[Evénement] Temps de travail : texte d'équilibre ou ultime réforme ?

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) (1), s'inscrit dans une démarche volontairement pragmatique, dans la droite ligne de l'ensemble de mesures adoptées depuis une dizaine d'années, durant lesquelles, faut-il le rappeler, quelques 11 lois et 2 décrets ont été adoptés concernant le seul temps de travail. Des textes qui se sont succédé donc, sans, pour autant, simplifier l'imbroglio législatif ambiant, des règles qui se sont complexifiées à mesure de la multiplication des dispositions concernant un domaine, en lui-même, parfois obscur, le nouveau texte a donc comme volonté clairement établie de simplifier le droit de la durée du travail. Pas de véritable révolution, cependant, la durée légale du travail, en particulier, est maintenue à 35 heures hebdomadaires, mais une simplification des règles existantes, dans une volition plus générale d'adaptation constante du droit aux réalités sociales du moment. Aussi, au-delà des difficultés techniques, il conviendra de remarquer que le nouveau texte bouleverse la hiérarchie des normes existante.
Fort de ce contexte, les matinées-débats, organisées par la Lettre des Juristes d'Affaires, en partenariat avec Lamy social et les Cahiers Lamy du DRH, se sont proposées, le 17 novembre dernier, d'analyser les nouvelles règles en matière de durée du travail et le meilleur usage que pourront en faire les entreprises, autour de Jean-Denis Combrexelle, Directeur général du travail au ministère du Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarité ; Maître Dominique Jourdan, avocat au cabinet Jacques Barthélémy & Associés ; Maître Sylvain Niel, avocat et directeur du département GRH du cabinet Fidal, Président du Cercle des DRH et Elizabeth Frichet-Thirion, sous-directrice de la négociation collective à la DRT (Direction des relations du travail) du ministère de l'Emploi. I Les grandes lignes de la réforme

Pour Jean-Denis Combrexelle, Directeur général du travail au ministère du Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarité, la nouvelle loi est, avant tout, un texte d'équilibre, s'articulant autour de trois axes qui ont gouverné tout le processus de réforme :

- le temps de travail est, d'abord, une question de santé au travail et il se doit, à ce titre, de respecter la Directive (CE) 93/104 du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail (N° Lexbase : L7793AU8). Dans cette optique, en aucun cas et à aucun moment, le législateur n'a voulu s'attaquer aux garanties tenant à la santé des salariés, qui est, et reste, d'ordre public ;

- le temps de travail est, également, lié au pouvoir d'achat. Si l'expression souffre d'un certain effet de mode, il n'en reste pas moins que le législateur ne pouvait toucher à la durée légale du travail. Il est important de préciser, ici, que les 35 heures restent donc le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ;

- le temps de travail est, enfin, une affaire d'organisation du travail dans l'entreprise. La question qui peut, alors, se poser est celle de savoir quelle est la norme la mieux adaptée. La loi ? L'accord de branche ? L'accord d'entreprise ? La réponse s'impose d'elle-même.

L'accord d'entreprise reste, sans aucun doute, le système le plus adapté. D'ailleurs, la loi du 20 août 2008 ne remet aucunement en cause ce principe, à l'accord d'entreprise, donc, de fixer les règles.

Il faut, cependant, ici, souligner la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 (2), qui n'est pas sans poser quelques problèmes d'interprétation. En effet, selon les Sages, on pourrait revenir sur les accords de branche par la voie contractuelle.

Passé cette difficulté, il faudra retenir la place particulière laissée à la négociation collective par la nouvelle loi. Comme le relève Jean-Denis Combrexelle, il y a là un problème de légitimité certain, dans la mesure où l'on "passe la main" aux partenaires sociaux. En effet, si, désormais, la loi se contente de fixer les grands principes et que les partenaires sociaux précisent la règle, le risque d'insécurité juridique s'intensifie.

