation rendu le 19 juin 2014 par le tribunal de grande instance de Lyon apparaît donc digne d'intérêt. Le présent commentaire se propose d'exposer les raisons pour lesquelles ce résultat n'est finalement pas si surprenant.

2. Afin d'appréhender pleinement la portée du jugement rendu le 19 juin 2014, il importe, au préalable, de s'attarder un instant sur la question de l'autorité de la chose jugée (9). Les marques "ALLEZ LES BLEUS" ayant déjà donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation du 17 janvier 2006, était-il possible d'en contester une nouvelle fois la validité en justice à raison de leur caractère frauduleux ? Une réponse positive s'imposait assurément. Il s'infère en effet des termes de l'article 1351 du Code civil (N° Lexbase : L1460ABP) que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée ne peut être valablement opposée qu'en cas d'identité des parties. A cet égard, le tribunal de grande instance de Lyon a retenu que le Comité national olympique et sportif  français (CNOSF), dont la mission statutaire est notamment d'agir en justice pour la défense des intérêts collectifs du mouvement sportif (10), "ne se confond pas avec les différentes fédérations sportives". Pour le tribunal, le fait que l'action dont il avait à connaître pouvait bénéficier à la FFF ne permettait donc pas de conclure à l'irrecevabilité du CNOSF en raison de l'autorité de la chose jugée, pas plus que de l'adage "nul ne plaide par procureur".

Le raisonnement suivi par le tribunal mérite l'approbation. En effet, doit être considérée comme une partie au procès toute personne qui a pris position dans l'instance initiale, en qualité de demandeur, défendeur ou intervenant. En ce sens, il a été jugé qu'un comité d'entreprise et des salariés ne constituent pas des parties identiques (11). De même, une décision rendue en la seule présence des syndicats de réalisateurs de télévision agissant dans l'intérêt collectif de la profession, mais sans avoir reçu mandat de représenter les réalisateurs eux-mêmes, ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée à l'égard de ces derniers (12). La FFF et le CNOSF étant deux entités juridiques distinctes, poursuivant chacune un intérêt propre, l'action engagée par la première ne pouvait donc pas être valablement opposée à la seconde. Aucun blanc-seing à l'égard des droits du CNOSF ne saurait d'ailleurs être déduit de l'absence de fraude à ceux de la FFF.

Soulignons au surplus que, indépendamment de la question de l'autorité de la chose jugée, la recevabilité à agir du CNOSF n'était pas sérieusement contestable. A l'instar de la Chambre syndicale nationale de la confiserie, qui a été reconnue recevable pour agir dans l'intérêt de ses membres s'agissant du dépôt de la marque "HALLOWEEN"(13), le CNOSF jouissait d'un intérêt à agir évident dans l'intérêt de l'ensemble du mouvement sportif français. Le CNOSF justifiait, par ailleurs, d'un intérêt personnel dès lors que cette association est seule en charge de la délégation française aux Jeux Olympiques et donc de l'équipe de France Olympique (14).

Il est d'ailleurs intéressant de relever que l'intérêt à agir du CNOSF était incidemment souligné par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 12 novembre 2003. Pour dénier à la FFF un quelconque droit antérieur sur le signe "ALLEZ LES BLEUS", les magistrats parisiens avaient en effet fait valoir que cette expression "est celle des supporters, certes de l'équipe de France de football, mais plus généralement de l'ensemble des équipes nationales françaises, quelle que soit la discipline sportive considérée". Cette expression appartient donc au "patrimoine populaire et sportif français" (15). Le CNOSF pouvait-il résister à un tel appel du pied, compte tenu du consensus généralisé existant sur l'usage de l'expression "Les Bleus" pour désigner les différentes équipes de France (16) ? Restait dès lors à établir le caractère frauduleux des dépôts litigieux.

