[Jurisprudence] Principe "à travail égal, salaire égal", égalité de traitement, non-discrimination et harcèlement : la Cour de cassation reprend la main

Quelques semaines, seulement, après l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L8986H39), la Chambre sociale de la Cour de cassation rend six arrêts en date du 24 septembre 2008 concernant le respect du principe "à travail égal, salaire égal", le tout nouveau principe d'égalité de traitement, l'interdiction de toute discrimination et de tout harcèlement sexuel comme moral. Sur un certain nombre de points, la Haute juridiction renforce ses positions et confirme des solutions déjà acquises (I). Sur d'autres, la Cour manifeste son désir de ne pas se laisser déborder par les juridictions du fond et renonce, ainsi, à laisser ces dernières souveraines dans l'appréciation qu'elles faisaient, jusqu'à présent, des notions clef, singulièrement de celle de harcèlement (II).

Résumés Pourvoi n° 06-46.517 : la cour d'appel, appréciant la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que le salarié, cadre, avait eu un comportement, dénoncé par sa subordonnée mineure, consistant à tenter de l'embrasser contre son gré sur le lieu du travail, à l'emmener à son domicile en renouvelant, à cette occasion, des avances de nature sexuelle, et à l'appeler fréquemment par téléphone en dénigrant la relation affectueuse que celle-ci entretenait avec un tiers, provoquant, par ces agissements, angoisse et, même, dépression ; en l'état de l'ensemble de ces motifs, elle a caractérisé un harcèlement sexuel constitutif d'une faute grave qu'elle a estimé être la cause du licenciement (rejet). Pourvois n° 06-45.747 et n° 06-45.794 (affaires jointes) : la cour d'appel, qui, hors toute dénaturation, a retenu que les tableaux comparatifs produits par la salariée étaient de nature à laisser supposer une inégalité de traitement, tant en ce qui concerne l'avancement que la rémunération et que la RATP ne rapportait pas la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement, a légalement justifié sa décision de considérer la différence alléguée comme établie. Pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a retenu qu'aucune des pièces produites par la salariée, qui consistaient essentiellement dans des échanges de courriers entre elle et la RATP et des certificats médicaux dans lesquels les praticiens reprenaient les dires de leur patiente sur les origines des troubles, ne permettaient de faire présumer un quelconque harcèlement de l'employeur à son encontre depuis sa réintégration ; en se déterminant ainsi, sans tenir compte de l'ensemble des éléments établis par la salariée, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n'étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes susvisés. Pourvoi n° 06-45.579 : la règle "à travail égal salaire égal" est sans application lorsque des salariés appartiennent à des entreprises différentes, peu important que ces salariés soient soumis à la même convention collective. La cour d'appel, ayant retenu que la salariée ne produisait aucun élément de référence provenant de salariés ayant travaillé dans la même clinique, a légalement justifié sa décision en la déboutant de ses demandes fondées sur la violation du principe "à travail égal, salaire égal". Pour débouter la salariée de sa demande de dommages intérêts à titre de harcèlement moral, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas établi que l'altération de l'état de santé de celle-ci matérialisée par un état anxio-dépressif fût la conséquence d'agissements répétés de harcèlement moral émanant de l'employeur, que la médecine du travail n'avait pas été alertée et que l'allégation d'un malaise collectif des sages femmes de la clinique ne saurait établir l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral ; en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors que la salariée invoquait le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération, la suppression de primes et d'éléments de salaire, la détérioration progressive de ses conditions de travail, la cour d'appel, qui devait rechercher si de tels éléments étaient établis et, dans l'affirmative, s'ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités, n'a pas donné de base légale à sa décision. Pourvoi n° 06-43.504 : il résulte de l'article L. 122-52 du Code du travail (N° Lexbase : L0584AZN, C. trav., art. L. 1154-1, recod. N° Lexbase : L0747H9K), applicable, d'une part, à l'article L. 122-46 (N° Lexbase : L5584ACS, C. trav., art. L. 1153-1 et s., recod. N° Lexbase : L0736H97), en matière de discrimination et, d'autre part, à l'article L. 122-49 (N° Lexbase : L0579AZH, C. trav., art. L. 1152-1, recod. N° Lexbase : L0724H9P), en matière de harcèlement, interprété à la lumière de la Directive CE/2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4), que, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Ayant relevé que chacune des mesures invoquées par la salariée était justifiée par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation, la cour d'appel, qui n'a pas violé les textes susvisés au moyen, a légalement justifié sa décision. Pourvois n° 06-46.179, n° 06-46.180 et n° 07-40.935 (affaires jointes) : tout salarié qui y a intérêt est recevable à invoquer le caractère illicite d'une clause d'une convention collective qui lui est applicable (pour cause de discrimination). Doit être annulée, en raison de son caractère discriminatoire, la clause d'une convention collective qui réserve certains avantages attribués en raison d'une activité syndicale (coefficients et points d'indices supplémentaires). Pourvois n° 06-43.529 et n° 06-43.530 (affaires jointes) : au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur ; tel est le cas lorsque des salariés, présents lors de la dénonciation d'un accord collectif, bénéficient d'un maintien partiel de leurs avantages individuels acquis destiné à compenser la perte de rémunération subie à l'occasion du passage d'une rémunération en pourcentage à une rémunération fixe. Doit être considérée comme justifiée la différence de traitement résultant de l'application conditionnée de ces mesures de compensations financières.

