[Doctrine] La loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales : le renouveau des opérateurs publics

Cette réforme était attendue. La loi n° 2010-559 du 28 mai 2010, pour le développement des sociétés publiques locales (N° Lexbase : L3708IMB), publiée au Journal officiel du 29 mai 2010, va affecter en profondeur les modes de passation et d'exécution des contrats afférents, notamment, aux délégations de service public, ainsi qu'aux opérations d'aménagement et de construction. Elle consacre l'arrivée de nouvelles entreprises publiques locales dans le champ de l'économie publique.

• Genèse de la réforme

Le point de départ de cette réforme est l'arrêt "Teckal" de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), désormais dénommée Cour de justice de l'union européenne, du 18 novembre 1999 (1). Cet arrêt consacre une exception majeure aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour les contrats à titre onéreux passés par les organismes publics ou parapublics ayant une activité autre qu'industrielle et commerciale avec des entités distinctes. Cette exception s'applique dans l'hypothèse où les pouvoirs adjudicateurs exercent sur ces entités un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services et où ces entités réalisent l'essentiel de leurs activités avec les pouvoirs adjudicateurs qui les détiennent. Cette règle, désignée sous le nom de "in house", de "prestations intégrées", ou encore de "quasi-régie", permet de déroger aux obligations des Directives communautaires et, plus largement, aux principes de transparence et de publicité attachés au Traité de l'Union (2).

Par un arrêt marquant du 11 janvier 2005, la CJCE a, cependant, exclu toute possibilité d'attribution directe par des pouvoirs adjudicateurs de contrats à titre onéreux à des entités distinctes dans le capital desquels ils détiennent une participation conjointes avec une ou plusieurs entreprises privées (3). Les contrats passés avec les sociétés d'économie mixte, composées nécessairement d'actionnaires privés, se trouvaient donc définitivement exclues de cette exception. De ce principe se déduisait une situation paradoxale déjà constatée en droit interne. Les sociétés d'économie mixte, pourtant spécialement créées par les personnes publiques pour mettre en oeuvre les activités liées à leurs politiques publiques devaient être mises en concurrence. Certes, les textes et la jurisprudence excluent des obligations de mise en concurrence, notamment, les contrats confiés à des tiers qui ne peuvent être considérés comme des opérateurs sur un marché concurrentiel (4). Cependant, un pan essentiel des activités publiques demeure confié à des opérateurs économiques et se trouve soumis à des obligations de mise en concurrence, avec les vertus, mais aussi les limites qui ont pu être soulignées.

Bien sûr, cette mise en concurrence n'est pas nécessairement mal perçue par les décideurs publics. Elle peut être source d'avantages dès lors qu'elle donne lieu à la présentation de propositions concurrentes permettant de stimuler les meilleures offres des opérateurs. Pour autant, la lourdeur du dispositif, son caractère inadapté à certains contextes et la fragilité juridique qu'il peut engendrer ont pu être, également, soulignés.

Dans certains cas, les décideurs publics font face à une absence de mise en concurrence sur des projets peu rentables et soumis à de forts aléas à long terme, telles des concessions d'aménagement, ou entendent plus simplement privilégier la mise en oeuvre des missions par un opérateur qu'ils contrôlent étroitement. Dans d'autres cas, la mise en concurrence peut s'avérer pénalisante. Par exemple, le besoin ressenti dans des domaines particuliers tels que l'aménagement, de faire réaliser en amont les études préalables par le futur opérateur, créé un risque de distorsion dans la mise en concurrence du contrat subséquent. La jurisprudence n'écarte pas, par principe, toute possibilité dans ce cas mais exige bien le respect de l'égalité des candidats (5). A un autre niveau, les obligations de mise en concurrence impliquent l'interdiction d'avenants modifiant l'objet ou bouleversant l'économie générale du contrat pour les marchés publics (6) ou opérant une modification substantielle du contrat, pour les délégations de service public (7), voire les concessions d'aménagement. Cette règle s'avère particulièrement contraignante, notamment pour les opérations d'intérêt général réalisées sur le long terme avec des aléas importants.