3. La notion de "fraude" ne fait l'objet d'aucune définition en droit français, pas plus que dans les textes communautaires. Les dispositions de l'article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L7086IZH fondant l'action en revendication) ne sont en effet d'aucun secours à cet égard (17). L'article 3 § 2 de la Directive communautaire 2008/95 du 22 octobre 2008 (N° Lexbase : L7556IBH) envisage quant à lui la possibilité, pour chaque Etat membre, de prévoir qu'une marque est susceptible d'être déclarée nulle lorsque sa demande d'enregistrement "a été faite de mauvaise foi par le demandeur".

Il est donc une nouvelle fois revenu aux juridictions françaises de délimiter les contours de la fraude, au gré des espèces qui leur sont soumises. Conformément à la hiérarchie des normes, les juges français sont ainsi tenus d'interpréter le droit national à la lumière des dispositions communautaires (18). Il appartient alors aux juridictions nationales de prendre en considération l'ensemble des facteurs pertinents propres au cas d'espèce et existant au moment du dépôt et notamment trois circonstances tenant, d'abord, à la connaissance qu'avait le déposant de l'usage d'un signe identique ou similaire pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux couverts par la marque, ensuite, à l'intention d'empêcher ce tiers d'utiliser ce signe, enfin, au degré de protection juridique dont bénéficient les signes opposés (19).

Dans la première affaire "ALLEZ LES BLEUS" impliquant la FFF, la cour d'appel de Paris avait jugé qu'un "dépôt frauduleux est caractérisé dès lors qu'une personne qui, sachant qu'un tiers utilise une marque sans l'avoir protégée, dépose celle-ci à son nom dans le dessein de l'opposer éventuellement à son usage antérieur" (20). Pour rejeter les prétentions de la FFF, la cour avait relevé que celle-ci n'avait pas justifié de droits privatifs antérieurs sur l'expression "ALLEZ LES BLEUS". En première instance, la motivation adoptée par le tribunal était la même (21).

Le raisonnement suivi par le jugement du 19 juin 2014, plus nuancé, est davantage en phase avec la jurisprudence dominante. Si le tribunal conditionne le succès d'une action en revendication sur le fondement de l'article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle à l'existence de droits antérieurs (22), il adopte une approche beaucoup plus accueillante s'agissant des demandes d'annulation pour fraude fondées sur le principe général du droit "Fraus omnia corrumpit" : "doit être considéré comme entaché de fraude tout dépôt de marque qui sous une apparence de régularité n'aurait pas pour finalité de distinguer des produits et services vis-à-vis de la concurrence mais de tirer profit de la popularité d'un signe à laquelle le déposant est tout à fait étranger alors même que, par cet acte, il prive intentionnellement autrui d'un signe nécessaire son activité". Le tribunal ne subordonne donc pas nécessairement le succès de l'action en annulation d'un dépôt de marque pour fraude à la justification de droits antérieurs, la preuve de l'existence d'intérêts sciemment méconnus pouvant être suffisante (23). Dans une autre affaire, la cour d'appel de Paris a également eu l'occasion de souligner qu'un dépôt peut être considéré comme frauduleux même si un droit de marque n'est pas ou n'est plus constitué et que la préexistence d'un signe digne de bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur ne représente pas davantage une condition de la fraude (24).

De manière générale, la jurisprudence française retient que tout dépôt constituant "un détournement de la législation sur les marques au regard de la finalité de voir protéger les droits du déposant, pour s'arroger un avantage indu à l'égard des professionnels ou personnes qui utiliseraient ce mot du langage courant et entrave de façon manifeste la liberté du commerce et de l'industrie" peut être qualifié de frauduleux (25). La cour d'appel de Paris a ainsi souligné que l'intention frauduleuse ne se réduit pas à la volonté de priver un tiers de l'usage de ses signes ou de troubler son activité mais peut également résulter de la volonté de laisser croire au public en l'existence d'une origine officielle (26). En cet état de la jurisprudence, l'appréciation de la fraude par le tribunal de grande instance de Lyon apparaît parfaitement orthodoxe.