Commentaire

I - Les confirmations

1.1. Les éléments constitutifs de harcèlement sexuel

L'article L. 1153-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0736H97) définit le harcèlement sexuel comme "les agissements [...] de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers". Si la rédaction du texte suggère que les agissements doivent être répétés pour constituer un "harcèlement" (1), la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, assimile le harcèlement à une discrimination lorsque celui-ci repose sur l'un des motifs prohibés par la loi (2). Dans cette hypothèse, en pratique fréquente lorsque le harceleur et le harcelé ne sont pas du même sexe, un seul agissement suffit pour caractériser la discrimination.

• La caractérisation des faits de harcèlement sexuel

Dans l'une des affaires (pourvoi n° 06-46.517), une salariée, de surcroît mineure, avait été victime du comportement plus que douteux de l'un des cadres de l'entreprise, qui tentait de l'embrasser contre son gré sur le lieu du travail, l'emmenait à son domicile en renouvelant, à cette occasion, des avances de nature sexuelle, l'appelait fréquemment par téléphone en dénigrant la relation affectueuse que celle-ci entretenait avec un tiers, provoquant par ces agissements angoisse et, même, dépression. La cour d'appel avait retenu la qualification de harcèlement sexuel et cette qualification est logiquement confirmée dans cet arrêt par le rejet du pourvoi.

• La nécessaire sanction des faits de harcèlement sexuel

La Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de juger que le harcèlement sexuel constitue nécessairement une faute grave (3). C'est ce que confirme l'un des arrêts rendus le 24 septembre 2008 (pourvoi n° 06-46.517). Même si la Cour de cassation n'affirme pas, à l'égard des faits, que ces derniers devaient nécessairement caractériser l'existence d'une faute grave, c'est à cette conclusion que la cour d'appel était arrivée et c'est, également, à cette même conclusion que parvient la Cour de cassation en rejetant le pourvoi formé par le cadre licencié.

1.2. Les éléments constitutifs de harcèlement moral

Introduite par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9), la définition du harcèlement moral se trouve, aujourd'hui, dans l'article L. 1152-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0724H9P). Ce texte dispose qu'"aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel".

Comme cela était jugé en matière de harcèlement sexuel, le harcèlement moral ne saurait résulter d'un comportement unique (4). Cette affirmation doit être, désormais, tempérée lorsque le harcèlement s'accompagne d'une volonté discriminatoire.

L'examen de la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation donne quelques exemples de comportements qui entrent dans la qualification de harcèlement moral. Il a, ainsi, été jugé que constituent un harcèlement moral le retrait sans motif d'un "téléphone portable à usage professionnel, [...] l'instauration d'une obligation nouvelle et sans justification de se présenter tous les matins au bureau de sa supérieure hiérarchique, [...] l'attribution de tâches sans rapport avec [les] fonctions", dès lors que ces "faits générateurs d'un état dépressif médicalement constaté" nécessitent des arrêts de travail (5).

Constitue, également, un harcèlement moral le fait, pour une salariée, d'être "en butte à l'hostilité de son supérieur hiérarchique qui l'avait menacée" et qui avait fait l'objet de plusieurs avertissements dont aucun n'était fondé (6).

En revanche, ne suffit pas à caractériser un harcèlement moral, le fait que le "salarié avait, par le passé, fait l'objet de plusieurs tentatives de licenciement, toutes infructueuses, pour des motifs similaires" (7).

L'examen des décisions rendues depuis plusieurs années par la Cour de cassation montre le désir de celle-ci de se montrer sévère à l'égard des harceleurs, sans, toutefois, se laisser déborder par des imputations fallacieuses. Il a, ainsi, été jugé que la salariée qui avait accusé à tort son employeur de harcèlement s'exposait à un licenciement pour faute grave (8).

• Confirmation de cette sévérité en l'espèce

Dans l'une des affaires (pourvoi n° 06-45.579), une salariée, qui se plaignait de subir le harcèlement moral de son employeur, avait été déboutée de l'ensemble de ses demandes par la cour d'appel. Celle-ci avait, en effet, retenu qu'il n'était pas établi que l'altération de l'état de santé de la salarié, matérialisée par un état anxio-dépressif, fût la conséquence d'agissements répétés de harcèlement moral émanant de l'employeur, ajoutant que la médecine du travail n'avait pas été alertée et que l'allégation d'un malaise collectif des sages-femmes de la clinique ne saurait établir l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral. Or, cet arrêt est cassé, la Chambre sociale de la Cour de cassation affirmant qu'"en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors que la salariée invoquait le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération, la suppression de primes et d'éléments de salaire, la détérioration progressive de ses conditions de travail, la cour d'appel, qui devait rechercher si de tels éléments étaient établis et, dans l'affirmative, s'ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités, n'a pas donné de base légale à sa décision".

