[Chronique] La Chronique de responsabilité de l'avocat de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) - Septembre 2010

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité de l'avocat de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique sera présenté un arrêt rendu le 17 juin 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation, publié au Bulletin, rappelant que la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat ad litem qui lui a été confié (Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B). Dans le second arrêt sélectionné cette semaine par l'auteur, rendu le 1er juillet 2010, la deuxième chambre civile de la Cour régulatrice retient que l'avocat, qui a laissé prescrire l'action et qui a sciemment trompé son client en lui donnant de faux renseignements lui laissant croire que les assignations avaient été délivrées à un moment où il était encore temps d'empêcher le dommage, commet une faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances (Cass. civ. 2, 1er juillet 2010, n° 09-14.884, FS-P+B).

• La détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat ad litem qui lui a été confié (Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B N° Lexbase : A1017E33)

A l'égard de ses clients, l'avocat est réputé agir en qualité de mandataire, ce qui le soumet aux articles 1984 (N° Lexbase : L2207ABD) et suivants du Code civil (1). Chargé de représenter son client en justice, il agit au nom de ce dernier en vertu, en principe, d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général, en ce sens qu'il oblige l'avocat, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure. Sauf disposition ou convention contraire, le mandat de représentation en justice emporte une mission d'assistance qui confère à l'avocat pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense devant le juge. Il peut, cependant, plus exceptionnellement, être investi d'autres mandats, qualifiés de mandats ad negotia. Il s'agit de mandats qui peuvent n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. Néanmoins, quel que soit leur objet, ils astreignent toujours l'avocat à un devoir de diligence et de conseil. Et, en tout état de cause, la caractérisation d'un éventuel manquement de l'avocat à ses obligations suppose de déterminer l'étendue de la mission qui lui a été confiée et qui ressort, précisément, de son mandat : la responsabilité de l'avocat ne peut valablement s'apprécier qu'au regard du mandat. La solution, pour classique qu'elle soit, n'est cependant pas sans susciter quelques difficultés de mise en oeuvre, comme en témoigne au demeurant un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2010, à paraître au Bulletin.

En l'espèce, une société avait chargé un avocat de la défense de ses intérêts dans un litige qui l'opposait à un emprunteur auquel elle avait consenti un prêt et qui avait engagé une action en annulation de celui-ci, prêt dont le remboursement était garanti par une hypothèque. Le cessionnaire de la créance litigieuse a finalement engagé une action en responsabilité contre l'avocat, lui reprochant de ne pas avoir renouvelé l'inscription hypothécaire dont la péremption est intervenue. Il reprochait, cependant, aux premiers juges de l'avoir déboutée de ses demandes indemnitaires, faisant d'abord valoir que, dès lors qu'il est chargé, comme en l'espèce, de solliciter la condamnation à paiement d'une partie, il entre dans les attributions de l'avocat, sans qu'il soit besoin que le mandat le mentionne, de s'enquérir des sûretés qui garantissent la créance et de procéder à leur renouvellement, si besoin est, de manière à conférer à l'action dont il est chargé l'effet recherché par le créancier, à savoir le recouvrement en tout ou en partie de sa créance. Il soutenait, ensuite, que, à supposer même qu'il n'entre pas dans la mission de l'avocat, chargé d'obtenir du juge la condamnation du débiteur, de renouveler les sûretés garantissant le paiement de la créance en vue d'en assurer l'efficacité, en tout état de cause, l'avocat chargé d'obtenir la condamnation du débiteur se doit, au titre de son obligation de conseil, d'alerter son client, quelles que soient ses connaissances et ses compétences, sur la nécessité de renouveler une sûreté telle que l'hypothèque avant sa date d'expiration, date que ne pouvait en l'espèce ignorer l'avocat en charge du dossier six mois plus tôt. Bien qu'apparemment séduisante, l'argumentation n'a pas convaincu la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, décide "qu'ayant souverainement apprécié l'étendue du mandat ad litem confié à M. Y. en novembre 2000, la cour d'appel a constaté que la Sovac (le client) s'était préoccupée de l'existence et de la validité de sa garantie dès le mois d'août précédent et avait consulté un notaire sur ce point, faisant volontairement le choix de ne pas mandater l'avocat à ce sujet, ni pour le charger du renouvellement de l'inscription ni même pour obtenir des conseils ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision".

