Code des marchés publics et PME : politique éphémère et équation éternelle*

Décidément, le discours et la volonté politiques ne cessent d'être confrontés à la "realjuridik" ! Très médiatisée, on se souvient de l'affaire "du crédit d'impôt sur les intérêts d'emprunt pour l'acquisition d'un logement principal" et du retoquage, par le Conseil constitutionnel, des dispositions de la loi Tepa prévoyant la rétroactivité du dispositif. Déjà, le principe de non-discrimination pointait le bout de son nez et contrariait, mal à propos, la volonté présidentielle. Et, c'est bien à la même conclusion qu'il faut se résigner, à la lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat rendu le 9 juillet dernier, aux termes duquel la Haute juridiction administrative a estimé, notamment, qu'en autorisant les pouvoirs adjudicateurs à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre, ces dispositions conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures, lequel, n'étant pas toujours lié à l'objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique. A priori, l'annulation du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 60, du quatrième alinéa du paragraphe I de l'article 65 et du quatrième alinéa du paragraphe I de l'article 67 du Code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006, ainsi que du dernier alinéa du point 10.2.3 de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application de ce code, n'a pas de quoi émouvoir les foules, et pourtant...

Pourtant, ce serait oublier les voeux du Président qui, candidat d'avril, souhaitait améliorer l'accès des PME aux marchés publics ; volonté traduite essentiellement, après son investiture, par l'idée d'instaurer, en Europe, un "small business act". C'est-à-dire, un cadre législatif qui réserverait, purement et simplement, une portion des marchés publics aux PME (23 % aux Etats-Unis, par exemple). Mais, force est de constater que ce projet n'emporte pas l'adhésion au sein de l'Union européenne. La plupart des Etats membres demeure opposée à toute intervention de l'Etat en ce domaine, préférant le jeu du libre échange. Or, c'est au niveau communautaire que tout se joue. En effet, l'application d'un "small business act" reste impossible en France en l'état actuel des droits français et communautaire, sans négociation préalable avec l'OMC. La France doit obtenir une dérogation permettant aux PME européennes d'être exemptées de l'accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) de l'OMC. Il s'agit, alors, d'obtenir un consensus européen avant les négociations auprès de l'Organisation mondiale.

Même si, selon le quotidien Les Echos daté du 13 septembre 2007, le commissaire européen Charlie McCreevy aurait, finalement, comme projet de créer un "small business act à l'européenne", qu'il devrait présenter en novembre prochain, sentant le peu d'appui européen sur la question, et prenant acte du coup porté par les Hauts magistrats à l'une des originalités importantes du Nouveau Code des marchés publics, en faveur des PME, le Président instaurait, le 27 août 2007, une mission sur l'accès des PME aux marchés publics, confiée à M. Lionel Stoléru, Président du conseil de développement économique durable de Paris. Dans sa lettre de mission, le Président de la République rappelait que des dispositions spécifiques avaient, certes, été introduites dans le Code des marchés publics entré en vigueur le 1er septembre 2006. Mais, elles étaient, toutefois, en retrait par rapport à celles auxquelles ont recours les Etats-Unis, le Japon, la Corée ou le Canada. Il s'agissait, alors, de réfléchir aux voies et moyens d'une démarche plus ambitieuse à la fois sur le plan juridique, mais aussi, au-delà des dispositions contraignantes ou incitatives qui peuvent être imaginées, sur le plan pratique de la mise en oeuvre. En d'autres termes, la Présidence est en quête de toute autre modalité d'accès privilégié aux marchés publics en faveur des PME, qui permettrait de contourner l'OMC et la censure judiciaire fruit de la concurrence libre et du principe de non-discrimination. Les conclusions de cette mission doivent être rendues d'ici le 31 octobre prochain.

Ainsi, cet arrêt, dont les éditions juridiques Lexbase vous proposent, cette semaine, un commentaire de François Brenet, Maître de conférences à l'Université de Poitiers, est un bel exemple traduisant les difficultés rencontrées par les politiques nationales à se désengager des carcans internationaux limitant leurs marges de manoeuvre et ce faisant leur souveraineté. Et dire que l'un des moyens soulevés, pour annuler le décret d'août 2006, était tiré de l'incompétence du Premier ministre pour édicter des règles applicables aux marchés des collectivités locales, alors que c'est à un tout autre niveau, celui de l'OMC, que la politique de la commande publique se décide...

*le titre est librement inspiré d'Albert Einstein

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable