La lettre juridique n°433 du 24 mars 2011 : Droit des étrangers

[Doctrine] Chronique de droit des étrangers - Mars 2011

N7567BRP

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[Doctrine] Chronique de droit des étrangers - Mars 2011 - par Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Metz

par Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Metz, le 20-10-2011

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit des étrangers, rédigée par Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Metz. Au sommaire de cette chronique, tout d'abord, deux arrêts rendus le 23 février 2011 par la Cour de cassation. Le premier arrêt vient confirmer le caractère irrégulier des contrôles d'identité dits "Schengen" opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7648IPX). La Cour de cassation applique, ici, le raisonnement suivi par le juge de l'Union européenne tout en respectant les exigences du principe de primauté du droit de l'Union (Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 09-70.462, F-P+B+I). Dans le deuxième arrêt, la Cour de cassation se prononce sur la question, semble-t-il inédite, de l'impact d'un placement en garde à vue au cours et dans le cadre de la rétention administrative. Pour le juge, la procédure judiciaire ouverte et achevée pendant le temps de la rétention ne peut mettre un terme à cette procédure de rétention (Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 09-72.420, F-P+B+I). La troisième décision étudiée a été rendue par le Conseil d'Etat dans le cadre d'une procédure d'extradition, le juge administratif jugeant régulière une extradition d'un condamné à mort malgré le principe de contrariété avec l'ordre public français de l'extradition pour une infraction passible de la peine de mort. La condamnation à la peine capitale ayant été prononcée pour des infractions distinctes de celles justifiant la demande d'extradition (CE 2° et 7° s-s-r., 16 février 2011, n° 335361, mentionné aux tables du recueil Lebon).
  • Les contrôles opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale sont irréguliers (Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 09-70.462, F-P+B+I N° Lexbase : A4665GX3)

Pour tirer les conséquences des incidences prévisibles de l'entrée en vigueur de la Convention de Schengen le 25 mars 1995, la loi n° 93-992 du 10 août 1993 (1) a créé ce que l'on peut appeler le "contrôle d'identité frontalier" prévu à l'alinéa 4 de l'article 78-2 du Code de procédure pénale. Il ressort de ce contrôle particulier que l'identité de toute personne peut être contrôlée dans une certaine zone aux frontières terrestres, portuaires et aéroportuaires de la France. De prime abord, le droit positif distingue entre le contrôle d'identité, qui a pour objet la recherche de l'identité d'une personne, et le contrôle de réglementation ou de titre, qui a pour objet de s'assurer de l'application d'une réglementation par toute personne à laquelle le droit fait obligation, à raison de son état ou de sa profession. Le contrôle d'identité frontalier est légalement qualifié de "contrôle d'identité" mais, comme le montre la lettre de l'article 78-2, alinéa 4, il est principalement un contrôle des titres d'entrée et de séjour en France des étrangers trouvés dans une zone frontalière (frontières terrestres, gares, ports ou aéroports internationaux), et accessoirement un contrôle d'identité, son objet apparent.

Ce contrôle a été aménagé pour servir une finalité de police administrative autre que celle de la découverte de l'identité. Les contrôles aux frontières communes étant supprimés pour les reporter aux frontières externes à cet espace, la loi s'est délaissée de l'ancienne dissociation des deux contrôles, d'identité et de réglementation. Elle s'est servie du contrôle d'identité préventif pour autoriser les agents de la force publique à contrôler l'identité de toute personne indistinctement. Désormais, les policiers et les gendarmes ont, dans une zone frontalière, le pouvoir de contrôler, sans respecter les règles posées pour les contrôles d'identité de police administrative ou judiciaire, l'identité des personnes qui y circulent et, corrélativement, de constater l'infraction d'entrée et/ou de séjour irrégulier d'un étranger en France, puis de procéder à la rétention de son auteur, dans l'attente de sa présentation à l'officier de police judiciaire territorialement compétent (2).

Il ressort des faits de l'espèce qu'une personne de nationalité colombienne, en situation irrégulière en France, a été interpellée en gare internationale de Cerbère, à la frontière franco-espagnole dans un train en provenance de Montpellier et à destination de Barcelone sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale. Cette personne a ensuite fait l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière et de placement en rétention administrative, et un juge des libertés et de la détention a prolongé cette rétention. Le premier président de la cour d'appel de Montpellier (3) a infirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant prolongé cette rétention et, statuant à nouveau, annulé la procédure et ordonné la mise en liberté de la requérante. Se fondant expressément sur l'arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2010 (4), la Haute juridiction affirme que "l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale n'étant assorti d'aucune disposition offrant [la garantie que l'exercice pratique de tels contrôles ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières], les contrôles opérés sur le fondement de ce texte sont irréguliers", et rejette donc le pourvoi formé par le préfet.