Il convient, d'abord, de relever que la Cour de cassation rappelle, ici, un principe bien établi en vertu duquel la responsabilité de l'avocat s'apprécie au regard de son mandat (2). Il n'est en effet pas douteux que les obligations de l'avocat dépendent, ainsi, de l'étendue du mandat qui lui a été donné (3). Par exemple, il ne peut être reproché à un avocat de ne pas avoir vérifié la situation économique de la société cessionnaire car il n'a pas été chargé d'une mission d'enquête sur ce point (4). Bien que la systématisation des solutions apparaisse difficile dans la mesure où elles sont assez largement dépendantes de circonstances de fait, on peut tout de même penser que l'arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2010 se démarque quelque peu de la tendance des magistrats à n'admettre qu'assez restrictivement cette possibilité d'exonération tirée des limites du mandat. Ainsi a-t-il été décidé qu'une société d'avocats ayant reçu la mission de conseiller en droit des sociétés et en gestion du personnel, mais pas expressément en matière fiscale, est néanmoins tenue d'une obligation de conseil sur les incidences juridiques et financières des opérations et modifications que l'entreprise peut envisager : la société d'avocats aurait dû l'avertir des incidences fiscales d'une création de société et la pousser à solliciter un avis technique sur ce point (5).

Ensuite, l'arrêt renseigne sur les méthodes d'interprétation du mandat de l'avocat. En indiquant en effet, pour justifier l'absence de responsabilité de l'avocat en l'espèce, que le client s'était préoccupé de l'existence et de la validité de sa garantie plusieurs mois avant de charger l'avocat de la défense de ses intérêts puisqu'il avait consulté un notaire sur ce point, la solution montre que l'appréciation de l'étendue du mandat de l'avocat peut s'effectuer non seulement, on s'en doute, par une interprétation des termes mêmes du mandat, mais aussi, ce qui mérite d'être remarqué, par un examen des circonstances dans lesquelles ce mandat a été confié à l'avocat. Et ce sont précisément, ici, ces circonstances de fait qui permettaient de considérer que le client avait fait "volontairement le choix de ne pas mandater l'avocat à ce sujet, ni pour le charger du renouvellement de l'inscription ni même pour obtenir des conseils".

Certes, tout cela paraît se tenir. On avouera, cependant, ne pas être totalement convaincu. Est-il, en effet, cohérent et justifié de soutenir que, sous prétexte que le client aura consulté un notaire sur un point particulier de son affaire, l'avocat qui pourrait par la suite être amené à en connaître sera, sur ce point particulier, déchargé de son obligation d'information et de conseil ? Il est, nous semble-t-il, permis d'en douter. Au fond, puisque la jurisprudence décide non seulement que les compétences professionnelles d'un client ne peuvent, à elles seules, dispenser l'avocat choisi par celui-ci de toute obligation de conseil (6), mais aussi et surtout que le devoir d'information et de conseil subsiste même lorsque le client se fait assister par une personne compétente (7), on a un peu de mal à comprendre que l'avocat se trouve libéré de son obligation au seul motif que le client aurait, auparavant, voire parallèlement, consulté un autre professionnel.

• L'avocat qui a laissé prescrire l'action et qui a sciemment trompé son client en lui donnant de faux renseignements lui laissant croire que les assignations avaient été délivrées à un moment où il était encore temps d'empêcher le dommage commet une faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances (Cass. civ. 2, 1er juillet 2010, n° 09-14.884, FS-P+B N° Lexbase : A6725E3H)

Lorsqu'un avocat manque à ses obligations professionnelles, soit qu'il n'ait pas correctement exécuté sa mission, dont l'étendue est déterminée par le mandat qui lui a été confié (8), soit qu'il ait, plus généralement, manqué à son devoir d'information et de conseil, il est naturel qu'il appelle son assureur en garantie des condamnations prononcées à son encontre. Et il n'est, alors, pas rare que l'on discute du point de savoir si la faute imputable à l'avocat s'analyse en une faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L0060AAH) qui dispose, dans son deuxième alinéa, que "l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré". Cette qualification, en l'absence de définition légale, n'est pas sans soulever quelques incertitudes, d'autant que la jurisprudence a pu sembler, ces dernières années, fluctuante, paraissant hésiter entre une approche subjective ou une approche objective de la faute intentionnelle. Un récent arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er juillet 2010, à paraître au Bulletin, mérite, à ce titre, d'être signalé. Laissant logiquement à d'autres, spécialistes du droit des assurances, le soin d'y revenir, on se limitera, ici, à de rapides observations.

