[Questions à...] Les conditions d'ouverture du recours contentieux contre une décision de la Commission nationale d'aménagement commercial - Questions à Xavier Nguyen, avocat au barreau de Paris

Dans une décision rendue le 28 juin 2013, le Conseil d'Etat a précisé les conditions de validité du recours contentieux contre une décision de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) prise dans le même sens que celle de la commission départementale. Lorsqu'un texte a subordonné le recours contentieux tendant à l'annulation d'un acte administratif à un recours administratif préalable, une personne soumise à cette obligation n'est, sauf disposition contraire, recevable à présenter un recours contentieux contre la décision rendue par l'autorité saisie à ce titre, qui confirme la décision initiale en se substituant à celle-ci, que si elle a elle-même exercé le recours préalable. Les dispositions de l'article L. 752-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L8585IBL) impliquent que le recours contentieux contre une décision de la CNAC prise dans le même sens que celle de la commission départementale n'est ouvert qu'aux personnes qui ont elles-mêmes présenté le recours préalable. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Xavier Nguyen, avocat au barreau de Paris. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les dispositions de la législation applicable à l'aménagement commercial ?

Xavier Nguyen : L'article L. 752-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6962IRB) définit précisément le champ d'application de l'autorisation d'exploitation commerciale. Il est donc impératif de s'y reporter afin de déterminer si son projet est concerné. Plusieurs remarques permettent d'avoir une vue d'ensemble du champ d'application de cette autorisation.

Tout d'abord, cette législation vise les commerces de détail, ce qui est très large puisque cela concerne quasiment tous types de commerces (alimentaire, équipement de la personne, équipement de la maison, culture, loisirs, jardinerie, etc.). A contrario, sont exclus du champ de cette autorisation, soit parce qu'ils ne constituent pas un commerce de détail, soit parce que la loi les en exclut expressément, les commerces de gros, les restaurants, les stations de distribution de carburant, les commerces de véhicules, les pharmacies ou encore les hôtels par exemple. A ce sujet, il convient de souligner qu'un régime particulier existe concernant la création des établissements cinématographiques, régie par certaines dispositions de l'aménagement commercial (Code de commerce) et du Code du cinéma et de l'image animée (art. L. 212-6 N° Lexbase : L6640IPM et suivants).

Ensuite, l'autorisation est requise pour un large éventail d'opérations : création d'un commerce de détail, extension, réouverture au public d'un commerce fermé depuis plus de trois ans, changement de secteur d'activité, etc. Il convient de préciser que la législation vise le commerce isolé, comme celui qui appartient à un "ensemble commercial". La notion d'ensemble commercial vise bien entendu le centre commercial classique qui abrite au sein d'un même ensemble immobilier des commerces situés de part et d'autre d'un mail, mais aussi certaines zones commerciales au sein desquelles les commerces fonctionnent en commun. La notion d'ensemble commercial est définie à l'article L. 752-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L7705HNP).

Il faut également ajouter l'existence de seuils d'autorisation basés sur la surface de vente du commerce. La notion de surface de vente conditionne l'application des seuils d'autorisation. Il faut bien la distinguer des autres surfaces, telles que la SHON, la SHOB, la surface de plancher, ou encore la surface utile par exemple. La surface de vente correspond à la superficie des espaces couverts et non couverts, affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, à l'exposition des marchandises proposées à la vente, au paiement des marchandises et à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente.

Ainsi, les réserves d'un commerce n'entrent pas dans le calcul de la surface de vente. De même, les drive alimentaires échappent à toute autorisation d'exploitation commerciale compte tenu de leur mode de fonctionnement : une large surface d'entrepôt inaccessible à la clientèle et qui, de ce fait, ne constitue pas de la surface de vente (1). Ceci explique leur développement rapide et les pistes envisagées par le Gouvernement pour soumettre leur création à autorisation.