4. On le voit, le résultat radicalement opposé auquel sont parvenues les juridictions saisies dans les deux affaires "ALLEZ LES BLEUS" s'explique déjà par une approche différente de la notion de fraude. A cette différence d'appréciation juridique, s'ajoute surtout une divergence d'appréciation factuelle. Le jugement du 19 juin 2014 nous rappelle ainsi de belle manière que la fraude reste une affaire de faits, relevant du pouvoir souverain d'appréciation des juridictions saisies, elles-mêmes directement tenues par la nature et la pertinence des pièces versées aux débats.

Pour déclarer non fondé le moyen de cassation soulevé sur ce point dans l'affaire FFF, la Cour de cassation a approuvé la cour d'appel de Paris d'avoir relevé, "par motifs propres et adoptés", que "les marques litigieuses ont été déposées avant la coupe du monde de 1998, à une époque où le slogan Allez les Bleus', qui ne faisait l'objet d'aucune notoriété particulière, n'était pas utilisé par la FFF" et que l'expression litigieuse "n'est devenue courante qu'après la coupe du monde de 1998, soit postérieurement au dépôt des marques" (27). A l'inverse, le jugement du 19 juin 2014 qualifie de convaincantes les pièces communiquées par le CNOSF, démontrant "que l'expression Allez les bleus' constituait dès 1977, soit bien avant la coupe du monde de 1998, le coeur des hymnes officiels de l'équipe de France de football". La divergence de point de vue est pour le moins patente.

A cet égard, il est intéressant de s'attarder sur le faisceau d'indices auquel a eu recours le tribunal de grande instance de Lyon pour déduire le caractère frauduleux de certaines des marques "ALLEZ LES BLEUS" en cause. Un intérêt tout particulier a été apporté au calendrier des dépôts, réalisés quelques mois à peine avant le début de la coupe du monde de football, dont le Tribunal déduit l'intention des déposants de "priver les différents acteurs à l'oeuvre dans le domaine sportif d'une expression dont la popularité première allait nécessairement être accentuée par l'organisation d'une telle manifestation à domicile" (28). De même, le tribunal a relevé la désignation massive, dans le libellé des marques déposées, de produits et services sans lien entre eux. Ces différents critères avaient notamment été pris en considération par la cour d'appel de Limoges dans son arrêt du 15 février 2006 ayant retenu le caractère frauduleux d'une marque "MILLENAIRE", de nature à conférer à son titulaire "un monopole sur ce vocable du domaine courant dont il savait qu'il allait être utilisé lors de l'événement du passage au 3e millénaire par de nombreux professionnels" (29).

Mentionnons encore, parmi les indices de fraude retenus par le tribunal, le choix d'un dépôt sans "aucun ajout stylistique ou figuratif" ou encore "dans une police de caractère quelconque". A contrario, le jugement du 19 juin 2014 a écarté le caractère frauduleux de la marque "ALLEZ LES BLEUS" associant cette expression à la représentation d'un coq, de lauriers, d'un ballon, sur fond de couleurs nationales, au motif qu'il ne serait pas démontré que cette "combinaison particulière d'éléments figuratifs et verbaux" serait de nature à priver les professionnels d'un signe nécessaire à leur activité. Ce signe a toutefois été annulé à raison de son caractère déceptif. Une nouvelle fois, le tribunal de grande instance de Lyon a ainsi fait la preuve de son indépendance d'esprit en adoptant une solution en tout point opposée à celle retenue dans la première affaire "ALLEZ LES BLEUS". Rappelant, à titre liminaire, qu'en l'absence d'autorité de la chose jugée, "rien ne s'oppose à ce que ce moyen soit à nouveau débattu d'autant que le pourvoi en cassation n'avait pas amené ce point de droit à discussion", le tribunal a en effet estimé que plusieurs éléments composant ce signe suggéraient la caution d'instances officielles (30).