En l'espèce, une SCP d'avocats avait été condamnée à payer une somme d'un certain montant à son client en réparation de sa faute professionnelle consistant dans le fait d'avoir laissé prescrire l'action qui était à sa disposition. Très classiquement, elle avait assigné en garantie son assureur, et reprochait précisément aux juges du fond de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir condamner l'assureur à la garantir des condamnations prononcées contre elle dans le cadre du litige l'opposant à son client au motif qu'elle aurait commis une faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances. La Cour de cassation rejette, cependant, le pourvoi en faisant valoir que "la SCP ne s'est pas contentée de laisser prescrire l'action par oubli voire par négligence mais a sciemment trompé son client en lui donnant de faux renseignements ; qu'en effet, il résulte de ces échanges de courriers que la SCP a donné de fausses indications à son client en lui laissant croire que les assignations avaient été délivrées et que la procédure était en cours, notamment le 6 mai 2003 alors qu'à cette date, la prescription n'étant pas encore acquise, elle aurait pu empêcher le dommage ; que son dernier courrier enfin dans lequel elle renvoie à son client le dossier tout en mentionnant in fine qu'elle n'a jamais fait délivrer les assignations et ce, sans autre explication, est également révélateur de la conscience qu'elle avait de ses manquements fautifs ; que la prescription de l'action est intervenue du fait du comportement de l'avocat et de ses déclarations mensongères". Elle en déduit finalement que "par ces constatations et énonciations faisant ressortir que la SCP avait l'intention de causer le dommage tel qu'il est survenu, la cour d'appel a légalement justifié sa décision".

L'arrêt, en dehors du fait qu'il confirme que l'appréciation de la faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances, un temps abandonnée aux juges du fond comme relevant de leur pouvoir souverain (9), fait bien l'objet d'un contrôle de la Cour de cassation (10), intéresse essentiellement les critères de qualification de ladite faute. La question a paru faire l'objet d'hésitations, d'autant que deux approches peuvent être envisagées. La première, classique, que l'on pourrait qualifier de subjective, veut que l'exclusion légale ne vise que la situation dans laquelle l'assuré a, d'une part, commis une faute volontaire et, d'autre part, cherché à provoquer le dommage tel qu'il est effectivement survenu. Elle réduit, naturellement, considérablement la portée de la notion, car il est assez peu fréquent de rencontrer, en pratique, ce cumul des critères. La seconde conception, que l'on pourrait, elle, qualifier d'objective, élargit le domaine utile de l'exclusion en se contentant du premier élément, la faute volontaire. Il suffit alors de montrer que le dommage en constitue une conséquence inéluctable, l'aléa ayant objectivement été supprimé par l'assuré. Or, la jurisprudence a semblé, ces dernières années, balancé entre ces deux approches. Alors que certains arrêts subordonnent en effet clairement l'exclusion à la constatation, dûment motivée par le juge du fond, à la fois de la faute volontaire et de la recherche du dommage tel qu'il est survenu (11), d'autres ont rejeté le pourvoi des victimes et des assurés en admettant que la faute soit qualifiée d'intentionnelle alors même qu'il était évident que l'assuré, s'il avait indubitablement commis une faute volontaire, n'avait pour autant pas agi dans le but même de cause le dommage (12).

Récemment encore, on trouvait dans l'examen de la jurisprudence la trace de ces deux courants : ainsi, un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 7 octobre 2008 et un autre de la deuxième chambre civile en date du 16 octobre 2008 semblaient s'inscrire dans le second (13). En effet, dans un cas comme dans l'autre, les juges du fond avaient certes relevé le caractère volontaire de la faute de l'assuré, celui-ci s'étant "volontairement abstenu d'exécuter les travaux conformément aux prévisions contractuelles" et avait "délibérément violé par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles" ou avait "volontairement présenté de façon erronée et tardive le plan de continuation émané de la société en redressement judiciaire". Mais, dans les deux affaires, rien ne faisait nettement apparaître que de tels actes avaient eu pour finalité de provoquer le dommage tel qu'il est effectivement survenu. Au contraire, un arrêt de la deuxième chambre civile en date du 9 avril 2009 indiquait explicitement que la faute intentionnelle au sens de l'article L. 113-1, alinéa 2, du Code des assurances "implique la volonté de son auteur de créer le dommage tel qu'il est survenu" (14).

