[Jurisprudence] La figure du salarié mis à disposition se précise

Après quelques années de tâtonnements, la Cour de cassation a récemment décidé que, pour pouvoir être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise d'accueil et y être électeurs, les salariés mis à disposition doivent être intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail. Restait, encore, à préciser ce que recouvre cette dernière notion. C'est, peut-on dire, chose faite, par trois importants arrêts rendus le 13 novembre 2008 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui étaient annoncés et attendus. Ces arrêts présentent, en outre, l'intérêt de déterminer sur qui pèse la charge de la preuve en cas de contestation des listes électorales.

Résumé Pourvoi n° 07-60.434 : l'employeur étant tenu d'établir la liste électorale, il lui appartient, en cas de contestation, de fournir les éléments nécessaires au contrôle de sa régularité. Pourvois n° 07-60.434, n° 07-60.465 et n° 07-60.469 à n° 07-60.472 (jonction), n° 08-60.331 et n° 08-60.332 (jonction) : sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, pour l'application des textes susvisés, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant, ainsi, des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs.

Commentaire

I La Cour de cassation à la recherche de la communauté de travail

• Présentation du problème

Au sein d'une même entreprise peuvent coexister deux catégories de salariés : ceux qu'elle a elle-même embauchés et ceux qui sont mis à sa disposition par des entreprises extérieures. Ce phénomène intéresse, au premier chef, mais pas uniquement, les "grandes entreprises". Cet état de fait a connu, ces dernières années, une accentuation notable en raison d'un développement certain de ce que l'on appelle l'externalisation. En vertu de ce processus, les entreprises concernées opèrent un recentrage sur leur coeur de métier en choisissant d'externaliser des activités jugées accessoires ou périphériques, telles que l'informatique, le gardiennage, la restauration, le nettoyage de locaux ou, encore, la maintenance.

En d'autres termes, au lieu d'affecter à ces tâches leurs propres salariés, ces entreprises concluent avec des entreprises extérieures des contrats commerciaux qui conduisent à ce que des salariés soient mis à leur disposition pour une durée plus ou moins longue. Toute la question est, alors, de savoir si ces salariés mis à disposition appartiennent à la communauté de travail de l'entreprise d'accueil ou s'ils en sont exclus (1). De manière plus précise, il s'agit principalement de déterminer si les salariés en question appartiennent à l'effectif de l'entreprise d'accueil et s'ils peuvent y être électeurs et éligibles.

Dans la mesure où ces salariés ne sont pas liés à l'entreprise utilisatrice par un contrat de travail, il pourrait être avancé qu'ils doivent être exclus de la communauté de travail de celle-ci. Un tel raisonnement, par trop juridique, ne saurait être accepté. En effet, et ainsi qu'il est relevé dans le communiqué accompagnant les arrêts rapportés, ces salariés "ont, néanmoins, des intérêts à défendre au sein de l'entreprise d'accueil dont ils dépendent pour les conditions d'exécution du travail, notamment, en ce qui concerne la durée du travail et l'hygiène et la sécurité".

• Les tâtonnements jurisprudentiels

Eu égard au caractère, pour le moins lacunaire, des textes légaux (2), il est revenu à la Cour de cassation de déterminer ce que recouvre la notion de "salarié mis à disposition". A l'origine, la Chambre sociale considérait que devaient être inclus dans l'effectif de l'entreprise d'accueil les salariés placés "dans un état de subordination de fait en ce qui concerne l'organisation et les conditions de travail" (Cass. soc., 13 mars 1985, n° 84-60.731, Société Matra Manurhin Défense c/ USTM CGT du Haut-Rhin N° Lexbase : A3305AAN). Cette exigence d'un lien de subordination a été abandonnée dans un arrêt du 28 mars 2000 (Cass. soc., 28 mars 2000, n° 98-60.440, Syndicat SCE-CFDT Artois Val-de-Lys et autres c/ Syndicat CFTC société Stora Corbehem et autres N° Lexbase : A6306AGN).

Postérieurement, la Cour de cassation a considéré que seuls pouvaient entrer dans le calcul de l'effectif de la société utilisatrice les salariés détachés qui "participent au processus de travail de l'entreprise qui les occupe" (Cass. soc., 27 novembre 2001, n° 00-60.252, FS-P+B N° Lexbase : A2728AXC). Elle a, ensuite, précisé la nature de cette participation en affirmant que "les salariés mis à disposition, pris en compte au prorata de leur temps de présence pour le calcul de l'effectif de l'entreprise pour les élections professionnelles, sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice ; qu'il en résulte que cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci" (Cass. soc., 26 mai 2004, n° 03-60.125, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2483DCX et les obs. de A. Garat, Décompte des effectifs : la Cour de cassation exclut certains salariés mis à disposition !, Lexbase Hebdo n° 123 du 2 juin 2004 - édition sociale N° Lexbase : N1751ABH).