II Les problèmes techniques posés par le nouveau texte

La difficulté majeure attenante à la loi du 20 août 2008 résiderait dans l'application des nouvelles dispositions par les entreprises et, en particulier, par les PME (3), tous les intervenants s'accordent, d'ailleurs, sur ce point. Retenons, parmi les principales difficultés techniques :

• Le contingent d'heures supplémentaires (4)

Le contingent d'heures supplémentaires peut être déterminé par accord d'entreprise ou, à défaut, par accord de branche ; faute de quoi, il est établi, par décret, à 220 heures (5). Il faut, cependant, bien garder à l'esprit que le décret vient à titre supplétif et n'a pas vocation à compléter les accords, qu'ils soient d'entreprise ou de branche. Ce n'est donc pas un dispositif d'ordre public, comme le rappelle Elizabeth Frichet-Thirion, sous-directrice de la négociation collective à la DRT (Direction des relations du travail) du ministère de l'Emploi. Il suffit, pour s'en convaincre, de se référer à l'article L. 3121-11 du Code du travail (N° Lexbase : L3752IBL), selon lequel "une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel". Le pouvoir réglementaire ne peut donc, en aucun cas, corriger les lacunes de l'accord.

A noter, également, que l'autorisation administrative, concernant le dépassement, est supprimée : désormais, il suffit d'un avis du comité d'entreprise.

Dans l'ancien système, comme le relève Jean-Denis Combrexelle, existait un repos compensateur obligatoire, qui, dorénavant, ne subsiste plus. Il revient, ainsi, à l'accord collectif de déterminer les contreparties en repos. A ce titre, le Conseil constitutionnel a rétabli certaines modalités : le repos compensateur est de 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires pour les entreprises de moins de 20 salariés et de 100 % pour celles employant plus de 20 salariés.

Selon Maître Dominique Jourdan, avocat au cabinet Jacques Barthélémy & Associés, deux problèmes peuvent, ici, être soulevés. Le premier, concernant l'insertion, dans les conventions de branche, des dispositions relatives au repos compensateur obligatoire, peut aisément être résolu par le renvoi aux articles L. 3121-26 et suivants du Code du travail . Cela posera, surtout, difficulté, lorsque l'on ne pourra pas se référer à une disposition légale (par exemple, le taux de ce repos n'a pas été prévu).

Le second problème est inhérent à la reconnaissance du principe de la primauté de l'accord d'entreprise. En effet, il convient, ici, de nuancer, certains textes conventionnels risquant de s'appliquer. C'est, par exemple, le cas des dispositions antérieures à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (N° Lexbase : L1877DY8). Le Conseil constitutionnel a, cependant, rappelé, dans sa décision du 7 août 2008, la possibilité de négocier des accords d'entreprise, nonobstant l'existence de dispositions conventionnelles dans des accords de branche. Il est important de remarquer que l'on ne se trouve plus, ici, dans un système dérogatoire, l'accord d'entreprise devient, par cette décision, pleinement autonome. Retenons, enfin, que cette décision du Conseil constitutionnel ne concerne pas uniquement le contingent d'heures supplémentaires, elle s'applique, également, en matière d'aménagement du temps de travail.

• Les conventions de forfait

Il y a deux types de forfait : ceux en heures sur la semaine ou sur le mois et ceux en heures ou en jours sur l'année.

Pour les premiers, un accord collectif est nécessaire. Pour les seconds, il convient, tout d'abord, de remarquer que les conventions de forfait en heures sur l'année sont valables pour les salariés cadres, mais, aussi, pour les salariés non-cadres. Dans cette hypothèse, il faut un accord collectif, que la convention soit sur une base horaire ou journalière. Si, pour les cadres, ces dispositions ne soulèvent pas de difficultés, elles peuvent, en revanche, poser problème aux salariés non-cadres, notamment, en matière de forfait-jours, dans la mesure où ceux-ci devront, alors, avoir une autonomie certaine dans l'organisation de leur travail.

A noter que, pour les cadres, en matière de forfait-jours, il peut y avoir plusieurs durées : la durée contractuelle qui ne peut excéder 218 jours ; cependant, l'accord collectif peut déterminer un nombre supérieur de jours, en respectant, logiquement, les dispositions relatives aux repos quotidien, hebdomadaire, aux jours fériés chômés dans l'entreprise et aux congés payés ; à défaut d'accord sur ce point, ce nombre maximal est fixé à 235 jours. Il convient, ici, de remarquer que c'est à 218 jours que se déclenchent les exonérations sociales et fiscales.

