[Jurisprudence] Un syndicat doit justifier de la constitution d'une section syndicale au niveau où est désigné le délégué syndical

Depuis l'adoption de la loi du 20 août 2008 (1), un syndicat ne peut désigner un délégué syndical dans une entreprise ou un établissement sans avoir constitué une section syndicale, laquelle exige la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise ou l'établissement. Transposant en la matière le "principe" de concordance, de longue date applicable à la preuve de la représentativité, la Cour de cassation considère, dans un arrêt du 23 juin 2010, qu'il résulte des règles précitées que, pour désigner un délégué syndical dans un établissement distinct, le syndicat doit avoir constitué, à ce même niveau, une section syndicale comportant au moins deux adhérents.

Résumé Pour désigner un délégué syndical dans l'entreprise ou l'établissement, un syndicat représentatif doit avoir constitué une section syndicale dans les conditions prévues par l'article L. 2142-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3761IBW), dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ), selon lequel la section peut être constituée dans l'entreprise ou l'établissement dès lors que le syndicat a plusieurs adhérents "dans l'entreprise ou l'établissement". Il en résulte que, pour désigner un délégué syndical dans un établissement distinct, le syndicat doit y avoir constitué une section syndicale comportant au moins deux adhérents.

I - L'application du "principe" de concordance à la désignation du délégué syndical

• Les exigences légales

Si la loi a toujours subordonné la désignation d'un délégué syndical à la constitution d'une section syndicale (2), la Cour de cassation avait décidé, dans un important arrêt en date 27 mai 1997, que lorsqu'un syndicat représentatif désigne un délégué syndical dans une entreprise qui emploie au moins cinquante salariés, l'existence d'une section syndicale est établie par cette seule désignation (3). En d'autres termes, la section syndicale pouvait être composée du seul délégué et le syndicat mandant n'avait, de ce fait, nullement à démontrer qu'il avait d'autres adhérents dans l'entreprise ou l'établissement.

Cette solution ne pouvait se maintenir postérieurement à l'adoption de la loi du 20 août 2008 ; moins en raison des modifications apportées au texte relatives à la désignation du délégué syndical, qu'à la réécriture de la disposition intéressant la constitution de la section syndicale. L'article L. 2142-1 du Code du travail dispose, en effet, depuis la réforme précitée, que, "dès lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement", chacun des syndicats ensuite visé par le texte peut y constituer une section syndicale. La Cour de cassation n'aura guère tardé à confirmer que la loi nouvelle avait mis un terme la solution qu'elle avait retenue en 1997. On se souvient, en effet, que, dans un arrêt rendu le 8 juillet 2009, elle décidait que "l'article L. 2142-1, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement, conditionne désormais la création d'une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'il en résulte que le tribunal, qui n'a pas statué par des motifs dubitatifs, a exactement décidé que le syndicat devait, pour établir la preuve de l'existence ou de la constitution d'une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise" (4).

La solution est donc claire désormais : un syndicat qui entend désigner un délégué syndical doit avoir constitué une section syndicale, serait-ce de manière concomitante à la désignation ; ce qui exige la présence d'au moins deux adhérents (5). Mais, et c'était la question posée à la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté, il convenait encore de déterminer à quel niveau la section syndicale doit être constituée lorsque l'entreprise est divisée en établissements distincts.

• Mise en oeuvre des exigences légales dans les entreprises à structures complexes

En l'espèce, la fédération des travailleurs des industries du livre et du papier et de la communication (FILPAC CGT), qui avaient plusieurs adhérents dans l'unité économique et sociale JC Decaux, avait notifié, le 21 septembre 2009, aux sociétés composant l'UES la désignation de Mme X comme déléguée syndicale de l'établissement distinct de Neuilly de cette UES (6).

Consécutivement à l'annulation de cette désignation par les juges du fond, Mme X et la FILPAC CGT ont formé un pourvoi en cassation. Ces derniers arguaient en substance que le fait d'avoir constitué une section syndicale au niveau de l'entreprise et d'avoir donc plusieurs adhérents à ce niveau suffisait à assurer la validité de la désignation d'un délégué syndical dans un établissement. Cette argumentation n'a pas convaincu la Cour de cassation qui rejette le pourvoi. Ainsi que l'affirme la Chambre sociale, "pour désigner un délégué syndical dans l'entreprise ou l'établissement, un syndicat représentatif doit avoir constitué une section syndicale dans les conditions prévues par l'article L. 2142-1 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, selon lequel la section peut être constituée dans l'entreprise ou l'établissement dès lors que le syndicat a plusieurs adhérents 'dans l'entreprise ou l'établissement' ; qu'il en résulte que pour désigner un délégué syndical dans un établissement distinct, le syndicat doit y avoir constitué une section syndicale comportant au moins deux adhérents".