Une importante décision du Conseil constitutionnel, en date du 28 décembre 2006, allait conduire à une nouvelle évolution de la jurisprudence (Cons. const., décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social N° Lexbase : A1487DTA). Saisi d'un recours formé contre la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié (loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 N° Lexbase : L9268HTG), le Conseil a déclaré l'article 54 de ce texte contraire à la Constitution (3), en considérant que "le droit de participer par l'intermédiaire de leurs délégués à la détermination collective des conditions de travail, ainsi qu'à la gestion des entreprises a pour bénéficiaire, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés".

La Cour de cassation allait faire sien ce critère de l'"intégration étroite et permanente à la communauté de travail" dans deux arrêts rendus les 28 février 2007 et 1er avril 2008, tant à propos du calcul de l'effectif que de la détermination de la composition du corps électoral (Cass. soc., 28 février 2007, n° 06-60.171, Syndicat CGT Peugeot Citroën automobiles (PCA) établissement de Poissy, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4007DUX et Cass. soc., 1er avril 2008, n° 07-60.287, Syndicat CGT Hispano Suiza, FS-P+B N° Lexbase : A7751D79 et les obs. de S. Martin-Cuenot, Effectif et électorat des salariés mis à disposition : principe et conditions, Lexbase Hebdo n° 301 du 16 avril 2008 - édition sociale N° Lexbase : N7621BEY). On pouvait, cependant, légitimement penser que l'évolution jurisprudentielle n'était pas encore achevée. Il convenait, en effet, encore que la Chambre sociale précise les contours de la notion d'"intégration étroite et permanente à la communauté de travail". C'est, si l'on peut dire, chose faite avec les trois arrêts, rendus le 13 novembre 2008, qui se signalent, d'abord, par leur large publicité (PBRI).

II - La communauté de travail enfin délimitée ?

• La notion d'"intégration étroite et permanente à la communauté de travail"

Les trois arrêts rapportés avaient pour origine un contentieux relatif à la régularité d'opérations électorales et, plus précisément, des litiges intéressant le sort des salariés mis à disposition. Dans un cas, la contestation portait sur la seule question de la détermination du corps électoral (pourvois n° 08-60.331 et n° 08-60.332) tandis que, dans les deux autres, elle concernait, à la fois, cette question et celle du calcul de l'effectif (pourvois n° 07-60.434, n° 07-60.465 et n° 07-60.469 à n° 07-60.472).

Le même motif de principe se retrouve dans les trois décisions : "sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, pour l'application des textes susvisés, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs".

A s'en tenir aux deux arrêts de cassation les "textes visés" se trouvent être les articles L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q), L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) et L. 1111-2 du Code du travail. Il faut, par suite, comprendre, que la solution retenue vaut pour la prise en compte des salariés mis à disposition tant dans le calcul des effectifs que dans la détermination du corps électoral. Au-delà, on peut remarquer qu'en précisant ce que recouvre la notion d'"intégration étroite et permanente à la communauté de travail", la Cour de cassation propose en quelque sorte une synthèse des évolutions jurisprudentielles passées.

En premier lieu, il ne doit pas être tenu compte du fait que les salariés conservent un lien de subordination avec leur employeur, ce qui constitue un rappel de la solution retenue le 28 mars 2000. En second lieu, et ainsi que le précise le communiqué précité de la Cour de cassation, "au critère antérieur, tiré de la matérialité des tâches accomplies par le salarié détaché, est substitué un critère plus large, tiré de la comparaison de ses conditions de travail avec celles des salariés de l'entreprise utilisatrice". En d'autres termes, et à notre sens, peu importe que les salariés mis à disposition participent, ou pas, aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, contrairement à ce qui avait été affirmé en 2001. Relevons, toutefois, que dans l'un des arrêts (pourvois n° 08-60.331 et n° 08-60.332) la Cour de cassation souligne que "peu importe que [les salariées] participent aux tâches nécessaires aux activités de l'entreprise et non aux tâches essentielles à cette activité". Cela mis à part, il nous semble qu'il n'y a plus lieu de tenir compte, désormais, des tâches accomplies par les salariés mis à disposition dans l'entreprise d'accueil. Ce qui compte, c'est leur situation personnelle et, plus précisément, le fait qu'ils partagent des conditions de travail, au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs.

