[Jurisprudence] Obligation de restitution du banquier et régularité des ordres sur un compte bancaire et sur un compte de titres

L'arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 2015 donne l'occasion de revenir sur l'obligation de restitution du banquier liée à sa qualité de dépositaire. En premier lieu, elle est l'obligation essentielle du dépôt bancaire, monétaire, vu comme irrégulier car, selon les principes du droit civil, il en transfère la propriété à l'établissement : le professionnel doit seulement en restituer l'équivalent ; une analyse plus adéquate au système monétaire et bancaire confirme encore la vigueur de l'obligation de restitution. En second lieu, mais selon des règles différentes, les dépôts sur des comptes de titres tenus par un banquier agréé en qualité de prestataire de services d'investissement (PSI) impliquent une obligation de restitution. Il est obligé de conserver les titres, dont la loi dispose qu'il n'est pas propriétaire, lesquels supposent aussi leur garde, une sorte de gestion administrative sophistiquée (peu discutée en doctrine) des titres financiers (actions, obligations ou autres).
En l'espèce, Mme X a, en 1996, ouvert dans les livres du Crédit du Nord un "compte courant et un compte titres". Elle a obtenu de la banque, après l'avoir assignée en référé, communication des éléments d'information relatifs au fonctionnement de ses comptes. Au vu de ces éléments, elle a estimé que la banque avait, de janvier 2001 à avril 2003, effectué diverses opérations sans ordre ni autorisation et l'a assignée aux fins de voir annuler les opérations litigieuses et d'obtenir sa condamnation à lui payer diverses sommes. L'arrêt d'appel condamna la banque à payer à Mme X la somme de 230 978 euros avec intérêts.
Le pourvoi soutient que, indépendamment des suites qui s'attachent à l'obligation d'après sa nature (1), les conventions n'obligent qu'à ce qui y est exprimé ; or l'arrêt attaqué constate que la convention de compte de titres, signée le 12 septembre 1996 par Mme X, ne soumettait que les seuls ordres de bourse à des modalités de transmission spécifiques. Or, pour la condamner, le juge d'appel constate que la banque ne produit aucun ordre justifiant qu'elle se soit dessaisie des sommes litigieuses. Dans son pourvoi, la banque conteste ce point qui, selon elle, viole les articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) du Code civil, le premier de ces textes justifiant, comprend-on, que des ordres (sans doute de virement) aient pu être valablement reçus et exécutés sans forme écrite ; à défaut d'une forme spécifique prévue, le banquier soutient que la liberté du client de faire fonctionner le compte ne peut lui être préjudiciable en la lui imputant comme une faute. Le moyen est rejeté par une motivation ferme conforme à sa jurisprudence : "le banquier ne se dessaisit valablement des fonds ou des titres inscrits dans ses livres au nom de son client que sur les ordres du titulaire du compte, de son représentant légal ou des personnes qu'ils ont habilitées et qu'il lui appartient d'établir la régularité des ordres de virement qu'il a exécutés". Si la solution ne justifie pas que l'arrêt soit publié au Bulletin de la Cour de cassation, la complexité de l'affaire et les multiples et nouvelles règles de la matière le rendent intéressant alors surtout qu'elles peuvent échapper aux plaideurs. On les examinera en suivant le juge.

La réception de fonds ou de titres (I) ne permet de s'en dessaisir que sur les ordres d'une personne habilitée, le titulaire du compte ou son représentant (II), le professionnel ayant la charge de la preuve de la régularité des opérations exécutées (III).

I - La réception de fonds ou de titres

La solution donnée confirme, sinon conforte, la force et la vigueur de l'obligation de restitution pour les deux sortes de comptes (A) même si la nature de la restitution diffère (B).