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L'exhortation "ALLEZ LES BLEUS", jusqu'alors confisquée par un particulier sous couvert d'un droit de marque, était pourtant depuis toujours indissociable des équipes de France. Le 19 juin 2014, le tribunal de grande instance de Lyon a donc rendu une décision pleine de sagesse bien qu'a priori surprenante au regard du précédent avec la FFF mais qui n'en reste pas moins conforme aux objectifs fixés par les textes et qui, finalement, replace la valeur éthique et le fair-play au rang qui doit être le leur.

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(1) CA Paris, 4ème ch., sect. A, 12 novembre 2003, n° 2002/14941 (N° Lexbase : A9232DA8), confirmé par Cass. com., 17 janvier 2006, n° 04-10.710, F-I (N° Lexbase : A5341DMR).
(2) Cass. com., 19 octobre 1999, n° 97-12.554 (N° Lexbase : A5157AWW).
(3) TGI Paris, 23 juin 2000, n° 99/08382 ; CA Paris, 4ème ch., sect. B, 13 décembre 2002, n° 2000/17660 (N° Lexbase : A9727A4Z) ; Cass. com., 21 septembre 2004, n° 03-12.319, F-D (N° Lexbase : A4204DD3).
(4) CA Toulouse, 6 mai 2008, n° 07/01616 (N° Lexbase : A8567G98), confirmé par Cass. com., 23 novembre 2010, n° 09-70.716, F-P+B (N° Lexbase : A7596GLW).
(5) Et la société France football promotion, à laquelle elle a donné mandat exclusif pour exploiter commercialement les signes distinctifs et l'image de l'équipe de France de football.
(6) TGI Paris, 10 mai 2002, n° 02/00008.
(7) CA Paris, 12 novembre 2003, n° 2002/14941, préc. note 1.
(8) Cass. com. 17 janvier 2006, n° 04-10.710, préc. note 1.
(9) Initialement soulevée en tant qu'incident par le titulaire des marques "ALLEZ LES BLEUS" (de même que la forclusion et l'adage "nul ne plaide par procureur"), cette fin de non-recevoir a été rejetée comme irrecevable et relevant du fond par le juge le mise en état (ordonnance du 1er mars 2010) et la cour d'appel de Lyon (CA Lyon, 3ème ch., 7 octobre 2010, n° 10/02251 N° Lexbase : A8399GNE).
(10) Article 2.3 des statuts du CNOSF.
(11) Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41.013 (N° Lexbase : A4729AGA).
(12) Cass. soc., 20 mai 1985, n° 83-60.040 (N° Lexbase : A2833AA8).
(13) CA Paris, 4ème ch., sect. B, 13 décembre 2002, n° 2000/17660 (N° Lexbase : A9727A4Z) : "l'action intentée, qui a pour but de rendre totalement disponible un terme que la Chambre syndicale estime nécessaire à l'activité de ses adhérents sans que ceux-ci puissent se voir opposer des droits de marque, entre manifestement dans l'objet social de ce syndicat, qui agit ainsi dans l'intérêt collectif de ses membres [...]" ; Cass. com., 21 septembre 2004, n° 03-12.319, F-D (N° Lexbase : A4204DD3) ; le Conseil régional des notaires de la cour d'appel d'Orléans agit quant à lui dans l'intérêt collectif des notaires du département d'Indre-et-Loire (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 5 octobre 2012, n° 12/09919 N° Lexbase : A9806ITD).
(14) Le Conseil régional des notaires d'Indre-et-Loire présentait la même particularité (TGI Paris, 3ème ch., 15 mars 2012, n° 11/03539 N° Lexbase : A4810IGA ; CA Paris, Pôle, 2ème ch., 5 octobre 2012, n° 12/09919, préc.).
(15) De même : "d'autres disciplines peuvent légitimement se prévaloir de plusieurs succès au niveau mondial et [...] l'équipe de France de football ne saurait monopoliser les couleurs du drapeau national à son seul profit".
(16) Cass. com., 17 janvier 2006, n° 04-10.710, préc. : faisant certes preuve d'une certaine création dans le cadre de la synthèse de l'arrêt d'appel, la Chambre commerciale retient qu'il n'est pas établi "que seule l'équipe de France de football aurait le monopole d'une telle désignation, dès lors que l'expression Les Bleus' désigne d'autres disciplines sportives".
(17) "Si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d'un tiers, soit en violation d'une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice".
(18) A titre d'exemples : CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 21 mars 2014, n° 13/04377 (N° Lexbase : A5438MHU) ; CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 4 octobre 2013, n° 12/13080 (N° Lexbase : A3094KMK).
(19) CJUE, 11 juin 2009, aff. C-529/07 (N° Lexbase : A1889EIS).
(20) CA Paris, 4ème ch., sect. A, 12 novembre 2003,n° 2002/14941 (N° Lexbase : A9232DA8).