Cette condition ne devrait pas être difficile à remplir. Il suffira de démontrer que les salariés mis à disposition ont en commun avec les salariés de l'entreprise d'accueil, ne serait-ce que pour partie, d'être soumis à des exigences similaires en terme d'horaires et de durée du travail ou, encore, d'hygiène et de sécurité. Ce qui ne manquera pas de "générer des intérêts communs".

Cela ne sera, toutefois, pas suffisant. Ainsi que l'exige, encore, la Cour de cassation, les salariés mis à disposition doivent être présents dans "les locaux de l'entreprise utilisatrice". Cette exigence exclut de la communauté de travail les salariés "ex situ", c'est-à-dire les salariés qui ne travaillent pas sur le site (4). C'est ce que tend à confirmer la censure opérée par la Cour de cassation dans l'un des arrêts sous examen (pourvoi n° 07-60.465). En l'espèce, les juges du fond avait énoncé que sont intégrés de façon étroite et permanente, "les salariés mis à disposition 'in situ' ou 'hors situ' par une entreprise extérieure lorsque l'entreprise d'accueil est responsable du processus d'ensemble auquel les salariés des entreprises extérieures concourent et que sa réalisation qui détermine les conditions de travail réelles résulte de son organisation, des cahiers des charges et des procédures de coordination instituées entre les diverses entreprises, sans qu'il y ait nécessairement un contrôle direct sur les travailleurs" (5). Cette argumentation est balayée par la Cour de cassation, qui considère que le tribunal a privé sa décision de base légale en se déterminant par des motifs inopérants.

Enfin, pour être pris en compte dans les effectifs et faire partie du corps électoral de l'entreprise d'accueil, les salariés mis à disposition doivent être présents dans ses locaux "depuis une certaine durée". On est, évidemment, tenté de reprocher à la Cour de cassation pareille approximation. Ce serait, toutefois, oublier, ainsi qu'elle le rappelle elle-même dans son communiqué, que les arrêts du 13 novembre 2008 portent sur des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) (6). Or, cette loi, qui témoigne, une nouvelle fois, de la volonté du législateur de contrecarrer les évolutions prétoriennes, a modifié le Code du travail afin de soumettre la prise en compte des salariés mis à disposition dans l'effectif et dans le corps électoral à une condition de présence dans l'entreprise d'accueil d'un an dans le premier cas et de douze mois continus dans le second (C. trav., art. L. 1111-2, L. 2314-18 N° Lexbase : L2624H93 et L. 2324-17 N° Lexbase : L9763H84) (7).

Cette dernière exigence est, à n'en point douter, de nature à atténuer les craintes de certains juristes d'entreprise, par ailleurs particulièrement critiques à l'égard de la jurisprudence de la Cour de cassation (8).

Remarquons que la Cour de cassation n'apporte pas véritablement de réponse au problème, soulevé par certains, de la distinction entre l'intégration étroite et permanente à la communauté de travail et le prêt de main-d'oeuvre illicite. A notre sens, il y a là deux questions différentes et l'on peut parfaitement être intégré à la communauté de travail au sens où l'entend, désormais, la Cour de cassation, sans se rendre coupable d'un prêt de main-d'oeuvre illicite, contrairement à ce qu'avaient pu décider les juges du fond dans l'un des arrêts commentés (pourvoi n° 07-60.434).

Pour conclure sur ce point, il importe de souligner que la Cour de cassation ne se prononce pas sur l'éligibilité des salariés mis à disposition. Toutefois, dans la mesure où l'électorat est la condition première de l'éligibilité, la solution retenue pour l'un doit valoir pour l'autre, sous réserve, évidemment, des restrictions apportées par la loi quant au bénéfice d'une telle éligibilité.

• Précisions quant à la charge de la preuve

Bien que la loi ne comporte pas véritablement de précisions en ce sens, la Cour de cassation considère que c'est à l'employeur d'établir la liste électorale. Tout en rappelant cette règle dans l'un des arrêts commentés (n° 07-60.434), la Chambre sociale en déduit qu'il lui appartient, en cas de contestation, de fournir les éléments nécessaires au contrôle de sa régularité.

