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par Marjorie Brusorio-Aillaud, Maître de conférences à l'Université du Sud Toulon-Var
le 03 Mars 2011
La prestation compensatoire est l'un des points les plus débattus lors d'un divorce. Le 12 janvier dernier, la Cour de cassation a eu à répondre à la question suivante : les juges peuvent-ils tenir compte, lors de la fixation du montant de la prestation compensatoire, du concubinage antérieur au mariage ?
Une femme, à présent âgée de 63 ans, s'était mariée en 2004 à l'âge de 57 ans. A l'époque, elle exerçait la profession de secrétaire administrative et était déjà divorcée. Elle avait eu une enfant avec le défendeur, en 1986, alors qu'ils vivaient en concubinage. Elle reprochait à la cour d'appel de lui avoir attribué une prestation compensatoire sous la forme d'un capital dont le montant était fixé à seulement à 20 000 euros. Elle avançait, à l'appui de son pourvoi, qu'elle avait travaillé à temps partiel à compter de la naissance de sa fille, jusqu'en 2003, soit quelques mois avant le mariage, afin d'élever son enfant et de consacrer plus de temps à sa famille. Mais la Cour de cassation a rejeté son pourvoi. D'une part, elle a indiqué que les juges du fond n'avaient pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire. D'autre part, elle a rappelé que la fixation du montant et des modalités de versement de la prestation compensatoire relevait du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Il n'appartient pas à la Cour de cassation, chargée de juger en droit et non en fait, de rechercher si, et dans quelle mesure, la rupture du mariage crée, dans les conditions de vie des époux, une disparité qu'il convient de compenser par l'attribution à l'un d'eux d'une prestation compensatoire. Cette mission incombe aux juges du fond et la Cour de cassation vérifie seulement s'ils l'ont bien remplie.
Le divorce met fin au devoir de secours entre époux prévu par l'article 212 du Code civil (N° Lexbase : L1362HIB) (C. civ., art. 270, al. 1er N° Lexbase : L2837DZ4). Toutefois, "l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation compensatoire" (al. 2). L'objectif n'est pas de réduire l'inégalité de fortune, des conditions de vie ou des talents existant entre les époux, ou de remédier aux inconvénients du régime matrimonial librement choisi en commun. La prestation compensatoire est "destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives" des époux (al. 2). Elle peut être allouée même si celui qui la réclame n'est pas dans le besoin. Il suffit, en principe, que le juge constate un déséquilibre financier créé par le divorce. Exceptionnellement, ce dernier peut refuser l'attribution d'une prestation compensatoire si l'équité le commande, et ce même s'il constate que le divorce crée une disparité dans les conditions de vie respectives des époux. Ce refus doit être motivé, soit en considération des éléments cités par l'article 271 du Code civil (N° Lexbase : L3212INB) pour la fixation du montant de la prestation, soit par les circonstances particulières de la rupture si celui qui demande la prestation compensatoire est exclusivement fautif (al. 3).
Aux termes de l'article 271 du Code civil, le juge prend en considération, pour fixer le montant de la prestation compensatoire, les besoins de l'époux auquel elle est versée et les ressources de l'autre. Il doit tenir compte "de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible" en prenant "en considération notamment" :
- "la durée du mariage ;
- l'âge et l'état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa".
La question s'est rapidement posée de savoir si la liste posée par l'article 271 du Code civil était limitative. En choisissant d'utiliser l'adverbe "notamment", avant d'énoncer les éléments pouvant être pris en considération, le législateur avait-il envisagé cette liste comme non exhaustive ? Dans un arrêt rendu le 14 mars 2006, appliquant les dispositions de la législation antérieure, la Cour de cassation a énoncé que "l'énumération de l'article 272 du Code civil (dont les dispositions ont été reprises à l'article 271) n'étant pas limitative, la cour d'appel pouvait aussi tenir compte, dans la détermination des besoins et des ressources des époux, d'éléments d'appréciation non prévus par ce texte" (1). Or, dans cette affaire, la cour d'appel avait pris en compte, pour fixer la prestation compensatoire, la durée de la vie commune et non la durée du mariage.
Quelle est la différence entre "vie commune" et "mariage" ? La première est "plus large" que le second. Elle peut viser le mariage, certes, mais aussi le concubinage et le PACS. Certains ont alors pensé que, lors de la fixation du montant de la prestation compensatoire, le concubinage, situation souvent antérieure au mariage, pouvait être pris en compte dans le calcul de la durée de la vie commune et, par ricochet, dans l'appréciation de la disparité que le divorce crée dans les conditions de vie des époux.