Cette sévérité s'inscrit donc dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure et mérite une pleine approbation.

Même s'il convient de demeurer vigilant, afin d'éviter un dévoiement de la notion de harcèlement moral, certains comportements doivent être bannis des entreprises et leurs auteurs sanctionnés comme ils les méritent. Rappelons, d'ailleurs, que l'obligation de prévention du harcèlement moral dans l'entreprise fait partie intégrante de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur et que ce dernier est, par conséquent, pleinement responsable des conséquences dommageables d'un harcèlement réalisé par l'un de ses subordonnés (9).

1.3. Le rôle du demandeur dans les procès en discrimination ou inégalités

Pour favoriser la preuve du harcèlement ou d'une discrimination, et à l'initiative du droit communautaire, le droit du travail n'exige du salarié que la preuve de faits de nature à caractériser un harcèlement ou une discrimination. Lorsque ces éléments de fait sont considérés comme étant suffisamment crédibles par les juges, il appartient à l'employeur de prouver, en dépit des apparences, que le salarié n'a été victime de harcèlement ou de discrimination. L'article L. 1134-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6054IAH) dispose, ainsi, que, "lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles".

Il appartient, par conséquent, au juge de déterminer si les allégations des salariés sont matériellement avérées et si elles sont suffisamment sérieuses pour transférer le risque de la preuve de la discrimination ou du harcèlement sur les épaules de l'employeur, alors tenu de se justifier. C'est cette répartition des rôles lors du procès qu'illustrent deux des arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 24 septembre 2008.

Dans une première affaire (affaires jointes n° 06-45.747 et n° 06-45.794), c'est le respect du principe de non-discrimination qui était en cause. Une salariée s'estimait, en effet, victime d'une inégalité de traitement en ce qui concerne l'avancement et la rémunération au sein de la RATP. Pour parvenir à convaincre le juge, elle avait produit des tableaux comparatifs faisant apparaître des déroulements de carrière différents alors que les salariés dont on comparait la situation présentaient des caractéristiques professionnelles et personnelles comparables. Dans cette affaire, la cour d'appel avait considéré ces tableaux comparatifs comme pertinents et avait contraint l'employeur à se justifier. Cette analyse est confirmée par le rejet du moyen, la Haute juridiction affirmant "que les tableaux comparatifs produits par la salariée étaient de nature à laisser supposer une inégalité de traitement tant en ce qui concerne l'avancement", la cour d'appel ayant "légalement justifié sa décision de considérer la différence alléguée comme établie".

Dans une autre affaire (pourvoi n° 06-45.579), c'est le respect du principe "à travail égal salaire égal" qui justifiait la saisine du juge. A cet égard, on rappellera que la Cour de cassation fait application des mêmes principes probatoires en matière de discrimination (10). Ici, la cour d'appel avait écarté les éléments de faits présentés par les salariés et considérés par elle comme insuffisants pour établir une suspicion de différence de traitement illégitime. Les juges du fond avaient, en effet, retenu que la salariée ne produisait aucun élément de référence provenant de salariés ayant travaillé dans la même clinique ; or, ce rejet est "légalement justifié" et le pourvoi formé rejeté.

Ces deux décisions confirment une jurisprudence, désormais, bien établie. La charge de la preuve de la discrimination est partagée entre le salarié et l'employeur ; le salarié supporte la charge et le risque de l'allégation, ce qui signifie qu'il doit convaincre le juge de la matérialité des faits qu'il dénonce et de leur pertinence. Une fois ces faits établis et vérifiés par le juge, le cas échéant, après une enquête menée dans l'entreprise, c'est à l'employeur qu'il appartient de se justifier au regard des différents critères dégagés par la jurisprudence de ces dernières années.

1.4. Le champ d'application du principe "à travail égal, salaire égal"

Comme cela a déjà été jugé, la Cour de cassation confirme que le principe "à travail égal salaire égal" ne peut s'appliquer entre salariés appartenant à la même entreprise (11). Réserve faite de l'hypothèse particulière des salariés appartenant à une même unité économique et sociale (12), le principe n'a pas vocation à s'appliquer à d'autres cas de figure. Dans l'un des arrêts rendus le 24 septembre 2008 (pourvoi n° 06-45.579), la Cour de cassation précise qu'il importe peu que les salariés, qui prétendent comparer leurs situations respectives, soient soumis à la même convention collective.

