[Jurisprudence] L'encadrement du pouvoir du bureau de constater la privation des droits de vote d'actionnaires supposés agir de concert

Au regard du peu de dispositions légales traitant de ses attributions, le bureau de l'assemblée générale (composé d'un président, de deux scrutateurs et d'un secrétaire) a, longtemps, été cantonné à la certification de l'exactitude de la feuille de présence (C. com., art. R. 225-95 N° Lexbase : L0230HZK) et la signature du procès-verbal de l'assemblée (C. com., art. R. 225-106 N° Lexbase : L0241HZX), le président de l'assemblée étant, également, personnellement chargé d'exercer, dans le sens prévu par la loi, le droit de vote attaché aux actions ayant fait l'objet d'un pouvoir en blanc (C. com., art. L. 225-106 N° Lexbase : L5977AI9) et de faire voter les points figurant à l'ordre du jour. Fort heureusement, la jurisprudence est venue préciser le rôle -essentiel- des deux scrutateurs : garantir la régularité de l'assemblée générale. Pour autant, la loi (C. com., art. R. 225-101 N° Lexbase : L0236HZR) semble ne pas juger leur présence indispensable, puisqu'elle la subordonne à une acceptation. Pour cette raison, la jurisprudence a jugé que la composition irrégulière du bureau n'entachait pas d'irrégularité les décisions de l'assemblée générale (1). Il aurait, donc, pu sembler légitime de s'interroger sur l'impérieuse nécessité d'un tel organe dit "épisodique" au sein de l'assemblée générale d'actionnaires d'une société anonyme. Cette interrogation a, pourtant, perdu progressivement de sa légitimé par la reconnaissance progressive d'autres attributions, spéciales ou plus générales. La plus importante et la plus large d'entre elles est, sans aucun doute, le pouvoir de police du bureau reconnu récemment par la jurisprudence : le bureau est chargé de veiller à la tenue correcte et au bon déroulement de l'assemblée générale. Et en particulier, il est chargé de contrôler l'exercice du droit de vote par les actionnaires.

Cette obligation n'est pas nouvelle dans son principe, puisque l'article R. 225-95 du Code de commerce impose au bureau de certifier l'exactitude de la feuille de présence, qui doit mentionner, pour chaque actionnaire, le nombre d'actions et de droits de vote y attachés, et lui permet d'annexer à cette feuille "la procuration ou le formulaire de vote par correspondance portant les nom, prénom usuel et domicile de chaque actionnaire mandant ou votant par correspondance, le nombre d'actions dont il est titulaire et le nombre de voix attaché à ces actions". Dans ce cas, le bureau indique le nombre de pouvoirs et de formulaires de vote par correspondance annexés, ainsi que le nombre des actions et des droits de vote y relatifs. Ainsi, de façon implicite, la loi met à la charge du bureau le contrôle de "l'exactitude" des droits de vote. La nouveauté tient, donc, en réalité, aux moyens mis à sa disposition par la jurisprudence pour exercer sa mission.

Concernant plus particulièrement le sujet qui nous intéresse, il est, dorénavant, admis que le bureau puisse "constater" la privation des droits de vote d'actionnaires, lorsque les franchissements de seuil et les intentions n'ont pas été régulièrement déclarés, dans les conditions fixées à l'article L. 233-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L3890HBP), applicable aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. La privation des droits de vote est prévue par l'article L. 233-14 de ce code (N° Lexbase : L3894HBT), qui dispose qu'à défaut d'avoir été régulièrement déclarées, "les actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée [...] sont privées du droit de vote pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification". Il s'agit, ici, d'une sanction civile dont l'exécution peut, voire même doit, dorénavant, avoir lieu à l'initiative du bureau. La reconnaissance de cette attribution est récente (2). Mais déjà, la jurisprudence est venue encadrer ce pouvoir qui touche à un "droit fondamental" de l'actionnaire, comme le souligne le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 6 mai dernier dans l'un des derniers rebondissements de l'affaire "Eiffage" : le droit de vote.