A - Les comptes en cause

En premier lieu, le compte de dépôt, monétaire, comporte l'obligation de restitution qui vient du dépôt du Code civil. Si l'arrêt ne mentionne pas les textes appliqués, il est d'usage de citer ceux de la convention de dépôt (2), sans se préoccuper de leur accord avec les textes spéciaux, soit ceux qui visent la profession, soit ceux qui érigent la convention spéciale de compte. Le compte de dépôt ou le compte courant bancaire procèdent en partie de la définition de l'activité professionnelle du métier de la banque et de dispositions spéciales. La loi la plus récente régie mieux les dépôts bancaires, ce qui complète la figure frustre du dépôt civil. La définition même du métier de banquier, première pierre de l'ordre public financier, institue désormais les "fonds remboursables". L'obligation de restitution se fonde ainsi autant dans la définition du métier (Code monétaire et financier) que dans les règles du dépôt intégrées à la convention-cadre de compte. L'article L. 312-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2510IXA, réd. 27 juin 2013) définit les fonds remboursables du public comme ceux recueillis d'un tiers, soit par des dépôts, soit par une autre convention. Le caractère remboursable des fonds résulte ainsi du service reconnu par la loi qui, lui-même, ne fait qu'appliquer le Règlement de l'Union européenne.

La rénovation du service bancaire européen impose l'obligation de restitution, quelle que soit la convention conclue, en qualifiant ces sommes de "fonds remboursables". L'avenir dira si cela peut faciliter la démarche de certains clients dans des cas atypiques. En théorie juridique et encore de façon prospective, les services (européens) semblent de nature à parfois dominer le contrat (français), une révolution est probablement en marche. L'obligation de restitution varie encore s'agissant des sommes reçues en contrepartie de certains titres financiers qui financent les établissements de crédit (v. C. mon. fin., art. R. 312-7 N° Lexbase : L0248IZ9 pris pour l'application de son article L. 312-2).

En outre, le compte de dépôt devient une convention spéciale (C. mon. fin., art. L. 312-1-1 N° Lexbase : L6410DIA) qui absorbe le dépôt civil depuis quinze ans. Les plaideurs pourront à l'avenir en tenir compte en visant autant le Code monétaire et financier que le Code civil. Pour l'espèce, le demandeur n'a pas su ni eu besoin, il faut en convenir, d'invoquer ces règles spéciales. Il est vrai que nombre d'entre elles sont un cadre de ce que doit contenir la convention, à côté de multiples informations, ce qui est une façon de légiférer bigarrée et tiède. Toutefois, le demandeur aura invoqué la clause de la convention qui en principe incorpore les règles de droit applicable.

En second lieu, la cliente avait également ouvert un compte de titres. Il relève d'autres règles, celles qui permettent de parler (un peu abusivement) d'un "droit des services d'investissement". Elles relèvent de l'activité de "compte-conservation d'instruments financiers" (C. mon. fin., art. L. 321-2, 1° N° Lexbase : L2181IN4). La convention suppose, cette fois, une obligation de garde/conservation des titres et, aussi, évidemment, une obligation de restitution. Elle a diverses origines, à raison soit d'une cession, sur ou hors marché, soit d'un virement de titres à soi-même (transfert sur un autre compte) ou à un tiers pour donation ou paiement ou garantie.

La Chambre criminelle avait qualifié de dépôt le placement des titres sur un compte de titres pour réprimer le détournement de titres d'abus de confiance (3). Dans une affaire récente non moins spectaculaire, au civil cette fois, l'obligation de restitution a été nettement confortée (4). Mais le client doit savoir citer les textes en cause (C. mon. fin. art. L. 211-6 N° Lexbase : L5562ICY et L. 211-7 N° Lexbase : L5520ICG) ; le cas échéant, pour comprendre les montages, admis par les régulateurs, qui permettent d'organiser entre professionnels la conservation et finalement la restitution au client (C. mon. fin., art. L. 211-8 N° Lexbase : L5628ICG). Ici encore, le Code monétaire et financier ne fait que reprendre les textes européens en cause.