(21) TGI Paris, 10 mai 2002, n° 02/00008, préc. : "la demanderesse n'établit pas être titulaire de droits privatifs antérieurs sur l'expression Allez les Bleus' [...] en l'absence de la preuve d'une fraude à des droits qui ne sont pas précisés".
(22) En sens contraire, CA Nancy, 15 avril 2014, n° 13/00835 (N° Lexbase : A3856MKZ).
(23) En ce sens, déjà : CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 26 septembre 2014, 13/17533 (N° Lexbase : A5978MY3) sur la marque "RSI" ; Cass. com., 19 décembre 2006, n°05-14.431, F-P+B (N° Lexbase : A0910DTU). La cour d'appel de Paris a eu l'occasion de souligner que la lecture des dispositions communautaires ne permet pas de subordonner l'annulation d'un dépôt de marque pour fraude à la justification de droits antérieurs (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 21 mars 2014, n° 13/04377 N° Lexbase : A5438MHU).
(24) CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 28 octobre 2014, n° 13/10136 (N° Lexbase : A5459M3L) : le demandeur à l'action en nullité pour dépôt frauduleux avait omis de renouveler sa marque antérieure, laquelle était au surplus partiellement déchue ; cf. TGI Paris, 3ème ch., 5 juillet 2013, 12/02431 (N° Lexbase : A6588KLL).
(25) CA Limoges, 15 février 2006, 03/01051 (N° Lexbase : A2514NBQ). Cf. également, TGI Paris, 3ème ch.,11 avril 2014, n° 12/12085 (N° Lexbase : A3107MLN) : "si le droit des marques est bien un droit d'occupation, c'est toujours sous la réserve [...] qu'il ne soit pas détourné de sa fonction, ce qui est le cas lorsqu'elle est déposée non en vue d'un projet d'exploitation mais principalement pour entraver une entreprise légitime qui faisait antérieurement usage du signe concerné pour son activité" ; CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 5 octobre 2012, n° 12/09919 (N° Lexbase : A9806ITD) sur la marque "NOTAIRES 37" (le titulaire de la marque frauduleuse "a détourné la marque de sa fonction d'identification d'une origine en cherchant à se réserver un accès monopolistique au marché des annonces immobilières notariales [...]") ; CA Paris, 4ème ch., sect. B, 13 décembre 2002, n° 2000/17660 (N° Lexbase : A9727A4Z) sur la marque "HALLOWEEN",("un tel dépôt qui détourne le droit des marques de sa finalité est frauduleux") et Cass com., 19 octobre 1999, n° 97-12.554 (N° Lexbase : A5157AWW) sur la marque "UNIVERSITE DE PARIS" ("permettre d'accaparer ainsi un marché prospère au détriment des opérateurs qui l'animent serait admettre un détournement du droit des marques").
(26) CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 26 septembre 2014, 13/17533, préc. (marque "RSI") ; dans le même sens, CA Toulouse, 6 mai 2008, 07/01616 (N° Lexbase : A8567G98) sur la marque "FEDERATION FRANCAISE DE RUGBY".
(27) TGI Paris, 10 mai 2002, n° 02/00008, préc. : la marque a été "déposée à une époque antérieure à la 16ème coupe du monde de football qui a commencé en France en juin 1998, alors que le slogan Allez les Bleus' ne faisait pas l'objet d'une notoriété particulière et n'était pas utilisé par la Fédération Française de Football" ; CA, 12 novembre 2003, n° 2002/1494, préc : "les marques allez les bleus [...] ont été [déposées] avant le succès rencontré par l'équipe de France lors de la Coupe du monde à l'été 1998 ; force est temps de constater que si cette équipe jouissait, avant cet événement, d'une réputation internationale certaine [...], l'engouement du public, au-delà des supporters historiques', a pris véritablement son essor après son titre mondial".
(28) Pour une autre décision s'attachant au contexte du dépôt : TGI Paris, 3ème ch., 14 mai 2007, n° 06/100016 : le déposant de la marque "PARIS 2012" "ne pouvait ignorer [...] qu'il s'appropriait le bénéfice de la notoriété d'un événement ne lui appartenant pas et que dès lors il agissait en fraude des droits du CNOSF [...]".
(29) CA Limoges, 15 février 2006, n° 03/01051, préc..
(30) "Le choix du coq, emblème des équipes de France, représenté de façon classique dans les couleurs du drapeau national à l'intérieur d'une sorte d'écusson, lui-même de forme usuelle, combiné à la représentation des palmes olympiques et à l'expression Allez les bleus, allez la France' constitue un ensemble propre à induire le consommateur en erreur. Il en va de même du coq posant sur un ballon dès lors que le graphisme n'est pas de nature à suggérer autre chose qu'un [lien entre] le signe et les instances sportives officielles".