Dans cette saga, l'arrêt du 1er juillet 2010 paraît, formellement en tout cas, relever de la conception subjective de la faute intentionnelle : selon la Cour de cassation, le fait d'avoir sciemment trompé son client en lui faisant croire que des diligences avaient été accomplies alors qu'il était encore temps d'agir avant que la prescription ne soit acquise révélait son "intention de causer le dommage tel qu'il est survenu". Mais, au-delà des termes employés, qui renvoient effectivement certainement à une approche subjective de la faute intentionnelle, la solution n'est pas sans susciter quelques doutes, notamment lorsqu'on la compare à d'autres qui, à partir de circonstances de fait qui peuvent être comparées, la qualification de faute intentionnelle a pu être retenue sans pour autant que soit relevée l'intention de causer le dommage (15). Aux spécialistes de la matière de nous dire ce qu'il en est exactement de la place respective des conceptions subjective et objective dans la qualification de la faute intentionnelle...

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(1) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 87-16.530 (N° Lexbase : A8992AAB), Bull. civ. I, n° 17.
(2) Voir encore, récemment, CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(3) CA Paris, 15 décembre 1998, Gaz. Pal., 1999, 2, Somm. p. 30.
(4) CA Paris, 20 février 1996, n° 95-8577 (N° Lexbase : A7529EPK).
(5) CA Rennes, 28 avril 1998, n° 9705252 (N° Lexbase : A7530EPL).
(6) Cass. civ. 1, 12 janvier 1999, n° 96-18.775 (N° Lexbase : A2743ATR), Bull. civ. I, n° 15.
(7) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132, jugeant que la présence d'un avoué dans la procédure d'appel ne dispense pas l'avocat de son devoir de conseil.
(8) Voir, supra, nos obs. sous Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697 : "la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat ad litem qui lui a été confié".
(9) Cass. civ. 1, 4 juillet 2000, n° 98-10.744 (N° Lexbase : A9064AGS), RGDA, 2000, p. 1055, note J. Kullmann ; adde H. Groutel, L'appréciation de l'aléa et de la faute intentionnelle dans le contrat d'assurance, Resp. civ. et assur., 2000, chr. n° 24 ; Rapp. C. Cass., 2000, Doc. fr.,., 2001, p. 40.
(10) Voir, déjà, not., Cass. civ. 1, 6 avril 2004, n° 01-03.494 (N° Lexbase : A8232DBI), RGDA, 2004, p. 370, note J. Kullmann ; Cass. civ. 2, 23 septembre 2004, n° 03-14.389 (N° Lexbase : A4225DDT), Resp. civ. et assur., 2004, comm. 389, note H. Groutel.
(11) Voir, not., Cass. civ. 2, 20 mars 2008, n° 07-10.499 (N° Lexbase : A4819D7M), RGDA, 2008, p. 326, note J. Kullmann.
(12) Cass. civ. 2, 22 septembre 2005, n° 04-17.232 (N° Lexbase : A5241DKC), RGDA, 2005, p. 907, note J. Kullmann ; Resp. civ. et assur., 2005, comm. 370, note H. Groutel ; Cass. civ. 2, 9 novembre 2005, n° 04-11.856 (N° Lexbase : A5138DLU), RGDA, 2006, p. 632, note J. Kullmann ; Cass. civ. 3, 29 janvier 2008, n° 07-10.747 (N° Lexbase : A6099D4N), RGDA, 2008, p. 378, note J.-P. Karila et C. Charbonneau.
(13) Cass. civ. 3, 7 octobre 2008, n° 07-17.969 (N° Lexbase : A7234EA8) et Cass. civ. 2, 16 octobre 2008, n° 07-14.373 (N° Lexbase : A8012EAY).
(14) Cass. civ. 2, 9 avril 2009, n° 08-15.867 (N° Lexbase : A5032EGH).
(15) Cass. civ. 3, 7 octobre 2008, n° 07-17.969, préc. et Cass. civ. 2, 16 octobre 2008, n° 07-14.373, préc..

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