Ce jugement porte, tout d'abord, sur la régularité de la décision du bureau de l'assemblée générale mixte des actionnaires de la société Eiffage du 18 avril 2007 de priver, en application de l'article L. 233-14 du Code de commerce, la société Sacyr et 89 autres actionnaires des droits de vote attachés à leurs actions, pour la première, qui excèdent le seuil franchi et non déclaré prévu à l'article L. 233-7, et pour les autres, récemment acquises avant l'assemblée. Cette décision a été rendue après lecture d'une lettre remise au président de séance par l'un des actionnaires, qui mentionnait qu'"à la lecture de la feuille de présence de l'assemblée générale d'Eiffage, réunie ce jour, [il] constate la présence d'un certain nombre très significatif de nouveaux actionnaires dont la plupart présente de grandes similitudes de représentation, de localisation et de dénomination". Selon lui, il existait "des indices graves, précis et concordants caractérisant l'existence de concert" entre Sacyr et 89 actionnaires ibériques. Or, ce concert n'ayant pas été déclaré, en application de l'article L. 233-7, le bureau priva le "bloc espagnol" de ces droits de vote.

Cette décision, reconnue régulière par le juge des référés, puis, par la cour d'appel de Versailles (3), sur appel de l'ordonnance rendue par ce dernier, va, toutefois, être censurée par le tribunal de commerce de Nanterre, sur le fond (I), alors pourtant que le concert a bien été retenu, tant par l'AMF (4), que par la cour d'appel de Paris (5). Cette annulation entraîne la nullité de l'assemblée générale au cours de laquelle les droits de vote ont été supprimés, pour atteinte au droit fondamental des actionnaires de voter les délibérations soumises à l'assemblée (II).

I - Nullité de la décision du bureau de l'assemblée d'Eiffage de priver de droits de vote certains actionnaires, en application de l'article L. 233-14 du Code de commerce

Dans sa décision, le tribunal de commerce de Nanterre distingue selon que le bureau a eu connaissance de l'absence de déclaration de franchissement de seuil par un actionnaire, auquel cas, il a l'obligation de constater la privation des droits de vote (A), de la situation où un concert serait supposé, qui n'aurait pas été déclaré, auquel cas, le bureau se doit de suivre une procédure particulière avant de constater, éventuellement, cette privation (B).

A - L'obligation du bureau de constater la suppression des droits de vote en cas de défaut de déclaration de franchissement de seuil par un actionnaire

Le tribunal de commerce de Nanterre rappelle, tout d'abord, dans cette décision, les rares dispositions légales mentionnant ou régissant, un tant soit peu, la composition et le fonctionnement du bureau. Il s'agit des articles :

• R. 225-95 du Code de commerce : qui dispose que "la feuille de présence doit être certifiée exacte par le bureau de l'assemblée" ;
• R. 225-101 (N° Lexbase : L0236HZR) qui dispose que "sont les scrutateurs les deux membres de l'assemblée qui disposent du plus grand nombre de voix et acceptant cette fonction" ; et enfin,
• R. 225-106 qui dispose que "le procès-verbal des délibérations de l'assemblée [...] est signé par le bureau".

Les juges rappellent, également, qu'"au-delà des attributions spécifiques, rappelées ci-dessus, il est admis par la jurisprudence, la doctrine et les usages que le bureau puisse exercer un pouvoir général de police de l'assemblée, notamment, contrôler l'exercice du droit de vote, le droit d'arrêter le quorum et vérifier qu'il est atteint pour chaque résolution, vérifier l'application des règles de majorité et résoudre certaines difficultés qui peuvent intervenir en séance". Toutefois, le tribunal tempère tout de suite ce principe, décidant que faute d'avoir reçu du législateur une délégation précise, le bureau ne peut exercer cette prérogative qu'a minima et ne dispose, en la matière, que d'un pouvoir de constatation. Plus précisément, puisqu'un simple constat n'est pas un pouvoir en soi, le bureau a le pouvoir de tirer les conséquences de ses propres constatations, lorsque l'évidence s'impose à tous.