Le raisonnement suivi par la Cour de cassation s'avère imparable si l'on a égard à la lettre des textes applicables et, singulièrement, à l'article L. 2142-1. La solution retenue rejoint sans doute également l'esprit de la réforme de 2008, dont on sait qu'elle a pour objectif de redonner de la légitimité à l'acteur syndical. Or, admettre qu'un syndicat puisse désigner un délégué dans un établissement sans y avoir le moindre adhérent aurait été à l'encontre, tant des textes issus de la loi du 20 août 2008, que de son esprit. On ajoutera que cette solution n'est pas sans rappeler ce que l'on nomme le "principe" de concordance. Celui-ci commande que la représentativité d'un syndicat soit appréciée au niveau où il entend exercer la prérogative qui lui est subordonnée (7). A ce titre, la Cour de cassation a pu juger, par le passé, que "les organisations syndicales ne bénéficiant pas de la présomption légale de représentativité doivent, pour désigner un délégué syndical et un représentant syndical au sein au sein d'un établissement de l'entreprise, établir leur représentativité dans cet établissement" (8).

Dans le sillage de la loi du 20 août 2008, la Cour de cassation entend ainsi faire respecter le "principe" de concordance ailleurs que dans le strict domaine de l'appréciation de la représentativité. Relevons, toutefois, que la solution semble moins dictée par ce " principe " que par les textes de loi applicables. Mais, au fond, l'idée est la même : la représentativité du syndicat, comme la constitution d'une section syndicale, qui constituent toutes deux des conditions de validité de la désignation du délégué syndical doivent s'apprécier au niveau où le syndicat entend exercer cette prérogative.

II - La portée de la solution retenue par la Cour de cassation

• Désignation au niveau de l'entreprise

On peut, tout d'abord, raisonnablement penser que la solution retenue par la Cour de cassation vaut pour la désignation d'un représentant de la section syndicale. Sans doute, celle-ci est-elle réservée aux syndicats qui ne sont pas représentatifs. Toutefois, l'article L. 2142-1-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3765IB3) est, là aussi, très clair : "chaque syndicat qui constitue, conformément à l'article L. 2141-1-1, une section syndicale au sein de l'entreprise ou de l'établissement [...] peut [...] désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement". Partant, un syndicat ne saurait arguer de la seule constitution d'une section au niveau de l'entreprise pour désigner un représentant de la section syndicale dans un établissement.

Cela étant, il importe de se demander quelle solution retenir dans l'hypothèse où le syndicat entend désigner un délégué syndical ou un représentant syndical au niveau d'une entreprise composée d'établissements distincts (9). A s'en tenir à la solution de l'arrêt sous examen, ou plus exactement à l'application du "principe" de concordance qui paraît la fonder, on est tenté de dire que la désignation n'est possible que si la section a été constituée au niveau de l'entreprise tout entière. Mais, à supposer que cela soit matériellement envisageable, que faut-il concrètement exiger du syndicat mandant ? On pourrait considérer que ce dernier doit avoir un ou plusieurs adhérents dans chacun des établissements de l'entreprise. Retenir cette solution conduirait cependant à dépasser les termes de la loi qui exige du syndicat qu'il ait plusieurs adhérents (i.e. au moins deux) dans l'entreprise. Peut-on, pour autant, se satisfaire que ces deux adhérents soient dans le même établissement tandis que le syndicat n'en aurait aucun autre par ailleurs ? Une solution équilibrée pourrait conduire à avancer qu'il suffit au syndicat d'avoir deux adhérents dans l'entreprise à condition qu'ils ne travaillent pas dans le même établissement. Mais cela n'est pas plus satisfaisant si, par exemple, le syndicat a trente adhérents dans un établissement qui compte quarante salariés, tandis qu'il n'en aucun dans le second établissement de l'entreprise qui occupe, quant à lui, douze salariés.

On s'en rend compte, autant la solution de la Cour de cassation est aisée à appréhender lorsque la désignation d'un délégué syndical ou d'un représentant de la section syndicale a lieu dans un établissement distinct de plus de cinquante salariés (10), autant elle est difficile à concevoir dans le sens inverse, lorsque cette même désignation est effectuée au niveau d'une entreprise divisée en établissements distincts.

• La faculté d'améliorer la loi

Les parties requérantes soutenaient, par ailleurs, que la désignation de la salariée en tant que déléguée syndicale de l'établissement de Neuilly était en toute hypothèse régulière en application de l'article 1.3 de l'accord sur la concertation sociale du 31 octobre 2007 conclu au niveau de l'UES Decaux. Au terme de cette stipulation, en effet, "dans les établissements de l'UES JC Decaux tels que définis pour les DP, chaque organisation représentative a la possibilité de nommer un délégué syndical d'établissement ou DES".