S'agissant des seuils de surface de vente déclenchant la nécessité d'obtenir une autorisation, ceux-ci ont été relevés de 300 m² à 1 000 m² de surface de vente par la LME (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie N° Lexbase : L7358IAR). Ce relèvement important a eu pour effet d'exclure bon nombre de commerces du champ de l'autorisation, mais deux réserves doivent être émises sur ce point.

- D'une part, l'appartenance du commerce à un "ensemble commercial" : dans ce cas la surface de vente du commerce est cumulée avec celle des autres commerces de l'ensemble commercial, de telle sorte que le seuil de 1 000 m² peut rapidement être atteint (par exemple avec quatre commerces de 300 m² de surface de vente).

- D'autre part, la procédure de consultation de la commission départementale d'aménagement commercial (CDAC) à l'occasion de l'instruction d'une demande de permis de construire : dans les communes de moins de 20 000 habitants, le maire ou le président de l'EPCI compétent en matière d'urbanisme peut, lorsqu'il est saisi d'une demande de permis de construire un équipement commercial dont la surface est comprise entre 300 et 1 000 m², proposer au conseil municipal ou à l'organe délibérant de cet établissement de saisir la CDAC afin qu'elle statue sur la conformité du projet aux critères énoncés à l'article L. 752-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8562IBQ). En cas d'avis défavorable de la CDAC ou, le cas échéant, de la commission nationale d'aménagement commercial (CNAC), le permis de construire ne peut être délivré (Code com., art. L. 752-4 N° Lexbase : L6961IRA).

Enfin, les critères d'autorisation sont énumérés à l'article L. 752-6 du Code de commerce et relèvent de l'aménagement du territoire et du développement durable. Il n'y a plus d'analyse économique depuis l'entrée en vigueur de la LME. Le Conseil d'Etat a défini la méthode d'analyse des commissions d'aménagement commercial dans un considérant de principe (2).

Lexbase : Quel était l'objectif de l'introduction d'un recours administratif obligatoire auprès de la CNAC ?

Xavier Nguyen : L'instauration du recours obligatoire devant la CNAC résulte de la LME du 4 août 2008. Ce faisant, le législateur a poursuivi trois grands objectifs au bénéfice des titulaires d'autorisations.

Premièrement, unifier le régime du recours contre les décisions rendues par les CDAC. En effet, avant la LME, les décisions rendues par les commissions départementales d'équipement commercial (CDEC) pouvaient faire l'objet d'un recours soit devant le tribunal administratif, soit devant la commission nationale d'équipement commercial (CNEC). Cela dépendait de la qualité du requérant : le préfet, le demandeur et les membres de la CDEC devaient contester la décision devant la CNEC, puis devant le Conseil d'Etat, tandis que les tiers (concurrents) devaient saisir le tribunal administratif, puis la cour administrative d'appel, et enfin le Conseil d'Etat. Désormais, le régime des recours est unifié, puisque le recours devant la CNAC constitue un préalable obligatoire pour tous les requérants, quelle que soit leur qualité, à peine d'irrecevabilité du recours contentieux (C. com., art. L. 752-17 N° Lexbase : L8585IBL).

Deuxièmement, raccourcir le délai nécessaire pour bénéficier d'une autorisation d'exploitation commerciale définitive, c'est-à-dire purgée de tous recours. Avant la LME, les recours introduits par des tiers concurrents pouvaient faire perdre de longues années au bénéficiaire de l'autorisation puisque les requérants disposaient des trois degrés de juridiction administrative (tribunal administratif, cour administrative d'appel, Conseil d'Etat) : il fallait compter avec les délais d'instruction et les manoeuvres dilatoires des requérants. Or, peu de bénéficiaires d'autorisations prenaient le risque de mettre en oeuvre celles-ci en présence de recours.

Depuis la LME, la situation s'est grandement améliorée pour les porteurs de projets : le délai de recours contre une décision rendue par une CDAC a été réduit de deux à un mois, la CNAC se prononce dans les quatre mois suivant sa saisine et sa décision ne peut être contestée qu'auprès du Conseil d'Etat en vertu de l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8941IQ9). Au final, seul le délai d'instruction devant le Conseil d'Etat reste incertain pour le bénéficiaire de l'autorisation, mais une fois l'arrêt rendu il bénéficie alors d'une autorisation définitive et n'a plus qu'à se préoccuper de son permis de construire dans l'hypothèse où celui-ci est requis.