Dans le cas particulier de la privation des droits de vote, en application de l'article L. 233-14 du Code de commerce, lorsque le constat du bureau porte sur l'absence de déclaration du franchissement de seuil par un actionnaire, les conséquences sont simples car l'évidence n'est pas contestable : la sanction, qualifiée d'"automatique" par la doctrine, de l'article L. 233-14 s'applique et le bureau ne rencontrera aucune difficulté quant à la privation des droits de vote. Ainsi que le rappelle la décision du tribunal de commerce de Nanterre, "le bureau peut user de son pouvoir de police pour constater matériellement l'absence avérée de déclaration de franchissement de seuil et appliquer les mesures matérielles de privation des droits de vote". L'arrêt de la cour d'appel de Paris parle, quant à lui, de devoir à la charge du bureau.

La solution est plus nuancée, lorsqu'il est reproché à plusieurs actionnaires, pressentis comme agissant de concert, de ne pas avoir déclaré cette action, conformément à l'article L. 233-14 du Code de commerce.

B - Les limites précisées par la décision "Eiffage" en cas de défaut de déclaration de franchissement de seuil par des "concertistes potentiels"

La décision du tribunal de commerce de Nanterre, dans un tel cas de figure, est claire : "dans le cas d'un franchissement de seuil par des actionnaires agissant de concert, l'évidence ne pourra être invoquée que si un accord a été conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune, vis-à-vis de la société, un tel accord pouvant être présumé en application de L. 233-10-II du Code de commerce (N° Lexbase : L6588HWW)".

En l'espèce, il était reproché au "bloc espagnol" d'agir de concert avec Sacyr, en vue d'imposer une nouvelle politique au sein de la société Eiffage. En effet, ces nouveaux actionnaires avaient acquis un certain nombre d'actions de la société leur garantissant, ensemble, la majorité, postérieurement au refus renouvelé des actionnaires de nommer des membres du conseil d'administration proposés par la société Sacyr et préalablement à l'assemblée du 18 avril 2007. La société Sacyr souhaitait, en réalité, que soit réalisé un rapprochement entre elle et la société Eiffage, qui venait de se voir attribuer le contrôle des Autoroutes Paris-Rhin Rhône.

Le tribunal poursuit en expliquant la procédure à suivre : soit l'accord est avéré, à savoir, son existence est connue, auquel cas, la privation des droits de vote est constatée par le bureau qui ne prend pas en compte, pour le calcul du quorum et de la majorité, les droits de vote objets de la privation, soit l'accord est présumé, par le jeu des cinq présomptions posées à l'article L. 233-10-II susvisé et la même solution s'applique également, la condition de l'évidence étant, dans ce cas encore, remplie.

Cependant, en l'espèce, l'accord n'était pas avéré. En effet, après que le bureau ait constaté qu'aucune déclaration de franchissement de seuil n'avait été effectuée, le président de séance a questionné les intéressés sur l'existence d'un accord, les réponses en retour ayant toutes été négatives (et indignées, par la même occasion). Le bureau aurait donc dû, alors, ainsi que l'expose le tribunal, rechercher si l'une des cinq présomptions légales étaient applicables au cas d'espèce, ce qu'il n'a pas fait, et c'est en cela que son action a été censurée. En effet, selon lui "l'accord n'étant ni avéré, ni présumé, le bureau n'avait pas le pouvoir de réunir les éventuelles preuves d'une supposée action de concert ni d'apprécier les indices, qu'il ne lui appartenait pas de qualifier une situation juridique qu'il n'avait aucun pouvoir pour analyser ; qu'une telle qualification ne peut être dévolue qu'à une autorité de nature juridictionnelle soumise au principe d'impartialité et du respect des droits de la défense". Ainsi, en toute logique et avec bon sens, les juges soulignent qu'une telle situation conflictuelle ne peut être traitée que par une juridiction, puisqu'elle seule présente les garanties nécessaires au procès équitable, droit fondamental par excellence.

Cette nécessité est, d'ailleurs, illustrée par les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 233-14 du Code de commerce qui prévoit, qu'outre la privation automatique des droits de vote, "le tribunal de commerce [...] peut, [...] sur demande du président de la société, d'un actionnaire ou de l'[AMF], prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l'encontre de tout actionnaire qui n'aurait pas procédé aux déclarations [...] pendant la période de douze mois suivant sa publication". Or cette action n'a pas non plus été intentée en l'espèce, ce que note le tribunal de commerce de Nanterre.