B - La nature de l'obligation de restitution

Le dépôt bancaire n'entraîne pas une obligation de restitution aussi pure que celle des comptes de titres. Le teneur de compte-conservateur, selon la loi, sauvegarde les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits et, à la différence du dépôt monétaire, le dépositaire (professionnel) ne peut pas, en principe, utiliser ces titres pour son propre compte (C. mon. fin., art. L. 211-9 N° Lexbase : L5492ICE). Les titres étant réduits à une inscription de compte, la situation se rapproche dans les faits du dépôt monétaire où la restitution porte sur un équivalent. Mais ce n'est qu'un rapprochement de fait, l'article L. 211-9 interdisant au professionnel l'usage des titres.

L'obligation de restitution monétaire a un caractère spécial, dépendant de la nature de la monnaie et de ses qualités, et du fonctionnement du système bancaire duquel elle relève (et en vertu de textes européens impératifs). La nature de l'opération n'altère pas a priori son intérêt pour le client, bien qu'elle ne soit pas accompagnée d'une obligation de garde : le dépôt irrégulier transfère, dit-on, la propriété de la somme à l'établissement. L'établissement n'a pas à rembourser les sommes mêmes qui lui ont été remises, tous les dépôts se fondent dans son passif comptable (sa dette), tout en prenant la forme d'une solde créditeur de compte pour le client (valant monnaie). De ce fait, l'obligation de garde du Code civil n'a ni sens, ni teneur. On peut douter que le banquier soit propriétaire des sommes déposées : il n'a guère de raison de l'être et la fongibilité qui fonde la doctrine est frustre et sans texte (5). Mais, au-delà de cette discussion théorique, qui pourrait avoir tantôt son utilité, le dépôt justifie le pouvoir sur les comptes lequel appelle des ordres.

II - Les ordres des personnes habilitées

Les comptes sont modifiés par le banquier sur les seuls ordres des personnes habilitées comme le dit pertinemment la décision et d'autres (6). Le banquier n'a pas respecté la règle en raison du contexte de ces ordres (A), ce qui suggère d'en préciser les textes (B).

A - Le contexte des ordres

Dans l'affaire commentée, le non-respect de la règle a peut-être tenu aux faits d'espèce qui ont pu abuser le professionnel. La cliente était à l'étranger et les envois des relevés de compte à un proche ont pu lui laisser penser à un mandat tacite (ce qui n'a peut-être pas été plaidé). Un point semble expliquer la situation, bien que les faits soient épurés. Les deux comptes semblent avoir fonctionné l'un pour l'autre (espèces provenant de la vente de titres financiers ou utilisées pour l'achat de titres).

D'ordinaire, le banquier n'opère évidemment pas sans ordre ce qui est de principe susceptible d'engager sa responsabilité. Le banquier a-t-il pu penser avoir lié le fonctionnement des deux comptes ? Ce fait de la dépendance des deux comptes n'est guère facile, sachant qu'il est légal et obligatoire pour les PEA (idée d'enveloppe fiscale) et que la loi vise ce phénomène (C. mon. fin. art. 314-1, III, 2° N° Lexbase : L4861IER) tant les services bancaires sont imbriqués aux services d'investissement. Le résumé des faits ne permet pas d'aller au bout de l'analyse sous toutes certitudes.

En tout cas, comme le banquier pouvait recevoir des ordres sans forme pour les titres financiers, il semble qu'il ait usé (et abusé) de cette voie, y compris pour le compte de dépôt. Si tel fut le cas dans les faits, c'était une erreur en droit. Le banquier peut travailler sur des ordres dont la forme est libre pour tout compte. La plus grande des libertés réside dans l'ordre donné par téléphone, l'ordre oral, que les conventions peuvent consacrer.

L'arrêt donne encore à distinguer le régime des opérations bancaires et de celles des services d'investissement. En pure théorie, un ordre est toujours fondamentalement une instruction que le professionnel doit exécuter, réalité qui démontre l'unité du "droit bancaire et financier", portée par le Code monétaire et financier. Malgré cette unité des concepts et mécanismes (ordre, compte, virement...), d'une matière, la loi laisse varier leur régime, au gré de divers textes sur les ordres, ce que les plaideurs ne doivent pas oublier -et la présente décision n'éclaire pas cette situation-.