Il est important de rappeler que le salarié peut toujours renoncer à une partie de ses jours de repos, en contrepartie d'une majoration de son salaire. La renonciation reste annuelle. A la question de Maître Dominique Jourdan, se demandant si le comité d'entreprise, voire le CHSCT, doit être consulté, Elizabeth Frichet-Thirion répond par la négative, dans la mesure où il s'agit d'une renonciation individuelle du salarié. Quant au problème des reports, à savoir s'il continue d'être envisageable, la réponse est plus délicate. La loi reste muette, donc la réponse serait, a priori, négative ; ce point reste, cependant, à éclaircir. L'article L. 3121-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3952IBY) prévoit, simplement, que "le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire". Selon Elizabeth Frichet-Thirion, à partir du moment où la décision appartient au salarié et qu'elle se fait sur la base d'un accord écrit, comment un accord pourrait-il remettre cette faculté en cause ?

Pour conclure sur ce point, il faut souligner le fait que, finalement, le schéma suivi, ici, est celui fixé par la Directive européenne de 1993, le problème étant que, si le salarié est autonome, comment l'employeur peut-il connaître avec précision le nombre d'heures effectuées ? Cette difficulté, si elle existait avant la loi du 20 août 2008, pose un problème évident de contrôle, les divers intervenants s'accordant à reconnaître la nécessité d'un contrôle a posteriori.

• L'organisation pluri-hebdomadaire et le CET

Organisation pluri-hebdomadaire du travail et compte épargne-temps (CET) (6) ont, tous deux, modifié la hiérarchie des normes. Ils sont, en effet, déterminés par accord d'entreprise et, à défaut, par accord de branche.

Il s'agit, ici, de modifier les JRTT, le temps partiel modulé..., qui étaient devenus illisibles, notamment, au niveau de leur mode de décompte, et de les organiser, ou réorganiser, au plus près des réalités de l'entreprise, la répartition devant se faire sur l'année. Par ailleurs, toujours dans le même souci de lisibilité, les clauses minimales se trouvent simplifiées (voir, par exemple, le délai de prévenance, la limite pour le décompte des heures supplémentaires ou, encore, la comptabilité des heures supplémentaires sur la période considérée).

Si, selon Maître Dominique Jourdan, la simplification des modes d'organisation du temps de travail est certaine et ne saurait être remise en cause, il reste, cependant, certaines difficultés en suspens. Quid, en particulier, de la période transitoire ? Comment définir la semaine ? Quel est le devenir des décrets spéciaux ? Dans un système d'aménagement sur la semaine ou l'année, peut-on aller dans un système d'individualisation complète ? Le principe des horaires collectifs subsiste-t-il ?

Pour Elizabeth Frichet-Thirion, le calcul individualisé pour chaque salarié à l'année est un véritable "casse-tête", même si la loi est souple, l'article L. 3122-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3950IBW) disposant qu'"un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année" et prévoyant un délai de prévenance. Si c'est dans l'intérêt de l'entreprise que d'avoir une programmation, le problème est que l'on ne se trouve pas dans des configurations où l'on peut demander à un salarié de modifier ses horaires.

Concernant le CET, le système était devenu illisible à la suite d'ajouts successifs, il fallait donc le simplifier et non le supprimer, car il reste un outil d'avenir. L'article L. 3151-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3788IBW), le définit, en effet, comme permettant "au salarié d'accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différé, en contrepartie des périodes de congé ou de repos non prises ou des sommes qu'il y a affectées".

Une fois de plus, on laisse à l'accord d'entreprise une marge de manoeuvre renforcée. En effet, l'article L. 3152-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3737IBZ), dispose, désormais, que le compte épargne-temps "peut être institué par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche". Le CET reste donc une possibilité pour le salarié, mais, également, un mode collectif de gestion pour l'entreprise.