La compétence pour connaître des décisions de la CNAC est pendant un temps revenue aux tribunaux administratifs à l'occasion d'une réforme de la partie réglementaire du Code de justice administrative. L'objectif poursuivi par le législateur était de ce fait neutralisé et les porteurs de projets se retrouvaient dans la même situation qu'avant l'entrée en vigueur de la LME. Néanmoins, la situation est revenue "à la normale" avec le décret n° 2011-921 du 1er août 2011, modifiant le Code de justice administrative (N° Lexbase : L8882IQZ), qui a redonné compétence au Conseil d'Etat pour connaître des décisions de la CNAC. Par ailleurs, seuls les tiers ayant contesté la décision de la CDAC auprès de la CNAC peuvent ensuite saisir le Conseil d'Etat (3).

Troisièmement, le recours préalable obligatoire devant la CNAC permet de sécuriser les autorisations.

Avant la LME, les tiers devaient contester les décisions des CDEC devant les tribunaux administratifs et, plus qu'un débat sur le fond (l'examen du projet au regard des critères d'autorisation), ces recours donnaient lieu à un débat sur la procédure suivie devant la CDEC. En effet, il convient de rappeler que la composition des commissions départementales varie en fonction de chaque projet notamment pour intégrer à la commission les élus territorialement compétents (en premier lieu, le maire de la commune d'implantation du projet). Il n'est pas rare que les élus titulaires se fassent représenter aux réunions de la commission et pas toujours dans les conditions requises. Les requérants arrivaient donc à obtenir l'annulation d'autorisations du seul fait des irrégularités entachant la représentation de membres des CDEC.

Le recours obligatoire devant la CNAC permet de purger ce risque important, car la décision de la CNAC se substitue en tout état de cause à la décision de la CDAC (4). Il n'est donc plus possible d'invoquer les irrégularités entachant la procédure devant la CDAC. La régularité de la procédure suivie devant la CNAC peut être contestée mais le champ des critiques s'avère beaucoup plus restreint, même si la régularité des avis émis par les ministres devant la CNAC (5) ou encore leur appropriation par le rapporteur public (6) ont pu entraîner l'annulation de plusieurs autorisations.

Lexbase : De quelle manière le juge administratif a-t-il balisé la procédure suivie devant la CNAC ?

Xavier Nguyen : Le Conseil d'Etat se montre assez souple s'agissant des contraintes procédurales devant la CNAC et de la forme de la décision, reprenant des solutions dégagées sous l'empire de la législation antérieure à la LME.

A titre d'exemples :

- ni l'erreur purement matérielle relative au nom de la société bénéficiaire de l'autorisation, ni l'absence de mention des noms et fonctions des membres de la CNAC ayant siégé, ni l'absence de visa des avis des ministres intéressés, ni l'absence d'une mention attestant que le quorum a été respecté, n'entachent d'irrégularité la décision (7) ;

- la décision n'a pas à comporter des mentions attestant de la convocation régulière des membres de la CNAC ou de l'envoi dans les délais de l'ordre du jour et des documents nécessaires à ses délibérations (8) ;

- l'obligation de motiver la décision n'implique pas que la CNAC soit tenue de prendre explicitement parti sur le respect, par le projet qui lui est soumis, de chacun des objectifs et critères d'appréciation fixés par les dispositions législatives applicables, ni de répondre à chacun des arguments soulevés devant elle par les parties (9).

Les requérants n'auront pas plus de succès s'agissant du contradictoire, le Conseil d'Etat considérant que l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR), relatif au droit à un procès équitable, ne peut être utilement invoqué car la CNAC n'est ni une juridiction, ni un tribunal au sens de cet article (10). Les moyens tirés de la méconnaissance du principe du contradictoire, ainsi que du principe de l'égalité des armes ne peuvent donc être invoqués (11).