B - Les textes sur les ordres

Les ordres sur les comptes de titres sont peu réglementés par le Code monétaire et financier qui est toutefois bien complété par le règlement général de l'AMF (N° Lexbase : L0199I7I). L'exécution sur un marché (marché réglementé ou système multilatéral de négociations) impose une convention qui doit détailler comment se donnent les ordres (RG AMF, art. 314-62). Leur traitement et exécution sont très réglementés (RG AMF, art. 314-65 et s.).

Les ordres sur les comptes de dépôt obéissent à la tradition conventionnelle et jurisprudentielle. Toutefois, la nouvelle législation sur les services de paiement a posé des règles légales, notamment pour régir les ordres de paiement des instruments de paiement (7).

L'exigence de l'ordre du client, que ce soit pour les comptes de titres ou les comptes monétaires, n'est pas idéalement formulée en principe. Mais elle tombe sous le coup de l'évidence, sous l'influence de textes plus spécifiques et détaillés et, surtout, des conventions conclues. L'évidence tient à ce que tout compte, sauf exception bien comprise (8), laisse au déposant le pouvoir de disposer des sommes ou titres déposées. Or ce pouvoir s'exerce par nature par les ordres donnés au professionnel. Ici, la décision est d'espèce, ce sont seulement en vertu des articles 1134 et 1147 du Code civil que le litige est jugé, l'article 1134 renvoyant à la convention à défaut d'invoquer une règle légale ou réglementaire plus précise.

Si le débat judiciaire peut en rester à des idées et textes généraux c'est parce que, à défaut d'un principe clairement énoncé, le régime des ordres de tout compte (de dépôt ou de titres) a une logique commune pour une même problématique. Le droit commun peut ainsi encore opérer, y compris dans des cas délicats. Ainsi, l'ordre libre donné sans écrit (courrier, télex, email, minitel, instruction à partir du site et de la page web du client...) est accepté ou toléré. Le banquier rédige les conventions dans ce sens parce qu'il sait, depuis toujours, devoir et pouvoir prouver l'instruction justifiant un mouvement de compte. Il tient compte de cette réalité théorique tout en rédigeant des conventions (clauses sur les ordres) tempérant cette liberté : le client doit en principe confirmer sans délai son ordre oral. C'est entamer la question de la preuve des ordres.

III - La preuve de la régularité des ordres exécutés

La Cour de cassation a, depuis longtemps, posé que le professionnel qui soutient être libéré d'une obligation particulière, dont il est légalement tenu, a la charge de la preuve de sa libération (9). On peut rattacher le présent arrêt à cette jurisprudence, spécialement développée en matière d'information et de mise en garde. La loi vient, du reste, de la consacrer pour toute obligation d'information due au consommateur : le professionnel supporte la charge de la preuve (C. consom., art. L. 111-4 N° Lexbase : L7668IZZ) (10). La tendance ainsi décrite érode l'idée première que celui qui invoque un droit et/ou un fait, sous-entendu au cours d'un procès, doit le prouver (comp. C. civ., art. 1315 N° Lexbase : L1426ABG). Les fondements de cette solution sont multiples (11).

Le nouveau droit des opérations et instruments de paiement, qui n'était pas applicable à l'espèce, va également dans ce sens. Le paiement fait sans autorisation valable du client doit être assumé par l'établissement qui l'a effectué, et il a la charge de prouver son autorisation (C. mon. fin., art. L. 133-22 N° Lexbase : L4767IEB). Ce texte lie étroitement l'autorisation de l'opération de paiement et la charge de sa preuve, ce que fait aussi l'arrêt commenté.

Les opérations sur un compte de titres, quant à elles, et donc les ordres, peuvent concerner une opération de marché (sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral), ou hors bourse (ordre visant à faire virer un titre vers un autre compte, le cas échéant pour un prêt ou une donation) (12). La tatillonne réglementation boursière sur les ordres postule l'exigence de l'ordre du client pour ces comptes (13) en ce sens, notamment, qu'elle complète cette exigence en imposant une obligation de meilleure exécution (pour les transactions boursières) et d'information après son exécution. La rigoureuse législation sur les ordres relatifs aux titres financiers commande ainsi encore que le professionnel en ait la charge de la preuve.