Cette précision, sans doute nécessaire, est parfaitement justifiée.

C'est, en effet, parce que l'employeur dispose d'un pouvoir d'individualisation des rémunérations qu'il lui appartient de respecter l'égalité de traitement entre ses salariés. Ce pouvoir, inhérent à la qualité d'employeur, n'est par hypothèse pas présent dans les branches d'activité, chaque entreprise relevant de sa branche, quoique tenue par les minima fixés conventionnellement, étant à même de déterminer par elle-même les conditions particulières de rémunération de ses salariés.

1.5. Les modalités de défense de l'employeur confronté à des allégations pertinentes

• Exposé des moyens de défense

L'employeur dispose de plusieurs moyens pour s'exonérer en cas de suspicion de discrimination, de harcèlement ou d'atteinte au principe d'égalité de traitement.

Il peut, en premier lieu, contester que les salariés dont on compare les situations respectives soient au sein de l'entreprise dans une situation identique ou comparable.

Il peut, en deuxième lieu, se justifier d'une différence de traitement existante en prouvant que celle-ci repose, non pas sur un motif prohibé, mais sur une raison légitime.

Il peut, en troisième lieu, prouver que cette différence de traitement repose, bien sûr, sur un motif en apparence prohibé, mais que cette différence répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et, pour autant, que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée (13).

• La justification des différences de traitement par la preuve de différences de situation

C'est le premier moyen de défense qu'illustre l'un des arrêts rendus le 24 septembre 2008 (affaires jointes n° 06-43.529 et n° 06-43.530).

Dans cette affaire, qui a déjà donné lieu à un contentieux relativement abondant et à des décisions de la Cour de cassation (14), l'entreprise avait décidé, après avoir remis à plat les modes de rémunération, d'accorder aux salariés concernés une compensation financière destinée à éviter toute perte effective de rémunération à l'occasion du changement de statut. Ces mesures, prévues par le nouvel accord collectif, ont été, par conséquent, réservées aux seuls salariés en poste avant l'entrée en vigueur du nouveau dispositif, ce qui avait déclenché des protestations des salariés recrutés postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau statut, qui s'estimaient victimes d'une inégalité de traitement. Comme cela avait été jugé à plusieurs reprises, la Cour de cassation a confirmé que la volonté de compenser une baisse de rémunération justifiait pleinement l'attribution sélective de la prime conventionnelle, les salariés embauchés avant le changement de statut ne se trouvant pas dans la même situation que leurs collègues embauchés postérieurement (15).

• La justification des différences de traitement par la preuve du caractère non discriminatoire du motif

C'est le deuxième moyen de défense qu'illustre un autre arrêt rendu le 24 septembre 2008 (pourvoi n° 06-43.504).

Dans cette affaire, un salarié se plaignait d'avoir fait l'objet, en quelques mois, d'un certain nombre de mesures (mutations, modification du contrat de travail) et considérait que celles-ci s'inscrivaient dans une stratégie discriminatoire. Devant le juge, l'employeur avait justifié chacune de ces mesures par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation. La cour d'appel avait considéré cette justification comme convaincante, tout comme la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi sur ce moyen. Pour la Haute juridiction, "ayant relevé que chacune des mesures invoquées par la salariée était justifiée par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation, la cour d'appel, qui n'a pas violé les textes susvisés au moyen, a légalement justifié sa décision".

1.6. Le régime de la nullité des dispositions contraires au principe d'égalité de traitement

• La nullité des dispositions conventionnelles discriminatoires

Les dispositions imposant l'égalité de traitement, le respect du principe "à travail égal, salaire égal" ou prohibant le harcèlement sont d'ordre public. Il est, par conséquent, logique que les conventions collectives qui y dérogent s'exposent à des actions en nullité (16). Il s'agit même d'une nullité absolue, compte tenu des intérêts en cause, ce qui autorise toute personne, qui y a intérêt, à agir, qu'il s'agisse des syndicats non signataires ou des salariés.

C'est ce que confirme l'un des arrêts rendus le 24 septembre (affaires jointes n° 06-46.179, n° 06-46.180 et n° 07-40.935), la Cour affirmant que "tout salarié qui y a intérêt est recevable à invoquer le caractère illicite d'une clause d'une convention collective qui lui est applicable", dans une affaire où l'accord litigieux avait réservé un traitement privilégié aux salariés selon un critère d'affiliation syndicale, contrevenant, ainsi, au principe fondamental de la liberté syndicale, principe qui implique nécessairement, comme cela a, d'ailleurs, été jugé par la Cour européenne des droits de l'Homme, la liberté de ne pas se syndiquer (17).

1.7. Les limites imposées aux politiques de rattrapages dans l'entreprise

• Solutions acquises

Les employeurs, tenus d'assurer le respect effectif du principe d'égalité de traitement dans leur entreprise, doivent mettre en oeuvre des actions visant à supprimer les différences résiduelles de traitement. Pour ce faire, ils peuvent être tentés par la mise en place de mesures ciblant les populations discriminées en leur garantissant des droits spécifiques. En d'autres termes, ils peuvent vouloir combattre des discriminations par d'autres mesures, parfois, improprement dénommées "discriminations positives".