Si le texte de l'article 78-2 a, dès son origine, soulevé la question de sa légalité (5), cette dernière n'avait jamais été soulevée par la Cour de cassation avant l'intervention de la Cour de justice qui, dans son arrêt du 22 juin 2010, a considéré que cette disposition, pour ce qui concerne les contrôles intervenant dans la zone "des vingt kilomètres", est contraire au principe de libre circulation des personnes tel qu'énoncé, notamment, par l'article 67 § 2 du TFUE (N° Lexbase : L2717IPC). En effet, selon elle, de tels contrôles systématiques d'identité entravent, de manière non nécessaire et disproportionnée, la liberté de circuler en ce qu'ils peuvent être mis en oeuvre sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence d'éléments de soupçon de commission d'une infraction (hypothèse du contrôle de police judiciaire) ou de circonstances particulières établissant un risque de trouble à l'ordre public (hypothèse du contrôle de police administrative). De la sorte, la Cour de Luxembourg rappelait que toute entrave à la liberté de circulation des personnes doit nécessairement être justifiée au regard de la réserve d'ordre public, sauf à méconnaître le droit. L'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale n'étant assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, les contrôles opérés sur le fondement de ce texte sont irréguliers. Il n'y a donc pas lieu de distinguer entre une interpellation dans la zone des vingt kilomètres et celle dans une gare (comme en l'espèce), ou un aéroport.

C'est précisément ce qu'avait indiqué déjà l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 juin 2010 (6), en affirmant que, "dès lors que l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale n'est assorti d'aucune disposition offrant une [...] garantie [de nature à préserver la liberté de circulation], il appartient au juge des libertés et de la détention d'en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi". Le principe de primauté du droit de l'Union imposant une modification des pratiques françaises, les juges ont, depuis lors, annulé les contrôles d'identités fondés uniquement sur l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale, hors zone des vingt kilomètres précitée. Dans l'arrêt d'espèce, la première chambre civile de la Cour de cassation confirme l'application de cette solution.

Reste la polémique qui avait été déclenchée par la Cour de cassation. Si la solution mise en oeuvre par le juge apparaît satisfaisante dans la perspective d'un encadrement effectif des atteintes à la liberté de circulation, la Cour suprême refuse définitivement de donner effet à la question prioritaire de constitutionnalité. On peut rapeller que la Cour de justice répondait par l'arrêt déjà mentionné aux questions préjudicielles que lui avait soumises la Cour de cassation (7) concernant la conformité au droit communautaire de la question prioritaire de constitutionnalité (8) déclenchant, par là même, une importante controverse médiatique et doctrinale (9) et l'adoption de décisions du Conseil constitutionnel et de Conseil d'Etat qui avaient oeuvré pour empêcher une contrariété de la QPC au droit de l'Union (10). S'il appartient effectivement au juge des libertés et de la détention de tirer les conséquences de l'inconventionnalité, était-il pour autant justifié de ne pas poser au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée ?

  • La procédure judiciaire ouverte et achevée pendant le temps de la rétention ne peut mettre un terme à la procédure de rétention administrative (Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 09-72.420, F-P+B+I N° Lexbase : A4668GX8)

Dans la décision commentée, la Cour de cassation se prononce sur la question, semble-t-il inédite, de l'impact d'un placement en garde à vue sur la mesure de rétention. En l'espèce, la rétention administrative de la requérante, de nationalité nigériane, qui faisait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière, a été prolongée pour une durée de quinze jours par une ordonnance du 20 juin 2009 rendue par un juge des libertés et de la détention. Le 21 juin 2009, elle a été placée en garde à vue pour des faits commis pendant son placement en rétention. A l'issue de l'audience du tribunal correctionnel devant lequel elle a comparu le 22 juin 2009, elle a été reconduite au centre de rétention administrative. Le 23 juin 2009, la requérante a demandé au juge des libertés et de la détention de mettre fin à sa rétention sur le fondement de l'article R. 552-17 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L3850IB9). Il a été fait droit à cette requête par une décision du 25 juin, dont le ministère public a aussitôt interjeté appel. Il était, notamment, reproché à l'autorité administrative d'avoir, ainsi, replacé la requérante dans le centre d'où elle avait été extraite pour les suites de la procédure judiciaire susmentionnée, sans qu'il y ait eu un nouvel arrêté de maintien en rétention. La requérante concluant, ainsi, que la mesure de garde à vue avait mis un terme définitif à la rétention décidée par le préfet.