La charge de la preuve de l'existence de l'ordre est essentielle sur un plan pratique. Le banquier qui a bel et bien reçu un ordre oral mais qui n'en a pas reçu confirmation pourra difficilement prouver qu'il est libéré de son obligation de restitution et qu'il a exécuté une opération conforme à l'ordre de son client. Dans de tels cas, il invoquera parfois un document dans lequel le client prend acte de l'exécution de son ordre ; il invoquera souvent l'envoi d'un avis d'exécution et des relevés de comptes périodiques pour soutenir que le silence du client ratifie et prouve l'ordre (14). En l'espèce, les relevés n'étaient pas envoyés à la cliente, mais à son frère, sans que le professionnel puisse justifier qu'il devait en être ainsi, ce qui engageait sa responsabilité (en devant contrepasser à ses frais les opérations non autorisées), ce qui s'est en définitive produit au terme de ce contentieux, à défaut d'autres arguments (15). Le plaideur doit aujourd'hui prendre garde à vérifier les textes applicables qui ne sont pas seulement les principes du droit commun, bien que certains arrêts puissent le laisser penser.

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(1) Expression bien connue qui permet de reconnaître des obligations non stipulées expressément : "Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature" (C. civ., art. 1135 N° Lexbase : L1235ABD).
(2) Cass. com., 9 février 2010, n° 09-12.853, F-D (N° Lexbase : A7858ERH), au visa des articles 1315 et, surtout, 1937 du Code civil (N° Lexbase : L2161ABN).
(3) Cass. crim., 30 mai 1996, n° 95-82.427 (N° Lexbase : A7201CLB), Bull. crim., n° 224, dans l'affaire "Tuffier", du nom de l'agent de change en cause, le juge estima qu'il y avait un dépôt pour qualifier les faits d'abus de confiance.
(4) "Le dépositaire qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières est tenu en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés financiers. Ni un nantissement sur les actifs du fonds au bénéfice d'un tiers, ni la conclusion d'une convention de sous-conservation ne sont de nature à le dispenser de l'obligation de restitution de ces actifs" : Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-14.187, FS-P+B sur le premier moyen (N° Lexbase : A0776EXZ), Bull. civ. IV, n° 83 -rejet du pourvoi formé contre CA Paris, 1ère ch., sect. H, 8 avril 2009, n° 2008/22218 (N° Lexbase : A1799EGQ)- (et du même jour, Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-14.975, FS-P+B N° Lexbase : A0792EXM).
(5) La loi explicite les choses (Code monétaire et financier), sans évoquer la propriété de la banque, ce qui révolterait les déposants. On doit plutôt penser que le Code institue un droit d'usage du banquier qui explique à la fois que le client apparaisse comme propriétaire, mais parfois comme créancier du banquier. Ce droit d'usage porte sur l'ensemble des dépôts bancaires, droit collectif qui résulte et se délimite par la fonction monétaire du bilan des banques (les dépôts de la clientèle ne sont pas un actif de la banque, mais un élément de son passif).
(6) Cass. com., 5 décembre 2000, n° 97-19.285, publié (N° Lexbase : A1791AI8), Bull. civ. IV, n° 191 : obligation du banquier de recevoir un ordre pour "mouvementer " un livret et un compte ordinaire ; Cass. com., 2 octobre 2007, n° 05-21.421, F-D (N° Lexbase : A6519DY4).
(7) L'article L. 133-3, I, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4786IEY) définit ainsi l'opération de paiement comme une action transférant des fonds et indique que l'ordre est émis par le payeur ou le bénéficiaire (ibid., II). L'article L. 133-6 du même code (N° Lexbase : L4700IES) rappelle l'exigence d'un consentement qui peut porter sur un paiement ou une série de paiements (prélèvement permanent). Le consentement est exprimé en principe avec l'ordre de payer, mais il est désormais accepté qu'il le soit après l'exécution de cet ordre si cette (curieuse) modalité a été prévue avec le professionnel (teneur de comptes banquier ou prestataire de services de paiement). En outre, le consentement ne colle parfois pas à l'ordre, lequel peut émaner d'un tiers (par ailleurs autorisé à émettre des ordres pour se faire payer : mécanisme du prélèvement).