Que nenni ! La Cour de cassation a précisé, en 2008, dans deux arrêts rendus le même jour, dans quelle mesure la durée de la "vie commune" pouvait être prise en considération. Dans la première affaire, elle a énoncé que "dans la détermination des besoins et des ressources en vue de la fixation de la prestation compensatoire, le juge peut prendre en considération la durée de la vie commune postérieure à la célébration du mariage" (2). En l'espèce, le couple s'était marié en 1993, s'était séparé en 1999, une ordonnance de non-conciliation avait été rendue en 2001 et un jugement avait prononcé le divorce aux torts du mari en 2005. Dans la seconde affaire, la Cour de cassation a indiqué, comme dans l'arrêt du 12 janvier dernier, que "les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire" (3). Le couple, cette fois, avait vécu en concubinage à partir de 1978, s'était marié en 1999 et un jugement avait prononcé leur divorce en 2004.
A première vue, ces décisions sont critiquables. Les juges peuvent tenir compte de la vie commune postérieure au mariage, donc d'une séparation de fait ou de droit, ce qui en pratique n'est pas très fréquent et dure souvent peu avant qu'un divorce soit prononcé ; mais pas de la vie commune antérieure au mariage, c'est à dire le concubinage ou le PACS, ce qui, dans les faits, existe souvent, plus ou moins longuement. Si une union dure vingt ans, avec un mariage la première année et une séparation de fait les dix-neuf suivantes, l'époux qui réclame une prestation compensatoire peut se prévaloir de vingt ans de vie commune. Au contraire, si une union dure vingt ans avec dix neuf ans de concubinage et, in fine, un an de mariage, l'époux qui réclame une prestation compensatoire ne peut se prévaloir que d'une année de vie commune. Or, il est fort probable que le divorce crée plus de disparités dans les conditions de vie des époux dans le second cas (les époux ayant généralement eu des logements, des comptes... communs pendant vingt ans) que dans le premier (les époux ayant généralement eu des logements, des comptes... séparés depuis dix-neuf ans). Le concubinage précédant le mariage contribue, souvent autant, voire plus, que ce dernier selon sa durée, à créer une situation que le divorce bouleverse.
Après examen, toutefois, ces critiques ne sont pas méritées et ces solutions doivent être approuvées. Les concubins ne peuvent pas choisir un mode d'union dit "libre", se soustraire à la solidarité pour les dettes du ménage (C. civ., art. 220 N° Lexbase : L2389AB4) (4), à la contribution aux charges du mariage (C. civ., art. 214 N° Lexbase : L2382ABT) (5), y compris si la période de concubinage est suivie par un mariage (6)... et demander, lorsqu'ils se séparent, l'application des dispositions relatives à la dissolution du mariage. La rupture du concubinage ne peut justifier le versement d'une prestation compensatoire. Par conséquent, la période de concubinage, fût-elle suivie d'un mariage, ne doit pas pouvoir être prise en compte pour la fixation d'une prestation compensatoire. Inversement, même s'ils sont séparés de fait ou de droit, les conjoints sont toujours mariés. La durée du mariage, premier élément que les juges doivent apprécier selon l'article 271 du Code civil, inclus la durée de la séparation. Néanmoins, en pratique, la Cour de cassation rappelle régulièrement que la disparité dans les conditions de vie des époux doit résulter de la rupture du mariage. Par conséquent, si celle-ci préexistait et si le divorce n'a eu aucune incidence, parce que les époux vivaient séparément avec leurs propres revenus depuis plusieurs années par exemple, la prestation compensatoire n'est pas attribuée.
Depuis le 1er janvier 2005, date d'entrée en vigueur de la réforme du 26 mai 2004 (loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, relative au divorce N° Lexbase : L2150DYB), les causes et les conséquences du divorce sont dissociées. L'époux "fautif" n'est plus accablé et l'époux "innocent" est moins facilement indemnisé. Cela se ressent, notamment, pour l'attribution d'une prestation compensatoire et de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil (N° Lexbase : L2833DZX).
Dans une affaire jugée le 26 janvier dernier, un divorce a été prononcé aux torts exclusifs du mari, après quarante ans de mariage, et l'épouse n'a obtenu ni une prestation compensatoire sous la forme qu'elle voulait, ni des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil. Les Hauts magistrats ont estimé, dans les deux cas, que les conditions d'attribution fixées par le législateur n'étaient pas remplies.
1. La prestation compensatoire sous forme d'usufruit
En principe, la prestation compensatoire doit être fixée sous la forme d'un capital. Ce dernier peut consister : soit en un versement d'une somme d'argent, soit en l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier.