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Doit être déclaré responsable au titre de la responsabilité du fait des produits défectueux, le producteur d'un produit dangereux, lorsque son utilisateur n'a pas été informé des risques inhérent à l'utilisation d'un tel produit. Il en résulte l'impossibilité pour le producteur de se prévaloir de la faute de la victime pour se dédouaner de sa responsabilité. Tel est l'apport de l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 4 février 2015 (Cass. civ. 1, 4 février 2015, n° 13-19.781, F-P+B N° Lexbase : A2454NBI). En l'espèce, M. X., qui occupait provisoirement la maison de son père, a été victime de l'explosion d'une bouteille de gaz propane ayant servi à l'alimentation d'une gazinière prévue pour fonctionner avec du gaz butane. Par la suite M. X. a assigné le fabricant en réparation des préjudices subis. Condamné à indemniser la victime, le fabricant se pourvoit en cassation. En décidant que la bouteille propane était un produit défectueux au motif qu'elle ne présentait pas une information suffisante sur la sécurité à laquelle pouvait s'attendre son utilisateur et que l'aspect extérieur de la bouteille ne permettait pas d'identifier la nature du gaz vendu, la cour d'appel aurait violé les articles 1386-4 (N° Lexbase : L1497AB3). En outre, en considérant que les indications portées sur la notice ne concernaient pas la bouteille de "propane 13 kg" remise à M. X, et que celui-ci avait été privé de toute information utile, la Cour aurait également violé l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC). Cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation. Rappelant le principe énoncé, la Haute juridiction retient qu'en l'absence de connectique spécifique qui rendrait impossible l'alimentation par une bouteille de gaz propane, hautement inflammable, d'une installation fonctionnant au gaz butane, l'erreur commise par la victime ne saurait lui être opposée par le producteur sur le fondement de l'article 1386-13 du Code civil (N° Lexbase : L1506ABE). Dans la mesure où l'utilisateur autre que l'acheteur de l'installation, n'a pas nécessairement eu accès à la notice d'information relative au risque présenté par l'utilisation de gaz propane pour l'alimentation d'un appareil fonctionnant au gaz butane, le producteur doit être déclaré responsable des dommages causés par son produit au titre de la responsabilité du fait des produits défectueux. Il en résulte que le produit en cause doit être qualifié de défectueux au sens de l'article 1386-4 du Code civil (cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E3532EUD).