La Cour de cassation a, déjà, eu l'occasion de manifester son opposition à de telles mesures qui combattent le mal par le mal. Ainsi, dans un contentieux opposant un salarié à la RATP, il a été jugé qu'un accord collectif ne pouvait pas, sous prétexte que les femmes se trouvent le plus souvent empêchées de voir leur carrière progresser, compte tenu de leurs charges de famille, mettre en place des modalités de progression qui leur seraient réservées ; les hommes, placés dans une même situation familiale, doivent, également, pouvoir en bénéficier (18).

• Confirmation en l'espèce

C'est cette solution qui se trouve confirmée dans l'un des arrêts rendus le 24 septembre et qui concernait, de nouveau, la RATP (affaires jointes n° 06-46.179, n° 06-46.180 et n° 07-40.935). Cette fois-ci, c'étaient les dispositions conventionnelles destinées à favoriser la carrière des représentants syndicaux de l'entreprise qui étaient en cause, l'accord litigieux leur ayant réservé un traitement particulier. Or, le critère d'attribution de ses avantages se fondait sur l'activité syndicale des intéressés et apparaissait, à son tour, comme discriminatoire.

Il ressort de ces deux décisions que la mise en place de mesures de rattrapage doit se faire dans le respect du principe de non-discrimination, à moins que le législateur, lui-même, n'autorise une exception, ce qui est le cas pour les accords destinés à favoriser le rattrapage des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes (19). Ces mesures de rattrapage doivent donc être ouvertes à tous les salariés placés dans la même situation que la catégorie-cible visée par l'accord.

II - Le retour au contrôle des qualifications par la Chambre sociale de la Cour de cassation

• Situation antérieure

Jusqu'à présent, la Cour de cassation semblait avoir abandonné la qualification de harcèlement ou de discrimination au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.

S'agissant, en premier lieu, du harcèlement moral et ce, bien avant l'introduction de cette notion dans le Code du travail à l'occasion du vote de la loi de modernisation sociale en janvier 2002 (loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 N° Lexbase : L1304AW9), la Chambre sociale de la Cour de cassation avait eu l'occasion d'affirmer, singulièrement, dans une décision très nette rendue en 2005, que "les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'un harcèlement moral" (20), affirmation qui allait être confirmée jusqu'à une date très récente (21).

Une même tendance, sans doute moins marquée, pouvait être notée en matière de discrimination, la Haute juridiction faisant référence au "pouvoir souverain d'appréciation des faits et des preuves" des juges du fond portant, notamment, sur la pertinence des allégations des salariés (22) ou des justifications avancées par l'employeur (23).

Dans certaines décisions antérieures, la Cour de cassation s'était, toutefois, montrée plus sévère, singulièrement, pour casser des décisions qui avaient admis de manière trop laxiste la qualification de harcèlement sexuel (24).

• Justification de la solution antérieure

La référence au pouvoir souverain des juges du fond pouvait se justifier à deux égards.

En premier lieu, la qualification de harcèlement ou de discrimination dépend très étroitement des données de fait propres à l'affaire, étant acquis que les juges du fond doivent, toutefois, ne pas dénaturer les termes de la loi.

En second lieu, la Chambre sociale de la Cour de cassation pensait, sans doute, se prémunir, ainsi, contre une augmentation massive du nombre des pourvois en cassation, augmentation directement liée à la prolifération des allégations devant les juges du fond à l'occasion du règlement de licenciements.

• Justification du revirement

C'est certainement devant la multiplication des décisions divergentes que la Chambre sociale de la Cour de cassation s'est décidée à "reprendre la main" et à recontrôler les qualifications de harcèlement, discrimination on inégalité de traitement et ce, afin d'affirmer son rôle de Cour régulatrice.

• Illustrations en l'espèce

Ce retour au contrôle des qualifications s'est traduit, dans les arrêts rendus le 24 septembre 2008, par un certain nombre de rejets accompagnés de "bons points" accordés aux juridictions du fond concernées et ce, alors que les griefs formulés contre les employeurs n'étaient pas nécessairement considérés comme établis, mais, également, par un nombre équivalent de cassations prononcées pour des motifs disciplinaires.

Ainsi, dans le pourvoi n° 06-46.517, la Cour a repris l'ensemble des éléments retenus par les juges du fond pour caractériser un harcèlement sexuel pour souligner que la somme de ces éléments permettait, effectivement, au juge de conclure en ce sens (25).

En revanche, dans le pourvoi n° 06-43.504, la Haute juridiction a considéré que l'employeur ayant justifié chacun des mesures litigieuses "par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation, la cour d'appel, qui n'a pas violé les textes susvisés au moyen, a légalement justifié sa décision" (26).