En l'espèce, l'épouse, âgée de 70 ans, ne percevait que 822 euros de retraite alors que l'époux, âgé de 64 ans, disposait d'une retraite de 2 500 euros environ. Le couple était propriétaire d'une maison, ayant constitué le domicile conjugal, alors occupée par l'épouse. Tandis que Madame souhaitait l'usufruit de la part revenant à l'époux sur cette villa, Monsieur demandait la confirmation de la décision octroyant à l'épouse la somme de 80 000 euros à titre de prestation compensatoire.
Certes, l'existence d'une disparité au détriment de l'épouse n'était ni contestable ni contestée. Le mari, d'ailleurs, ne refusait pas de lui verser une prestation compensatoire. Certes encore, dans ses conclusions d'appel, l'épouse avait indiqué la valeur de la maison, ce qui rendait déterminable le montant de la demande de prestation compensatoire sous forme d'usufruit. Cependant elle n'avait pas chiffré sa demande. La cour d'appel (7) a donc jugé que celle-ci ne pouvait pas être accueillie et a confirmé la décision déférée, allouant une prestation compensatoire de 80 000 euros. La Cour de cassation l'a approuvée. Elle a estimé que, ayant constaté que l'épouse n'avait pas évalué le droit d'usufruit dont elle sollicitait l'attribution, la cour d'appel n'avait, en écartant cette prétention, fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 275 du Code civil (N° Lexbase : L2841DZA). Le moyen n'était donc pas fondé.
Cette solution n'est pas nouvelle et doit être approuvée.
En 2005, la Cour de cassation a cassé l'arrêt qui avait attribué à une épouse, à titre de prestation compensatoire, l'usufruit d'un immeuble commun, sans en fixer le montant (8) et rejeté le pourvoi contre la décision qui avait jugé que la demande de prestation compensatoire en usufruit dont la valeur n'était pas chiffrée devait être écartée (9).
L'attribution de la prestation compensatoire sous la forme de biens soulève la question de leur valeur exacte. En effet, cette détermination est essentielle pour deux raisons. D'abord, selon l'article 271 du Code civil, "la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre". La détermination du montant du capital permet donc de vérifier la bonne motivation de la décision, quant à l'équilibre entre les ressources et les besoins des parties. Ensuite, l'article 1080 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1512H4R) dispose : "Lorsque des biens ou des droits sont attribués à titre de prestation compensatoire en application du 2° de l'article 274 du Code civil (N° Lexbase : L2840DZ9), la convention homologuée ou la décision qui prononce le divorce précise leur valeur. Lorsque ces biens ou droits sont soumis à la publicité foncière, elle précise en outre les mentions nécessaires à la publication du titre de propriété dans les formes prévues par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière (N° Lexbase : L9182AZ4)". Par conséquent, si les prestations sous la forme de transfert d'un bien en usufruit, usage ou propriété donnent lieu à la perception d'une taxe proportionnelle de publicité foncière quand le bien s'y trouve soumis, il est normal que la décision de divorce qui attribuent des biens de ce type en indiquent leur valeur.
2. Les dommages et intérêts pour "conséquences d'une particulière gravité"
Avant la réforme du 26 mai 2004, l'article 266 du Code civil indiquait que l'époux exclusivement fautif pouvait "être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint". Depuis le 1er janvier 2005, ce texte dispose que, "sans préjudice de l'application de l'article 270, des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il n'avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint". Pour pouvoir accorder des dommages et intérêts sur le fondement de ce texte, les juges ne doivent plus rechercher si le conjoint non fautif subit un dommage moral ou matériel mais en quoi la dissolution du mariage constitue un préjudice d'une particulière gravité. Et l'exceptionnelle gravité doit s'entendre, selon la cour d'appel de Paris, des conséquences qui excèdent celles habituelles affectant toute personne se trouvant dans la même situation (10).
La jurisprudence, bien que casuistique, semble marquer le changement de termes de l'article 266 du Code civil. Il a par exemple été jugé, sous l'empire de l'ancienne rédaction de ce texte, qu'en relevant que la dissolution du mariage était intervenue "après une longue période de vie commune", les juges du fond avaient fait ressortir que le préjudice subi par l'épouse était un préjudice moral et avait pu lui accorder 20 000 euros de dommages et intérêts (11). Plus récemment, au contraire, il a été décidé en application de la nouvelle version de l'article 266 du Code civil, que n'avait pas caractérisé des conséquences d'une particulière gravité, justifiant la condamnation de l'ex-époux à verser 15 000 euros de dommages et intérêts, le fait que celui-ci ait quitté son épouse après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles et en recherchant une nouvelle compagne (12).