Pour les juges d'appel (11) et de cassation, la privation de liberté dont l'intéressée avait fait l'objet était régulière, puisque autorisée par un juge des libertés et de la détention, et cette privation ne pouvait conférer à l'étranger retenu une quelconque immunité contre les actions judiciaires dont il pouvait être amené à répondre pour un délit commis au cours, et dans le cadre de la rétention. La procédure judiciaire ouverte et achevée pendant le temps de la rétention n'avait donc pu mettre un terme à cette mesure destinée à organiser et exécuter une décision d'éloignement, et qui devait continuer à produire ses effets pendant tout le temps pour lequel elle avait été judiciairement autorisée. Le pourvoi est, par conséquent, rejeté. Pour la première chambre civile de la Cour de cassation, la privation de liberté décidée par le juge des libertés et de la détention ne confère aucune immunité à l'étranger pour les faits qu'il commet lors de son placement en rétention, et la procédure judiciaire "ouverte et achevée pendant le temps de la rétention" ne met pas un terme à cette mesure. A l'issue de la garde à vue, la rétention se poursuit donc, comme prévu, pour la durée autorisée par le juge.

Les personnes en situation irrégulière sur le territoire national et faisant l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière sont fréquemment placées en garde à vue, puis en rétention administrative, mais l'inverse est plus rare, et la question se pose de l'impact d'une mesure de garde à vue sur la rétention administrative. Il est de droit constant que, lorsque la première mesure de détention (la garde à vue) a pour seul but de favoriser la mise en oeuvre de la seconde (la rétention), elle est entachée d'illégalité. Il semble logique, en ce sens, qu'une procédure judiciaire ouverte et achevée pendant le temps de la rétention ne puisse mettre un terme à la procédure de rétention administrative. Les deux procédures sont indépendantes.

Certes, le juge des libertés et de la détention, et, le cas échéant, le premier président de la cour d'appel, en cas de contestation formée contre la décision du premier nommé, sont aujourd'hui garants de l'effectivité des droits reconnus aux étrangers placés en rétention administrative. Ainsi, aux termes des diverses décisions rendues par la première chambre civile, il revient au juge judiciaire de s'assurer que l'intéressé a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, mis en mesure d'exercer effectivement les droits qui lui sont reconnus. En ce sens, il aurait pu être reproché à l'autorité administrative d'avoir, ainsi, replacé la requérante dans le centre d'où elle avait été extraite pour les suites de la procédure judiciaire précitée, sans qu'il y ait eu un nouvel arrêté de maintien en rétention.

Mais le juge fait application de la règle du cumul des rétentions administratives et des procédures judiciaires comme, par exemple, celles liées aux procédures de garde à vue. Ce cumul cède naturellement en cas de texte contraire (12), mais le cumul garde à vue-rétention administrative en matière de droit des étrangers est prôné par une circulaire du 21 février 2006 (13). Les mesures de rétention administrative sont considérées comme de simples mesures de police qui ne s'imputent pas sur celle de la garde à vue ou de tout autre procédure judiciaire. La rétention administrative a simplement pour objet de faciliter l'exécution des mesures d'éloignement, elle ne peut être liée, en ce sens, à une procédure judiciaire.

  • L'extradition d'un condamné à mort est régulière si la condamnation à la peine capitale a été prononcée pour des infractions distinctes de celles justifiant la demande d'extradition (CE 2° et 7° s-s-r., 16 février 2011, n° 335361, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1486GXC)

Il ressort des faits de l'espèce que les autorités algériennes ont fait une demande d'extradition aux autorités françaises pour l'exécution de trois mandats d'arrêt. Les deux premiers concernent des chefs d'importation et de commercialisation illicite de stupéfiants, d'atteinte à la santé publique, de trafic de stupéfiants, de falsification du sceau de l'Etat, de contrebande de produits prohibés et, enfin, de faux et usage de faux dans des documents administratifs. Le troisième mandat a été délivré pour des faits d'association de malfaiteurs, détention et trafic de stupéfiants et atteinte à la santé publique.

Le ministre de la Justice a procédé à l'examen particulier de la situation personnelle de la personne objet de la demande d'extradition avant d'accorder son extradition aux autorités algériennes par un décret du 9 décembre 2009. Le requérant soutient que le décret attaqué est contraire à l'ordre public français du fait de la condamnation à la peine capitale prononcée en Algérie à son encontre par une cour d'assises locale, faute pour le Gouvernement français d'avoir sollicité des garanties de la part des autorités algériennes qu'elles ne mettraient pas à exécution cette condamnation.