Dans deux autres décisions, l'exercice de contrôle a, au contraire, conduit la Cour à casser une décision qui n'avait pas retenu la qualification de harcèlement moral, la Haute juridiction exerçant, cette fois-ci, un contrôle disciplinaire sur un arrêt d'appel qui ne l'avait pas mis en "mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n'étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral" et ce, alors que la salariée avait produit des échanges de courriers entre elle et son employeur, des certificats médicaux dans lesquels les praticiens reprenaient les dires de leur patiente sur les origines des troubles (pourvois n° 06-45.747 et n° 06-45.794).

Dans un autre arrêt (pourvoi n° 06-45.579), c'est pour manque de base légale que se trouve cassé un arrêt d'appel ayant, également, écarté la qualification de harcèlement moral au motif qu'il n'était pas établi que l'altération de l'état de santé de la salariée, matérialisée par un état anxio-dépressif, fût la conséquence d'agissements répétés de harcèlement moral émanant de l'employeur, que la médecine du travail n'avait pas été alertée et que l'allégation d'un malaise collectif des sages femmes de la clinique ne saurait établir l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral. La Cour de cassation qualifie ces motifs d'"inopérants", dans la mesure où "la salariée invoquait le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération, la suppression de primes et d'éléments de salaire, la détérioration progressive de ses conditions de travail" et reproche à la cour d'appel de n'avoir pas recherché "si de tels éléments étaient établis et, dans l'affirmative, s'ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités".

• Conclusion

Cette série d'arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation, et promis à la plus large des publicités, contient deux messages.

Le premier, et sans doute le plus important, à destination des salariés et des employeurs, montre que la Cour entend contribuer, à son niveau, à la lutte contre toutes les formes de discriminations, toutes les fois que les comportements dénoncés n'ont aucune justification valable.

Le second, à destination des juges du fond, est qu'ils doivent, désormais, se plier aux critères dégagés par la Haute juridiction. Gageons que l'un et l'autre de ces messages parviendront bien à leurs destinataires !