Partant, elle censure, au visa des articles L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q) et L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) du Code du travail et 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG), la décision des juges du fond qui avaient retenu qu'il appartient au syndicat, qui a eu la liste des salariés des entreprises extérieures, d'établir que des salariés nominativement désignés remplissant la condition d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail auraient été exclus, à tort, de l'électorat du comité d'établissement et des délégués du personnel. Selon la Chambre sociale, "en statuant ainsi, alors qu'il était constant qu'avaient été exclus de la liste électorale du comité d'établissement l'intégralité des salariés appartenant à des entreprises extérieures et un certain nombre d'entre eux de la liste électorale des délégués du personnel et qu'il appartenait à l'employeur de fournir les éléments nécessaires au contrôle de la régularité de ces listes, le tribunal qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés".

Cette solution nous paraît devoir être approuvée dans la mesure où c'est l'employeur qui détient les éléments nécessaires au contrôle de la régularité de la liste électorale.

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(1) Ces salariés mis à disposition ne doivent pas être confondus avec les travailleurs intérimaires, bien que ces derniers soient, également, mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par l'entreprise de travail temporaire.
(2) S'agissant du calcul de l'effectif, l'article L. 1111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3822IB8) se contente de préciser que "les salariés mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis un an au moins [...] sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents". Quant aux textes relatifs à l'électorat et l'éligibilité, ils se bornent à exiger une condition d'ancienneté de douze mois pour le premier et de vingt-quatre mois pour la seconde (C. trav., art. L. 2314-18-1 N° Lexbase : L3815IBW et L. 2324-17-1 N° Lexbase : L2621H9X).
(3) Cette disposition avait pour effet d'exclure du calcul des effectifs d'une entreprise les salariés qui y travaillent en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service et de limiter aux seuls salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail le corps électoral appelé à élire les délégués du personnel et les membres élu du comité d'entreprise.
(4) Ce faisant, la jurisprudence se met au diapason de la loi, l'article L. 1111-2 exigeant, depuis la loi du 20 août 2008, que les salariés soient présents "dans les locaux de l'entreprise et y travaillent depuis au moins un an".
(5) Ces mêmes juges du fond avaient décidé que sont intégrés de façon étroite et permanente, "les salariés dont l'activité est nécessaire au fonctionnement de l'entreprise [et] les salariés qui participent au même processus de travail". Pour un commentaire de ce jugement, v. E. Peskine, Dr. ouvrier, 2008, p. 73.
(6) Cette notion d'une "certaine durée" conservera une part certaine d'incertitude pour les litiges nés antérieurement à la loi du 20 août 2008.
(7) Sans doute faut-il distinguer l'ancienneté d'un an et celle de "douze mois continus"... L'approximation de la Cour de cassation s'avère, en fait, être de la prudence. Soulignons, en outre, que, à notre sens, rien n'empêche un protocole d'accord préélectoral et, plus généralement, une convention collective de réduire cette condition d'ancienneté.
(8) V., par ex., les propos de M. Th. Pichon, juriste responsable du groupe droit social chez Michelin, SSL n° 1349 du 14 avril 2008, p. 5.

Décisions 1° Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 07-60.434, Syndicat CGT PCA Poissy c/ Société Peugeot Citroën automobiles et a., FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2478EBE) Cassation sans renvoi de TI Saint-Germain-en-Laye, contentieux des élections professionnelles, 12 octobre 2007 Textes visés : C. trav., art. L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q), L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) et L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) ; C. civ., art. 1315 (N° Lexbase : L1426ABG) Mots clefs : liste électorale ; contestation, charge de la preuve ; calcul de l'effectif ; électorat ; salariés mis à disposition ; définition. Lien base : 2° Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 07-60.465 et n° 07-60.469 à n° 07-60.472 (jonction), Société Airbus France c/ Syndicat UFICT CGT Airbus Toulouse et a., FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2479EBG) Cassation de TI Toulouse, élections professionnelles, 19 novembre 2007 Textes visés : C. trav., art. L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q), L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) et L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) Mots-clefs : calcul de l'effectif ; électorat ; salariés mis à disposition ; définition. Lien base : 3° Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 08-60.331 et n° 08-60.332 (jonction), Société Endesa France c/ Syndicat CGT Endesa France et a., FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2494EBY) Rejet, TI Saint-Avold, contentieux des élections professionnelles, 27 février 2008 Textes concernés : C. trav., art. L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q), L. 2324-14 (N° Lexbase : L9758H8W) et L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) Mots-clefs : calcul de l'effectif ; électorat ; salariés mis à disposition ; définition. Lien base :

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