La solution du tribunal vient en totale contradiction avec l'arrêt de la cour d'appel de Versailles qui avait eu à connaître de la contestation formulée par le "bloc espagnol" de l'ordonnance rendue par le juge des référés. La cour avait, en effet, estimé, après avoir relevé que les présomptions fixées à l'article L. 233-10, qui ont une caractère simple, ne trouvaient pas à s'appliquer au litige, que les éléments présentés dans la lettre lue à l'assemblée générale constituaient des faits objectifs et avérés, la décision du bureau n'étant de ce fait pas arbitraire, celui-ci agissant comme un "premier juge de l'évidence". La cour qualifiant les indices de l'existence apparente d'un concert comme "graves, précis et concordants", souligne l'automaticité de la privation des droits de vote en l'absence de décision arbitraire du bureau et distingue entre le droit de participer à l'assemblée, qui a été respecté en l'espèce, et celui de voter. Les indices en question étaient les suivants : le pourcentage de participation d'un des présumés concertistes, le chiffre d'affaires et le coût estimé d'actions de la société par l'actionnaire appelant, la concomitance des acquisitions et les prix et volume acquis. En outre, les juges estimaient intéressant de relever que le conseil d'un des présumés concertistes a indiqué qu'"il s'agit d'une atteinte à nos droits d'actionnaire", avant de quitter la salle avec les représentants d'un autre actionnaire.

Le tribunal de commerce ne semble donc pas adhérer à la théorie de la cour d'appel, selon laquelle le bureau est le "premier juge de l'évidence". En effet, soit l'évidence n'est pas contestable en raison d'un accord avéré ou présumé selon les règles légales, auquel cas elle ne peut qu'être constatée, la privation des droits de vote étant automatique, soit l'accord n'est ni avéré, ni présumé, auquel cas l'évidence, finalement, n'existe pas et il convient d'apprécier les indices réunis, ce qui n'est pas du pouvoir du bureau, puisqu'il ne présente aucune garantie juridictionnelle.

Le tribunal de commerce de Nanterre a, donc, jugé la décision du bureau de priver de droits de vote les actionnaires formant le "bloc espagnol" irrégulière et l'a, par conséquent, annulée. Restait pour lui à déterminer les conséquences de cette annulation sur la régularité des délibérations prises lors de l'assemblée générale.

II - Conséquences de la décision irrégulière du bureau de supprimer les droits de vote de certains actionnaires sur la régularité des délibérations prises par l'assemblée générale

La décision du bureau de priver le "bloc espagnol" de ses droits de vote a eu pour conséquence logique que les actionnaires en question n'ont pu participer au vote des résolutions soumises à l'assemblée. Rappelant le principe selon lequel le droit de participer à l'assemblée générale est un droit fondamental incluant celui de participer au vote des résolutions (A), le tribunal annule les délibérations prises par l'assemblée au cours de laquelle le droit de vote a été supprimé (B).

A - Affirmation du principe selon lequel le droit fondamental de participer à l'assemblée générale emporte celui du droit de voter en assemblée

Le tribunal de commerce de Nanterre rappelle, en premier lieu, les dispositions générales impératives de l'article 1844, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L2020ABG), applicables à toutes les formes de sociétés, selon lesquelles "tout associé a le droit de participer aux décisions collectives" et celles plus spéciales des articles L. 225-113 (N° Lexbase : L5984AIH) et L. 225-122 (N° Lexbase : L5993AIS) du Code de commerce, applicables aux sociétés anonymes. Aux termes de l'article L. 225-113, "tout actionnaire peut participer aux assemblées générales extraordinaires et tout actionnaire possédant des actions visées à l'article L. 225-99 peut participer aux assemblées spéciales", toute clause contraire étant réputée non écrite, et aux termes de l'article L. 225-122, "sous réserve des dispositions des articles L. 225-10, L. 225-123, L. 225-124, L. 225-125 et L. 225-126, le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins", toute clause contraire étant, également, réputée non écrite.

Sur le fondement de ces articles, le tribunal caractérise une "atteinte [au] droit fondamental" qu'est le droit de participation aux assemblées générales, en ce que la privation des droits de vote n'a pu assurer aux actionnaires "la pleine participation au vote des résolutions de l'assemblée générale".