(8) Quand ce n'est pas le cas, la convention le stipule : tel est le cas du compte à terme qui est "bloqué" car le banquier rémunère ce dépôt spécial ou, encore, du compte nanti.
(9) Cass. civ. 1, 13 févier 1996, n° 94-11.726,publié (N° Lexbase : A9646ABU), Bull. civ. I, n° 84 (assurance) ; Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 publié (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132 ; Cass. civ. 1, 15 mai 2002, n° 99-21.521, F-P+B (N° Lexbase : A6723AYN), Bull. civ. I, n° 132 (vente) ; Cass. civ. 2, 8 avril 2004, n° 03-11.485, FS-P+B (N° Lexbase : A8469DBB), Bull. civ. II, n° 163 (assurance).
(10) Disposition qui n'exclut pas l'information sur les opérations bancaires et boursières (interprétation a contrario de l'article L. 111-2, II (N° Lexbase : L7771IZT), qui exclut l'application de son I aux opérations du Code monétaire et financier mais non des autres articles de ce chapitre) ; toutefois, ces dispositions sont superfétatoires car la plupart des conventions bancaires et des conventions de services d'investissement exigent, selon les textes spéciaux du Code monétaire et financier.
(11) Le professionnel a une méthode qui lui permet de présenter ses diligences au juge ; le client est en peine pour prouver que le professionnel n'a pas fait ceci ou cela car c'est un fait négatif ; le client est ainsi protégé au détriment du professionnel ce qui vaut politique législative en faveur du consommateur ; le professionnel a parfois et de toute façon l'obligation de prouver que son dossier est bien tenu et qu'il a exécuté ses obligations à une autorité professionnelle, c'est particulièrement vrai pour les faits de l'espèce tant à l'égard de l'ACPR que de l'AMF : pourquoi ce qu'il doit au régulateur ne serait-il pas dû au juge ?
(12) Pour les opérations en monnaie liées à ces titres, la logique du (pur) droit bancaire joue et le professionnel ne saurait s'en défaire sans ordre. Toutefois, le compte de titres influence le compte en monnaie : un ordre d'achat de titres justifie automatiquement le débit des sommes en monnaie utile à cet ordre de bourse. La discussion ayant donné l'arrêt rapporté ne le signale pas, mais la preuve de l'ordre sur le compte de titres peut valoir preuve du débit qu'elle justifie sur le compte en espèces.
(13) Les ordres appellent du reste des précisions qui n'existent pas pour la monnaie (désignation par le code ISIN, quantité de titres et, le cas échéant, sens de l'ordre -achat/vente- quantité et prix ou limite de prix). Le banquier agit alors en qualité de prestataire de services d'investissement justiciable de l'AMF (pour l'aspect pratique : les litiges pouvant faire l'objet d'une médiation du médiateur de l'AMF).
(14) Le juge ne l'a pas accepté de façon générale car on ne peut pas prouver la ratification d'un consentement qui n'a pas existé ; le client peut donc contester des opérations du moins dans le temps conventionnel réservé à la contestation du client ou dans le temps de la prescription : Cass. com., 10 février 1998, n° 96-11.241, publié (N° Lexbase : A2618ACX), Bull. civ. IV, n° 63 (défaut de mandat et donc d'ordres réguliers). Sur les relevés de compte et ce point très précis, voyez : J. Stoufflet et autres, Travaux dirigés de droit bancaire, 2011, éd. Lexisnexis, p. 82.
(15) Le banquier aurait sinon pu reprocher à la cliente de n'avoir jamais surveillé ses comptes en ne s'étant pas même souciée de l'absence de relevés de comptes ; mais la cliente lui aurait peut-être rétorqué qu'il a procédé de la sorte dès le début et que, étrangère, elle ne savait pas (bien) lire les clauses de la convention exigeant de surveiller le compte...

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