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(1) Ainsi, Cass. soc., 14 novembre 2007, n° 06-45.263, Société Aventis Pharma, F-D (N° Lexbase : A6051DZ7), qui exclut la qualification de harcèlement sexuel s'agissant de l'envoi à une salariée de photographies licencieuses, même si la cassation n'est pas explicitement justifiée par l'absence de caractère répété du comportement incriminé.
(2) Sur ce point, lire nos obs., La nouvelle approche des discriminations en droit du travail, Lexbase Hebdo n° 309 du 19 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3609BGR).
(3) Cass. soc., 5 mars 2002, n° 00-40.717, Société La Louisiane c/ M. Daniel Alzas, FS-P+B (N° Lexbase : A1864AYP) et les obs. de S. Koleck-Desautel, Le harcèlement sexuel constitue nécessairement une faute grave, Lexbase Hebdo n° 15 du 20 mars 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N2295AAA).
(4) Cass. soc., 15 avril 2008, n° 07-40.290, Mme Zohra Meghraoui, F-D (N° Lexbase : A9760D7M).
(5) Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 04-41.008, Société Mât de misaine c/ Mme Claudie Pouvreau, F-P+B (N° Lexbase : A7443DDZ), lire nos obs., Harcèlement moral : la Cour de cassation livre une première définition, Lexbase Hebdo n° 141 du 3 novembre 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N3379ABR) ; Dr. soc. n° 1, janvier 2005, p. 100, obs. Claude Roy-Loustaunau.
(6) Cass. soc., 22 mars 2007, n° 04-48.308, Société Les Pyramides, F-D (N° Lexbase : A7372DUL).
(7) Cass. soc., 8 janvier 2003, n° 00-46.824, Société Jeumont c/ M. Michel Blondeau, F-D (N° Lexbase : A5971A4W).
(8) Cass. soc., 18 février 2003, n° 01-11.734, Mme Geneviève Beauzac c/ Société Fiduciaire juridique et fiscale de France (FIDAL), F-D (N° Lexbase : A1878A7P) et nos obs., Tel est pris qui croyait prendre - nul ne peut accuser impunément autrui de harcèlement, Lexbase Hebdo n° 60 du 26 février 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N6177AAZ).
(9) Cass. soc., 21 juin 2006, n° 05-43.914, M. Jacques Balaguer, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9600DPA) et nos obs., L'employeur responsable du harcèlement moral dans l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 223 du 12 juillet 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N0835ALI). Solution confirmée par Cass. soc., 21 février 2007, n° 05-41.741, Société Auvergne Denrées, F-D (N° Lexbase : A2962DUA).
(10) Cass. soc., 28 septembre 2004, n° 03-41.825, Société STAVS Transport de voyageurs c/ M. André Hoarau, F-P+B (N° Lexbase : A4907DD4), Bull. civ. V, n° 228 ; Cass. soc., 12 mars 2008, n° 06-40.999, M. Frédéric Chazal, F-D (N° Lexbase : A3976D7E).
(11) Cass. soc., 6 juillet 2005, n° 03-43.074, M. José Correia c/ Compagnie générale des eaux de Paris, FS-P+B (N° Lexbase : A8883DIT), Bull. civ. V, n° 235 et nos obs., Principe "A travail égal, salaire égal" : comparaison n'est pas raison, Lexbase Hebdo n° 177 du 20 juillet 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N6687AII).
(12) Cass. soc., 1er juin 2005, n° 04-42.143, Société Plastic services c/ Mme Annick Clavel, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4890DIX), Dr. soc. 2005, p. 1049, obs. Ch. Radé, JCP éd. G, 2005, II, 10092, note P. Lokiec.
(13) C. trav., art. L. 1133-1 (N° Lexbase : L0682H97).
(14) Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-40.169, Société The Hôtel Ritz Limited c/ Mme Stoyanka Smilov, FS-P+B (N° Lexbase : A4304DIA), Bull. civ. V, n° 178.
(15) Cass. soc., 1er janvier 2005, n° 03-47.197, Société Transports de tourisme de l'océan, OCECARS c/ M. Jean-Pierre Gandon, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8452DLM), JCP éd. G, 2005, II, 10017, note D. Corrignan-Carsin et nos obs., Le principe "A travail égal, salaire égal" impuissant à réduire les inégalités résultant du passage aux 35 heures, Lexbase Hebdo n° 193 du 7 décembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N1672AK7).
(16) C. trav., art. L. 2251-1 (N° Lexbase : L2406H9Y).
(17) CEDH, 25 avril 1996, req. 18/1995/524/610, Gustafsson c/ Suède (N° Lexbase : A8411AWG), Gaz. Pal. des 11-12 juillet 1997, p. 31, note C. Pettiti.
(18) Cass. soc., 18 décembre 2007, n° 06-45.132, Société autonome des transports parisiens (RATP), FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1382D3L), Dr. soc., 2008, p. 246, obs. Ch. Radé (accès dérogatoire aux carrières réservés aux femmes) et nos obs., Des limites aux mesures tendant à favoriser l'accès des femmes aux carrières, Lexbase Hebdo n° 287 du 9 janvier 2008 édition sociale (N° Lexbase : N5941BDE).
(19) C. trav., art. L. 1142-4 (N° Lexbase : L0702H9U), qui autorise "l'intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes".
(20) Cass. soc., 23 novembre 2005, n° 04-46.152, Mme Jeanne Foata c/ Société Polyclinique Santa Maria, F-P (N° Lexbase : A7593DLS). Déjà, Cass. soc., 27 oct. 2004, n° 04-41.008, préc. : "mais attendu que la cour d'appel, qui, sans se contredire, a constaté que la salariée avait fait l'objet d'un retrait sans motif de son téléphone portable à usage professionnel, de l'instauration d'une obligation nouvelle et sans justification de se présenter tous les matins au bureau de sa supérieure hiérarchique, de l'attribution de tâches sans rapport avec ses fonctions, faits générateurs d'un état dépressif médicalement constaté nécessitant des arrêts de travail, a, par une appréciation souveraine, estimé que la conjonction et la répétition de ces faits constituaient un harcèlement moral ; que le moyen n'est pas fondé".
(21) Dernièrement Cass. soc., 9 octobre 2007, n° 06-42.350, Mlle Laëtitia Astruc, F-D (N° Lexbase : A7443DYC) : "mais attendu que, sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur rapportait la preuve d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement expliquant les retards dans le paiement des salaires et les changements d'horaire, que des propos injurieux n'avaient été tenus qu'une seule fois, et que la preuve d'un changement d'affectation de la salariée et de pratiques discriminatoires n'était pas rapportée, a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que l'existence d'un harcèlement moral n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé" ; Cass. soc., 27 novembre 2007, n° 06-41.854, M. Fernando Candido, F-D (N° Lexbase : A9475DZX) : "la cour d'appel qui, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, a retenu que le comportement de l'employeur était constitutif d'un harcèlement moral dont il devait réparation à son salarié" ; Cass. soc., 21 mai 2008, n° 06-44.948, Société Frigoccasion, FS-P+B (N° Lexbase : A7034D8Z) : "appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, l'arrêt les a estimés insuffisamment probants" et les obs. de S. Tournaux, Présomption d'innocence et licenciement disciplinaire, Lexbase Hebdo n° 307 du 4 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2127BGU).
(22) Cass. soc., 25 juin 2007, n° 05-45.903, Société Multi Contact France, F-D (N° Lexbase : A9410DWG) : "mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve versés aux débats, a relevé que M. X... fournissait des éléments faisant présumer la discrimination et que la société n'avait pas rapporté la preuve inverse".
(23) Cass. soc., 20 juin 2007, n° 06-41.399, M. Claude Dupuis, F-D (N° Lexbase : A8876DWN) : "mais attendu qu'en présence de l'invocation d'une discrimination syndicale la cour d'appel, exerçant son pouvoir souverain d'appréciation des faits et des preuves sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a vérifié les conditions de déroulement de la carrière des salariés intéressés et a retenu, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la deuxième branche du moyen, que la différence de traitement invoquée au regard d'autres salariés de même ancienneté reposait sur des raisons objectives ; que le moyen n'est pas fondé ; Cass. soc., 27 mai 2008, n° 06-45.324, M. Roland Durand, F-D (N° Lexbase : A7823D8A).
(24) Cass. soc., 27 novembre 2007, n° 06-41.854, préc..
(25) Cf. supra les éléments constitutifs du harcèlement sexuel.
(26) C'est nous qui soulignons. Sur cet arrêt, nos développements supra.