Ce faisant, les juges ne retiennent pas l'argumentation soutenue par la société Eiffage, selon laquelle le droit de participer à l'assemblée générale n'emporte pas celui de voter. Ces derniers se prévalaient, en réalité, de la jurisprudence dite "de Gaste", qui distinguait la participation à l'assemblée du vote (6), dans le cas du démembrement de propriété de droits sociaux. Cette jurisprudence est tombée en désuétude, depuis l'arrêt de principe "Château d'Yquem" (7) rendu dans le cadre de la privation des droits de vote d'un associé de SAS quant à son exclusion de la société, confirmé par l'arrêt, plus récent du 23 octobre 2007, de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (8), qui décident que "tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions" cette dérogation ne pouvant être réalisée "que dans les cas prévus par la loi" (9).

Ainsi, le tribunal de commerce de Nanterre rappelle, dans sa décision, la force du principe posé par l'article 1844 du Code civil, ce texte devant être compris comme emportant le droit pour tout actionnaire "de participer et de voter".

B - Nullité des délibérations de l'assemblée générale consécutivement au prononcé de la nullité de la décision du bureau de priver de droits de vote certains actionnaires

Ainsi que le rappelle le tribunal de commerce de Nanterre, l'article L. 235-2-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1393HIG) sanctionne par la nullité "les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions". En application de cet article, et parce que les actionnaires constituant le "bloc espagnol" ont été privés de leurs droits de vote, le tribunal prononce la nullité des délibérations de l'assemblée générale au cours de laquelle ces droits de vote n'ont été comptabilisés, ni dans le quorum, ni dans la majorité.

Le tribunal décide, toutefois, d'accorder à la société un délai de quatre mois pour régulariser les délibérations litigieuses, ainsi que le prévoit l'article L. 235-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L6341AIP), le droit des sociétés, en général, et les juges, en particulier, étant frileux à prononcer la "nullité définitive".

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(1) CA Paris, 25 janvier 1972, Bull. Joly 1972, p. 232 et V., également, QE n° 13768 de Mme Grzegrzulka Odette, JOANQ, 4 mai 1998, p. 2440, Emploi et Solidarité, réponse publ., 16 novembre 1998, p. 6280, 11ème législature (N° Lexbase : L0090BDP).
(2) V., notamment, CA Paris, 1ère ch., sect. A, 18 novembre 2003, n° 2003/11913, Société CNIM Construction industrielle de la Méditerranée ANO SA c/ Société IDI (N° Lexbase : A7050DAD).
(3) CA Versailles, 14ème ch., 27 juin 2007, n° 07/04540 (N° Lexbase : A5778DZZ).
(4) Décision AMF n° 207C1202, 26 juin 2007, Eiffage (Eurolist) (N° Lexbase : L8568H3Q).
(5) CA Paris, 1ère ch., sect. H, 2 avril 2008, n° 2007/11675, Société Sacyr Vallehermoso SA e.a. c/ Société Eiffage SA (N° Lexbase : A7352D7G) et lire J.-B. Lenhof, Action de concert dans l'affaire "Eiffage" et respect de la procédure : nouvelle annulation d'une décision de l'Autorité des marchés financiers, Lexbase Hebdo n° 303 du 3 avril 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N8797BEK).
(6) Cass. com., 4 avril 1994, n° 91-20.256, Consorts de Gaste et autre c/ M. Paul de Gaste (N° Lexbase : A4835AC3).
(7) Cass. com., 9 février 1999, n° 96-17.661, Société du Château d'Yquem c/ Mme de Chizelle et autres (N° Lexbase : A8033AGM).
(8) Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.537, M. Jacques D'Hem, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8236DYP).
(9) Pour un commentaire de ces arrêts, lire J.-B. Lenhoff, Difficultés d'application de la jurisprudence "Château d'Yquem" à une SAS ou, comment certains arrêts mériteraient de vieillir aussi bien que le Sauternes, Lexbase Hebdo n° 285 du 12 décembre 2007- édition privée générale (N° Lexbase : N4074BDA).

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