Le Conseil d'Etat énonce, d'ailleurs, qu'il "ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire, ni d'aucun principe, que la commission nationale serait tenue de communiquer aux requérants contestant une décision d'autorisation accordée à une société pétitionnaire les documents produits par cette dernière pour sa défense afin que ceux-ci puissent y répondre" (12).

Comme indiqué précédemment, la seule exception notable est relative à la régularité des avis ministériels émis devant la CNAC et leur appropriation par le rapporteur public. Au vu de la jurisprudence développée par le Conseil d'Etat, il apparaît donc particulièrement ardu de développer utilement une critique relative à la procédure suivie devant la CNAC et à la forme de la décision. La critique se portera donc plutôt sur la régularité du dossier de demande et les informations qu'il contient, ainsi que sur le fond.

Lexbase : Quels sont les documents de planification opposables à l'autorisation d'exploitation commerciale ?

Xavier Nguyen : Les documents de planification directement opposables aux projets d'équipements commerciaux sont peu nombreux. Selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, les commissions d'aménagement commercial n'ont ainsi pas à examiner la conformité du projet qui leur est soumis avec une carte communale, un POS ou encore un PLU (13). La solution est identique avec un plan de prévention des risques (14), une directive territoriale d'aménagement (15), les orientations d'une opération d'intérêt national (16), un schéma de développement commercial (17) ou une "charte d'urbanisme commercial" (18).

En réalité, seul le schéma de cohérence territoriale (SCOT) s'avère directement opposable aux projets. Les autorisations d'exploitation commerciale doivent être compatibles avec le SCOT en vertu de l'article L. 122-1-15 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L9331IMK), en particulier avec son document d'orientations et d'objectifs censé comprendre un document d'aménagement commercial délimitant des zones d'aménagement commercial définies sur la base d'exigences d'aménagement du territoire (C. urb., art. L. 122-1-9 N° Lexbase : L9321IM8). Encore faut-il que le SCOT soit en vigueur au moment où la commission se prononce, le moyen d'annulation tiré de ce que le projet est incompatible avec les dispositions d'un SCOT simplement en cours d'élaboration étant inopérant (19).

Pour autant, les autres documents de planification ne doivent pas être négligés. En effet, depuis la LME, les autorisations d'exploitation commerciale sont délivrées sur la base de critères tirés de l'aménagement du territoire et du développement durable. Or, c'est là le domaine des documents d'urbanisme. Si le moyen tiré de l'absence de conformité à une directive territoriale d'aménagement ou encore à un plan de prévention des risques est voué au rejet, il n'en va pas forcément de même d'un moyen tiré de la méconnaissance d'un des critères légaux d'autorisation développé sur la base des dispositions et constats desdits documents.

Ainsi, le Conseil d'Etat s'est déjà livré à une analyse du risque d'inondation non pas au regard d'un plan de prévention des risques d'inondation, mais au regard du développement durable. Dans cette affaire, la société requérante soutenait que le projet litigieux n'était pas conforme aux objectifs fixés par le législateur en matière de développement durable, eu égard notamment au risque d'inondation. Le Conseil d'Etat ne rejette pas ce moyen comme étant inopérant, mais au terme d'une analyse du dossier, "il ressort des pièces du dossier qu'une partie marginale du projet litigieux sera construite en zone bleue, où, conformément à la réglementation en vigueur, des constructions nouvelles peuvent être implantées sous réserve du respect d'un ensemble de prescriptions [...] en l'espèce, les services consultés ont émis un avis favorable à une telle construction sur le site où la société pétitionnaire va par ailleurs procéder à des aménagements complémentaires pour pallier les risques d'inondation [...] en l'absence de tout autre élément apporté en sens contraire par la requérante, eu égard à cet avis circonstancié, le moyen tiré de ce que le projet ferait courir un risque environnemental ne peut qu'être écarté" (20).