Dans l'affaire commentée, l'épouse sollicitait la confirmation de la décision de première instance lui allouant 5 000 euros de dommages et intérêts, sur le fondement de l'article 266 du Code civil, eu égard à la durée du mariage et l'âge des époux. Elle faisait valoir que l'inconduite de son époux, qui l'avait abandonnée après quarante deux ans de mariage, alors qu'elle était âgée de 70 ans, en la laissant seule et désemparée, entraînait pour elle des conséquences d'une particulière gravité. Certes, les juges ont relevé que la séparation du couple, après tant d'années de mariage, constituait probablement une épreuve difficile. Néanmoins, la preuve des conséquences d'une particulière gravité subies du fait de la dissolution du mariage n'était pas établie. La demande de dommages-intérêts n'apparaissait pas suffisamment fondée. Le pourvoi fut rejeté.
D'un point de vue juridique, la décision de la Cour de cassation n'est pas surprenante. La cour d'appel ayant souverainement estimé que l'épouse ne prouvait pas avoir subi des conséquences d'une particulière gravité du fait de la dissolution du mariage, la Cour de cassation, jugeant en droit et non en fait, ne pouvait que rejeter le pourvoi.
D'un point de vue pratique, la décision peut, en revanche, paraître sévère. Il est fort probable que le divorce prononcé après quarante ans de mariage, aux torts exclusifs de l'époux, entraine pour l'épouse, si ce ne sont des conséquences d'une particulière gravité, au moins un préjudice, matériel ou moral. C'est d'ailleurs certainement ce à quoi les juges ont pensé en qualifiant cette séparation "d'épreuve difficile". Cependant, comme l'article 266 du Code civil ne vise plus "un préjudice moral ou matériel" mais "des conséquences d'une particulière gravité", l'épouse aurait dû fonder sa demande sur l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), droit commun de la responsabilité civile en invoquant, par exemple, un préjudice résultant d'un abandon moral et financier. En effet, il est admis qu'indépendamment du divorce et de ses sanctions propres, l'époux qui invoque un préjudice étranger à celui résultant de la rupture du lien conjugal peut demander réparation à son conjoint dans les conditions de droit commun. Dans une affaire où les juges du fond avaient accordé 11 000 euros de dommages et intérêts sans indiquer s'ils s'étaient fondés sur l'article 266 ou 1382 du Code civil, la Cour de cassation a énoncé qu'"ayant réparé le préjudice causé par le comportement fautif invoqué par Mme X, résultant de son abandon moral et financier après 15 ans de mariage par son mari, parti s'installer avec une autre femme, la cour d'appel a nécessairement statué sur le fondement de l'article 1382 du Code civil" (13).
(1) Cass. civ. 1, 14 mars 2006, n° 04-20.352, F-P (N° Lexbase : A6106DNH), Bull. civ. I, n° 155.
(2) Cass. civ. 1, 16 avril 2008, n° 07-17.652 (N° Lexbase : A9369D77) Bull. civ. I, n° 111.
(3) Cass. civ. 1, 16 avril 2008, n° 07-12.814, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9364D7X), Bull. civ. I, n° 112. Voir aussi Cass. civ. 1, 1er juillet 2009, n° 08-18.147, F-D (N° Lexbase : A5903EIH).
(4) Cass. civ. 1, 27 avril 2004, n° 02-16.291, F-P+B (N° Lexbase : A0080DCX), Bull. civ. I, n° 113.
(5) Cass. civ. 1, 28 novembre 2006, n° 04-15.480, F-P+B (N° Lexbase : A7694DSR), Bull. civ. I, n° 517.
(6) Cass. civ. 1, 9 janvier 1979, n° 77-12.991 (N° Lexbase : A7107CGC), Bull. civ. I, n° 11.
(7) CA Montpellier, 12 janvier 2010, n° 09/00051(N° Lexbase : A7836GLS).
(8) Cass. civ. 1, 22 mars 2005, n° 02-18.648, FS-P+B (N° Lexbase : A4079DHK), Bull. civ. I, n° 145.
(9) Cass. civ. 1, 19 avril 2005, n° 03-19.691, F-P+B (N° Lexbase : A9622DHT), Bull. civ. I, n° 191.
(10) CA Paris, 24ème ch., sect. C, 15 janvier 2009, n° 07/21971 (N° Lexbase : A2018ED4), D., 2010, Pan. 1243.
(11) Cass. civ. 2, 27 janvier 2000, n° 96-11410 (N° Lexbase : A1541CKB), Bull. civ. II, n° 17.
(12) Cass. civ. 1, 1er juillet 2009, n° 08-17.825, FS-P+B (N° Lexbase : A5897EIA), Bull. civ. I, n° 145.
(13) Cass. civ. 1, 23 janvier 2007, n° 06-11.502, F-D (N° Lexbase : A6948DTI).
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