Pour le Conseil d'Etat, le décret attaqué n'accorde l'extradition que pour les seuls faits mentionnés dans la demande de l'Etat requérant, faits distincts de ceux qui ont entraîné la condamnation à la peine capitale. Il résulte, en outre, du supplément d'instruction que les faits ayant donné lieu à la décision de condamnation à la peine capitale sont distincts de ceux fondant l'extradition et que, par suite, le principe de la spécialité de l'extradition s'oppose à l'exécution de la condamnation dans le cadre de la présente procédure d'extradition. Ni le supplément d'instruction, ni l'intéressé lui-même, n'apportent aucun élément de nature à laisser penser que le Gouvernement algérien n'entendrait pas respecter l'engagement résultant de la Convention franco-algérienne, qu'il a signée et ratifiée, de faire application du principe de spécialité de l'extradition. Le principe de spécialité de l'extradition doit être appliqué en l'espèce de par la convention entre la France et l'Algérie relative à l'exequatur et à l'extradition du 27 août 1964 qui interdit que la personne extradée puisse être poursuivie ou condamnée pour des infractions autres que celles qui fondent l'extradition.

Ce principe fait obstacle à ce qu'une personne extradée soit poursuivie, condamnée ou détenue en vue d'exécuter une peine, pour une infraction autre que celle ayant motivé l'extradition et antérieure à sa remise à l'Etat requérant. Mais il n'interdit pas à l'Etat requis d'accorder l'extension d'une extradition en vue de permettre la poursuite d'une personne par l'Etat requérant à raison d'infractions antérieures à sa remise et autres que celles ayant motivé l'extradition initiale (14). Ce principe est facilement compréhensible. Un Etat requérant peut facilement détourner les règles de fond de l'Etat requis, si, dès que la personne est remise, elle peut être jugée pour toute infraction, y compris celles ne faisant pas partie de la demande. Il permet, par conséquent, à l'inverse, l'extradition d'un individu vers l'Algérie alors même qu'il est condamné à la peine capitale, si cette condamnation a été prononcée pour des infractions distinctes de celles justifiant la demande d'extradition. Est, ainsi, jugé régulier l'octroi d'une extradition sans revenir sur le principe de la contrariété avec l'ordre public français de l'extradition pour une infraction passible de la peine de mort (15).

Cela ne dispense, toutefois, pas le juge de rechercher l'existence de garanties de l'application du principe de spécialité par l'Etat partie à la convention. En l'espèce, l'extradition a été jugée régulière au motif qu'"en tout état de cause", la réclusion criminelle a perpétuité a été substituée à la peine capitale par le droit algérien pour l'infraction visée par le jugement de condamnation. Le Conseil d'Etat a, tout au long de sa jurisprudence, posé des principes pour assurer une protection solide de la personne extradable. On rappellera, à cet égard, que, parmi ceux-ci, le Conseil d'Etat se fonde sur l'ordre public français pour accorder ou refuser les extraditions (16). Or, en vertu de la jurisprudence "Fidan" (17) confirmée par l'arrêt "Gacem" (18), l'exclusion de la peine de mort fait partie de l'ordre public français depuis la loi du 9 octobre 1981 (19). En fait, leur efficacité dépend de l'appréciation plus ou moins rigide que porte le Conseil d'Etat sur le caractère "suffisant" des assurances fournies par l'Etat requérant. Or, souvent, la Haute juridiction est animée par la volonté de concilier l'ordre public national avec l'entraide pénale internationale, ce qui l'amène inéluctablement à assouplir sa position de principe, comme c'est le cas en l'espèce.

Il faut, néanmoins, noter que le respect du principe de spécialité comme les garanties suffisantes pour l'extradé ne peuvent être réellement vérifiées par la France que si elle est pays requérant. Lorsque la France extrade une personne vers un autre Etat, elle ne peut plus contrôler la suite de la procédure étrangère ; ses seules armes étant des protestations diplomatiques et le risque, pour l'Etat requérant, de voir une prochaine demande rejetée. Cela montre à nouveau la nécessité de la confiance envers le pays requérant dans une telle procédure. Il faut, cependant, que cette confiance soit méritée et que les juges et le Gouvernement observent de près le système répressif de l'Etat requérant avant de prendre une décision d'extradition.

Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Metz


(1) Loi n° 93-992 du 10 août 1993, relative aux contrôles et vérifications d'identité (N° Lexbase : L7427HXD) (JO, 11 août 1993, p. 11303).
(2) La zone frontalière autorisant un tel contrôle comprend une bande territoriale de vingt kilomètres de profondeur bordant la frontière terrestre avec les autres Etats Parties à la Convention de Schengen et, au-delà, les endroits accessibles au public dans les ports, les aéroports et les gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international désignés par un arrêté.
(3) CA Montpellier, 4 septembre 2009, n° 09/00221 (N° Lexbase : A6940GLM).
(4) CJUE, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10 (N° Lexbase : A1918E3G).
(5) La question de constitutionnalité de l'article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale avait déjà été tranchée en 1993 par le Conseil constitutionnel, qui n'avait alors censuré que la possibilité offerte initialement de dépasser la ligne des vingt kilomètres (Cons. const., décision n° 93-223 DC du 5 août 1993 N° Lexbase : A8283ACR, considérants n° 15 et n° 16).
(6) Cass. QPC, 29 juin 2010, 2 arrêts, n° 10-40.002, F-P+B (N° Lexbase : A7368E3B) et n° 10-40.001, F-P+B N° Lexbase : A7367E3A). Voir D. Simon et A. Rigaux, Solange, le mot magique du dialogue des juges, JCP 2010, act. 538, et Persevare autem diabolicum ? La Cour de cassation refuse définitivement de donner effet à la question prioritaire de constitutionnalité, Europe, août 2010, repère n° 8.
(7) Cass. QPC, 16 avril 2010, n° 10-40.002 (N° Lexbase : A2046EX3). Voir O. Dubos, La question prioritaire de constitutionnalité et le droit de l'Union européenne : priorité ou simultanéité ?, Lexbase Hebdo n° 168 du 8 septembre 2010 - édition publique (N° Lexbase : N0419BQL), et S. Platon, Questions prioritaires de constitutionnalité et droit de l'Union européenne : réflexions autour de la question préjudicielle posée par la Cour de cassation le 16 avril 2010, JCP éd. A, 2010, n° 2162.
(8) Le juge luxembourgeois avait constaté la conformité au droit communautaire de la question de constitutionnalité tout en rappelant que la procédure organisant ce contrôle de constitutionnalité ne devait pas empêcher les juridictions nationales, outre de poser à la CJUE "toute question préjudicielle qu'elles jugent nécessaire", "d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union", "de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l'Union", et qu'"il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à ces exigences du droit de l'Union".
(9) Dans une tribune dans Le Monde, les professeurs Carcassonne et Molfessis critiquent sévèrement cette décision, La Cour de cassation à l'assaut de la question prioritaire de constitutionnalité, Le Monde, 23 avril 2010 ; voir, également, D. Simon et A. Rigaux, Drôle de drame : la Cour de cassation et la question prioritaire de constitutionnalité, Europe, 2010, étude n° 5 et les commentaires cités.
(10) Cons. const., décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 (N° Lexbase : A1312EXU) ; CE 14 mai 2010, n° 312305, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1851EXT).
(11) CA Nîmes, 26 juin 2009, n° 09/00200, F-P+B (N° Lexbase : A6136GPX).
(12) Par exemple, l'article 78-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7143A4C) s'agissant du non-cumul de la garde à vue et de la rétention pour vérification d'identité.
(13) Pour une étude critique, voir P.-J. Delage, La liberté individuelle sacrifiée (à propos de la circulaire n° NOR : JUSD0630020C du 21 février 2006), Dr. pén., 2006, étude 21.
(14) CE 2° et 7° s-s-r., 26 septembre 2007, n° 300631 (N° Lexbase : A6016DYH), JCP éd. A, 2007, act. 899.
(15) CE 2° et 1° s-s-r., 6 novembre 2000, n° 214777 (N° Lexbase : A9027AHS), Rec. CE, p. 485, RFDA, 2001, p. 1037, concl. de Silva.
(16) CE, Ass., 18 novembre 1955, Rec. CE, p. 548 ; CE, Ass., 8 mars 1985, n° 64106 (N° Lexbase : A3150AMM), Rec. CE, p. 70.
(17) CE, 27 février 1987, n° 78665 (N° Lexbase : A3236APK), Rec. CE, p. 82.
(18) CE, 14 décembre 1987, n° 85491 (N° Lexbase : A4047APL), DA, 1988, n° 54.
(19) Loi n° 81-908 du 9 octobre 1981, portant abolition de la peine de mort ({"IOhtml_internalLink": {"_href": Le type nodeid n'est pas pris en charge, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "Loi n\u00b0 81-908 du 9 octobre 1981 portant abolition de la peine de mort (1).", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: L7253IED"}}).

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