Dans un précédent arrêt, le Conseil d'Etat avait également tenu compte des mesures de prévention des risques d'inondation au titre des critères légaux d'évaluation (21).

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(1) A ce sujet voir, notamment, QE n° 123912 de M. Dord Dominique, JOAN du 13 décembre 2011, p. 12979,réponse publ. 15 mai 2012, p. 3806, 13ème législature (N° Lexbase : L4667IX7).
(2) Voir, en dernier lieu, CE 4° s-s., 27 juin 2013, n° 358307, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1272KIX) : "considérant qu'il appartient aux commissions d'aménagement commercial, lorsqu'elles se prononcent sur un projet d'exploitation commerciale soumis à autorisation en application de l'article L. 752-1 du Code de commerce, d'apprécier la conformité de ce projet aux objectifs prévus à l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973 et à l'article L. 750-1 du Code de commerce, au vu des critères d'évaluation mentionnés à l'article L. 752-6 du même code ; que l'autorisation ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet compromet la réalisation de ces objectifs ; qu'il appartient aux commissions d'aménagement commercial de vérifier la compatibilité des projets d'exploitation commerciale qui leur sont soumis aux objectifs prescrits par la loi en vérifiant si les projets ne les compromettent pas".
(3) CE, S., 28 juin 2013, n° 355812, publié au recueil Lebon, ici rapporté.
(4) Voir, par exemple, CE 4° s-s., 30 janvier 2012, n° 353242, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6897IB3) ; CE 4° s-s., 26 novembre 2012, n° 353116, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6323IXH).
(5) CE 4° et 5° s-s-r., 13 février 2012, n° 353218, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8563IC7) ; CE 4° s-s., 30 janvier 2012, n° 337887, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6840IBX) ; CE 4° et 5° s-s-r., 15 décembre 2010, n° 327993, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6695GNB).
(6) CE 4° s-s., 30 janvier 2012, n° 332622, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6832IBN) ; CE 4° s-s., 19 octobre 2011, n° 336409, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8341HYL) ; CE 4° s-s., 24 octobre 2011, n° 336724, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1566HZZ) ; CE 4° s-s., 24 octobre 2011, n° 335260, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1563HZW).
(7) CE 4° et 5° s-s-r., 3 juillet 2013, n° 353601, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4575KIB).
(8) CE 7° s-s., 26 juin 2013, n° 363490, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1307KIA).
(9) CE 4° s-s., 19 juin 2013, n° 356400, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2111KHN).
(10) CE 4° s-s., 27 juin 2013, n° 358307, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1272KIX) ; CE 4° s-s., 30 janvier 2012, n° 353242, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6897IB3).
(11) CE 4° s-s., 23 décembre 2010¸ n°337752, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8774GPN).
(12) CE 4° s-s., 27 juin 2013, n° 358307, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1272KIX) ; CE 4° s-s., 23 décembre 2010, n° 330968, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7013GN3).
(13) CE 7° s-s., 26 juin 2013, n° 362713, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1302KI3) ; CE 7° s-s., 26 juin 2013, n° 363490, inédit au recueil Lebon, préc..
(14) CE 4° s-s., 27 mars 2013, n° 353416, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A3262KBG) ; CE 4° et 5° s-s-r., 9 février 2011, n° 330727, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5226GWH).
(15) CE 4° s-s., 28 décembre 2012, n° 356355, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6877IZQ).
(16) CE 4° et 5° s-s-r., 13 février 2012, n° 353218, mentionné aux tables du recueil Lebon, préc..
(17) CE 4° s-s., 13 février 2013, n° 355954, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5377I8N).
(18) CE 4° s-s., 28 décembre 2012, n° 356355, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6877IZQ).
(19) CE 4° s-s., 30 janvier 2012, n° 337887, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6840IBX).
(20) CE 4° et 5° s-s-r., 13 février 2012, n° 353218, mentionné aux tables du recueil Lebon, préc..
(21) CE 4° s-s., 25 mai 2011, n° 336477, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5830HSQ).

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