Cet argument est écarté par la Cour de cassation qui précise que, "si, en application de l'article L. 2141-10 du Code du travail, des conventions ou accords collectifs de travail peuvent prévoir des clauses plus favorables à celle de la loi notamment en ce qui concerne l'institution des délégués syndicaux, le tribunal n'avait pas à répondre à un argument qui était inopérant, dès lors que l'article 1.3 de l'accord sur la concertation sociale dans les sociétés de l'UES Decaux du 31 octobre 2007 a pour seul objet de définir le périmètre des établissements distincts pour la désignation des délégués syndicaux par des organisations syndicales représentatives sans modifier les conditions légales de cette désignation".

Si la solution ainsi retenue ne prête pas à discussion, elle nous paraît intéressante en ce que la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel une convention collective peut modifier les conditions légales de la désignation des délégués syndicaux pour les améliorer (11). Appliquée à l'affaire en cause, cela conduit à penser que la Chambre sociale serait prête à admettre qu'une stipulation conventionnelle autorise la désignation d'un délégué syndical dans un établissement alors que le syndicat mandant n'y a pas constitué une section syndicale.

Pour peu que les partenaires sociaux y consentent, la voie conventionnelle pourrait ainsi être utilement explorée pour corriger les effets les plus rigoureux de la loi du 20 août 2008. Il est possible, d'un point de vue de politique juridique, de ne pas se satisfaire d'un tel objectif. Remarquons, cependant, que certaines barrières se dresseront dans cette voie et, notamment, l'ordre public absolu. Ainsi, et pour ne prendre qu'un seul exemple, il nous paraît exclu qu'une stipulation conventionnelle vienne prévoir qu'un syndicat peut être représentatif dans l'entreprise s'il a obtenu un score électoral inférieur à 10 % des suffrages exprimés.

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(1) Loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ). Et nos éditions spéciales Lexbase Hebdo n° 317 du 11 septembre 2008 - édition sociale et n° 318 du 18 septembre 2008.
(2) C. trav., art. L. 2143-3 (N° Lexbase : L2177H9I) et, antérieurement, L. 412-11 (N° Lexbase : L6331ACH).
(3) Cass. soc., 27 mai 1997, n° 96-60.239, Syndicat général CFDT de Nantes et région et autre c/ Société Rezéenne de transports (N° Lexbase : A4625AGE).
(4) Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 09-60.011, Société Okaidi, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7069EIN) et les obs. de Ch. Radé, Loi du 20 août 2008 et réforme de la démocratie sociale : premières précisions sur le droit transitoire et les règles applicables à la section syndicale, Lexbase Hebdo n° 360 du 23 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1143BLW). V., aussi, Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-60.599, Société Véolia transport Bordeaux (N° Lexbase : A7068EIM) et nos obs., Les conditions de désignation du représentant de la section syndicale, Lexbase Hebdo n° 360 du 23 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1139BLR).
(5) Peu important les effectifs de l'entreprise : Cass. soc., 4 novembre 2009, n° 09-60.075, Hôpital européen La Roseraie, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8197EMK).
(6) Constatation pour le moins troublante dès lors qu'une UES est constituée d'entités juridiquement autonomes et non d'établissements distincts, dépourvus de la personnalité morale. Trouble aggravé par le fait qu'il est ensuite indiqué qu'une section syndicale avait été constituée "au niveau de l'entreprise". On ne sait si est ainsi visée l'UES ou la société dont ferait partie l'établissement de Neuilly.
(7) V., sur ce principe, J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Précis Dalloz, 24ème éd., 2008 (avec notre coll.), § 834.
(8) Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-60.526, Compagnie IBM France (N° Lexbase : A5609DMP).
(9) Cela renvoie, notamment, à l'hypothèse dans laquelle une entreprise employant au total plus de cinquante salariés est composée de plusieurs établissements ne franchissant pas ce seuil.
(10) Seule question dont elle était au demeurant saisie.
(11) V., déjà sur l'application de cette règle postérieurement à l'adoption de la loi du 20 août 2008, Cass. soc. 26 mai 2010, n° 09-60.243, Institut thérapeutique éducatif et pédagogique (ITEP) Clairjoie c/ Syndicat CFDT santé sociaux de Rhône et a. (N° Lexbase : A7352EXL). Lire nos obs., Les stipulations conventionnelles améliorant les dispositions légales relatives à l'exercice du droit syndical sont d'interprétation stricte, Lexbase Hebdo n° 398 du 11 juin 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N3014BPC).

Décision Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60.438, Mme Faten Youssfi c/ Société JC Decaux et a., FS-P+B (N° Lexbase : A3376E3G) Rejet, TI Neuilly-sur-Seine, contentieux des élections professionnelles, 10 novembre 2009 Textes concernés : C. trav., art. L. 2142-1 (N° Lexbase : L3761IBW) et L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD) Mots-clefs : délégué syndical ; section syndicale ; pluralité d'adhérents ; établissement distinct Lien base : (N° Lexbase : E1853ETS)

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