III Les marges de manoeuvre laissées aux entreprises

Si la question qui se pose, ici, est simple, la réponse à y apporter est plus épineuse. Il s'agit, en effet, de se demander, avec Maître Sylvain Niel, avocat et directeur du département GRH du cabinet Fidal, Président du Cercle des DRH, s'il n'est pas impératif de revoir les accords 35 heures en période de récession ?

L'article L. 1233-62 du Code du travail (N° Lexbase : L1239H9R) dispose que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoit des mesures de réduction ou d'aménagement du temps de travail, ainsi que des mesures de réduction du volume des heures supplémentaires réalisées de manière régulière lorsque ce volume montre que l'organisation du travail de l'entreprise est établie sur la base d'une durée collective manifestement supérieure à 35 heures hebdomadaires ou à 1 600 heures par an et que sa réduction pourrait préserver tout ou partie des emplois dont la suppression est envisagée.

A la question de savoir si les accords d'entreprise sont renégociables, certaines entreprises ont tenté de répondre par la positive (voir, par exemple, la société Bosch, qui a racheté à ses salariés 6 JRTT sur les 20 initiaux). Quand on est dans une logique défensive, poursuit Maître Niel, c'est un sujet qu'il faut ouvrir, la question se posant, alors, de savoir quelles mécaniques utiliser. Selon lui, trois dispositifs sont à retenir : la dénonciation, la révision et les accords d'interprétation.

Concernant la révision, le problème à résoudre est celui de savoir si la révision doit uniquement porter sur la disposition faisant difficulté. En effet, si une dénonciation globale de l'accord est retenue, elle devra respecter les dispositions de la loi du 20 août 2008. Mais comment rendre divisible ce que la volonté initiale des parties avait voulu indivisible ?

La dénonciation constitue, selon Maître Niel, un outil dangereux. En témoigne un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 16 septembre dernier (7), par lequel la Haute juridiction affirmait implicitement qu'un accord de substitution était un accord autonome.

Enfin, concernant les accords d'interprétation, ils ne sauraient, selon Maître Niel, être soumis à la loi du 20 août 2008.

Pour conclure, si la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail permet un assouplissement des modes d'organisation du temps du travail, il faut, cependant, garder à l'esprit la dimension du contrat de travail, que le salarié pourra toujours invoquer à l'appui d'une modification substantielle.

Par ailleurs, le nouveau texte en donnant davantage de pouvoir à la négociation, ces dispositions s'inscriront nécessairement dans le temps, dans la mesure où elles s'efforcent de rester au plus près des réalités sociales du moment.

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(1) Voir notre édition spéciale "Réforme du temps de travail", Lexbase Hebdo n° 318 du 17 septembre 2008 - édition sociale.
(2) Cons. const., décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : A8775D9U) et les obs. de Ch. Radé, Commentaire de la décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : dispositions relatives à la durée du travail, Lexbase Hebdo n° 318 du 17 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1815BHP).
(3) En ce sens, lire Démocratie sociale et temps de travail : une nouvelle dynamique qui risque de s'avérer complexe à mettre en oeuvre dans les entreprises, Lexbase Hebdo n° 325 du 5 novembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N6852BHA).
(4) Lire les obs. de S. Tournaux, Articles 18 et 19 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : les heures supplémentaires et les conventions de forfait, Lexbase Hebdo n° 318 du 17 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1808BHG).
(5) Décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008, relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires et à l'aménagement du temps de travail et portant diverses mesures relatives au temps de travail (N° Lexbase : L7268IBS) et les obs. de S. Martin-Cuenot, Rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : premières précisions réglementaires, Lexbase Hebdo n° 327 du 19 novembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N7527BHA).
(6) Voir les obs. de G. Auzero, Article 25 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : le compte épargne-temps, Lexbase Hebdo n° 318 du 17 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1812BHL).
(7) Voir, à ce titre, Cass. soc., 16 septembre 2008, n° 07-43.580, Société Doux Frais (établissement de Locminé), FS-D (N° Lexbase : A4093EAT).

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