Décisions 1° Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-46.517, M. Christian Raybaud, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4541EAG) Rejet, CA Versailles, 5ème ch., sect. B, 19 octobre 2006 Textes concernés : C. trav., art. L. 122-46 (N° Lexbase : L5584ACS), devenu L. 1153-2 (N° Lexbase : L0738H99), et L. 122-14-3 (N° Lexbase : L5568AC9), devenu L. 1232-1 (N° Lexbase : L8291IAC) Mots clef : harcèlement sexuel ; éléments constitutifs ; contrôle de la cour de cassation ; faute grave. Lien base : 2° Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-45.747, Mme Josette Amblard, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4540EAE) Cassation partielle, CA Paris, 18ème ch., sect. D, 12 septembre 2006, n° 05/05473, Mme Josette Amblard c/ RATP (N° Lexbase : A5043DTX) Textes visés : C. trav., art. L. 122-49 (N° Lexbase : L0579AZH) et L. 122-52 (N° Lexbase : L0584AZN), devenus L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1154-1 (N° Lexbase : L0747H9K) Mots clef : inégalité de traitement ; valeur des éléments probatoires fournis par le salarié ; harcèlement moral ; éléments constitutifs. Lien base : 3° Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-45.579, Mme Maryse Gerin, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4539EAD) Cassation partielle, CA Toulouse, 4ème ch. soc., sect. 1, 21 septembre 2006 Textes concernés et visés : C. trav., art. L. 122-49 (N° Lexbase : L0579AZH) et L. 122-52 (N° Lexbase : L0584AZN), devenus L. 1152--1 (N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1154-1 (N° Lexbase : L0747H9K) Mots clef : principe "à travail égal, salaire égal" ; champ d'application ; allégations du salarié ; harcèlement moral ; éléments constitutifs ; contrôle de la Cour de cassation. Lien base : 4° Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-43.504, Mme Françoise Bourdin, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4538EAC) Rejet, CA Angers, ch. soc., 18 avril 2006 Mots clef : discrimination ; harcèlement ; allégations du salarié ; différence de traitement ; justification de nature à exonérer l'employeur. Lien base : 5° Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-46.179, Mme Réjane Renault, FS-P+B (N° Lexbase : A4854EAZ) Cassation, CA Versailles, 15ème ch., 21 septembre 2006 Textes visés : C. proc. civ., art. 31 (N° Lexbase : L1169H43) ; C. trav., art. L. 412-2, alinéa 1 (N° Lexbase : L6327ACC), devenu l'article L. 2141-5 (N° Lexbase : L3769IB9) et art. L. 122-45, alinéa 1 (N° Lexbase : L3114HI8), devenu L. 1132-1 (N° Lexbase : L6053IAG), interprété à la lumière de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4) Mots clef : non-discrimination syndicale ; accord collectif favorisant les syndicalistes ; nullité absolue ; droit des salariés d'en demander l'annulation. Lien base : 6° Cass. soc., 24, septembre 2008, n° 06-43.529, Société The Ritz hôtel limited, FS-P+B+R (N° Lexbase : A4841EAK) Cassation partielle sans renvoi, CA Paris, 21ème ch., sect. C, 25 avril 2006, 2 arrêts, n° 04/34699, SA société the Ritz hôtel limited c/ M. Thierry di Lernia (N° Lexbase : A2159DRE) et n° 04/34700, SA société the Ritz hôtel limited c/ Mme Rosario Rocha Raposo (N° Lexbase : A2158DRD) Textes visés : C. trav., art. L. 132-8 (N° Lexbase : L5688ACN), devenu L. 2222 6 (N° Lexbase : L2251H9A), L. 2261-9 (N° Lexbase : L2434H9Z) et L. 2261-10 (N° Lexbase : L3731IBS) Mots clef : principe "à travail égal, salaire égal" ; différence de traitement ; différence de situation ; compensation de pertes salariales. Lien base :

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