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Dès lors que le juges du fond, dans leur appréciation souveraine, relèvent qu'il ressort d'un ensemble d'éléments que l'immixtion d'une société mère au stade précontentieux est de nature à créer une apparence propre à faire croire à la cocontractante de sa filiale qu'elle se substitue à cette dernière, il est possible de mettre à la charge de la holding les dettes de sa filiale à l'égard de sa cocontractante. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 3 février 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-24.895, F-P+B N° Lexbase : A2368NBC ; cf. également, Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-16.109, FS-P+B N° Lexbase : A8919INN). En l'espèce, n'ayant pu obtenir d'une société (la débitrice), avec laquelle elle était en relations commerciales depuis plusieurs années, le règlement de factures, une société (la créancière) a assigné en paiement la holding du même groupe. Cette dernière, ayant été condamnée par la cour d'appel de Pau, a formé un pourvoi en cassation, alléguant qu'en vertu du principe de l'autonomie de la personne morale, une société ne saurait être tenue des dettes d'une autre société du même groupe. La Cour de cassation rejette le pourvoi. La cour d'appel ayant retenu que si la holding, qui détenait la majorité du capital de la société débitrice, avait une adresse électronique similaire, le même domicile et le même dirigeant que cette dernière, ne s'est pas immiscée dans la conclusion et l'exécution du contrat jusqu'à la mise en demeure délivrée par la créancière, elle est intervenue en revanche au stade précontentieux, lorsque le créancier s'apprêtait à saisir la juridiction en paiement de la créance, à plusieurs reprises, pour discuter le montant de l'obligation, en proposant notamment un montant moindre tiré de remises consenties à l'occasion de commandes précédentes, et tenter d'obtenir un arrangement amiable, laissant ainsi croire à la créancière, à un moment où la débitrice filiale avait encore des actifs, qu'elle se substituait à cette dernière dans l'exécution du contrat. Ainsi, pour la Cour régulatrice, de constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir que l'immixtion de la société mère avait été de nature à créer une apparence propre à faire croire à la créancière qu'elle se substituait à sa filiale, la cour d'appel a pu déduire que la holding devait répondre de la dette de sa filiale (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E4684ADT).

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Ni les dispositions de l'article 5-7-2 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (N° Lexbase : X0805AEK), qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ni celles de l'accord d'entreprise du 26 janvier 2000 qui, s'agissant de l'amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, prévoient seulement l'organisation sur cinq jours de l'activité des salariés concernés, aux fins qu'ils puissent exercer utilement leur droit au repos hebdomadaire et l'établissement d'un document récapitulant leur présence sur l'année, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0783H9U), le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 4 février 2015 (Cass. soc., 4 février 2015, n° 13-20.891, FS-P+B N° Lexbase : A2465NBW).
M. B. a été engagé en qualité de responsable de réseau, statut cadre niveau 7, soumis à un forfait annuel de 216 jours travaillés. Il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant l'irrégularité de sa convention de forfait en jours et en sollicitant un rappel d'heures supplémentaires et des dommages-intérêts pour manquements répétés à la législation relative aux temps de repos. Il a été licencié le 5 août 2011.
La cour d'appel (CA Limoges, 14 mai 2013, n° 12/00988 (N° Lexbase : A2661KDW) ayant décidée que la convention de forfait en jours était "privée d'effet", l'employeur a formé un pourvoi en cassation. Le salarié en a fait de même, la cour d'appel l'ayant débouté de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires. A cet égard, elle retient, d'abord, que, si les attestations produites démontrent qu'il effectuait à certains moments des heures au delà de la durée légale, il résulte du taux horaire conventionnel, que le salaire qu'il a perçu inclut déjà 16,5 heures supplémentaires, et, ensuite, qu'il ne rapporte pas la preuve de ce qu'il effectuait des heures supplémentaires au delà de 51,5 heures hebdomadaires.
En énonçant les règles susvisées, la Haute juridiction rejette le pourvoi de l'employeur, mais accueille celui du salarié en cassant sur ce point l'arrêt de la cour d'appel (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4318EX9).

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