• Premiers développements en faveur des sociétés publiques locales

Face à cette situation, la réponse du Gouvernement a été très rapide, avec l'insertion dans le dispositif de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement (N° Lexbase : L2466HKK), d'un nouvel article L. 327-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1045HPE) instaurant la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements, de constituer, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans des sociétés publiques locales d'aménagement, article modifié par la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase : L0743IDU). Ces sociétés publiques locales d'aménagement, composées exclusivement d'actionnaires publics mais conservant, à l'instar des SEM, une forme de sociétés anonymes régies par le Code de commerce, se trouvaient, ainsi, en mesure de bénéficier du régime "in house", en particulier pour l'attribution des concessions d'aménagement.

Certains parlementaires avaient pressé le Gouvernement d'élargir ce dispositif au-delà du domaine de l'aménagement. Mais une position de prudence avait été retenue au regard du droit européen. Par la suite, la jurisprudence communautaire a élargi les possibilités de mise en oeuvre du régime "in house", ouvrant de cette manière le champ à la généralisation des sociétés publiques locales. Tout d'abord, en ce qui concerne la condition de l'activité dédiée, la CJCE a considéré l'origine de la rémunération, qu'elle provienne de la collectivité ou des tiers usagers, importe peu (8), ce qui permet d'appliquer logiquement ce régime, y compris aux contrats de concession ou de délégation de service public. Surtout, la Cour de Luxembourg a jugé dans le même arrêt que, dans le cas où plusieurs collectivités détiennent une entreprise, la condition relative aux activités dédiées peut être satisfaite si cette entreprise effectue l'essentiel de son activité, non nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais avec ces collectivités prises dans leur ensemble. Cette solution ouvrait donc le champ aux contrats passés par un organisme public avec un opérateur public constitué de plusieurs collectivités ou établissements publics.

La Cour a, également, assoupli la condition liée au contrôle analogue en l'appliquant y compris dans le cas de contrats passés avec une entité dans le capital de laquelle la collectivité commanditaire est très minoritaire, à condition, toutefois, que cette entité ne dispose pas d'une trop grande liberté vis-à-vis des ses actionnaires (9). La voie était, ainsi, ouverte pour conforter et développer les sociétés publiques locales.

• Instauration d'un régime général des sociétés publiques locales distinct des sociétés d'économie mixte locales

Faisant suite à d'autres initiatives, une proposition de loi du 5 mars 2009 a été déposée en vue d'instaurer un nouveau régime de sociétés distinct des sociétés d'économie mixte et susceptible de bénéficier du régime "in house". Celle-ci a été adoptée en première lecture par le Sénat le 4 juin 2009 et par l'Assemblée nationale le 23 mai 2010, pour être promulguée le 28 mai 2010. Pour les promoteurs du texte, il s'agit de répondre aux attentes des élus et de conforter la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de travailler directement et durablement avec les structures qu'ils ont spécifiquement créées pour mettre en oeuvre leurs actions et opérations et pour la gestion de leurs services publics.

La société publique locale n'était pas la seule solution envisageable. L'élargissement des critères "in house" permettait déjà d'envisager le recours dans ce cadre à des régies personnalisées. L'alternative des sociétés publiques locales a, cependant, été conçue afin de pouvoir recourir à des entreprises publiques locales régies par les règles plus souples du droit privé.

• Des possibilités d'intervention conçues de manière très large

La loi du 28 mai 2010 pérennise donc l'expérimentation conduite en matière de sociétés publiques locales d'aménagement, en élargissant leur domaine à l'ensemble des activités des collectivités locales et de leurs groupements. La loi crée un nouveau titre III dans le livre V de la première partie du Code général des collectivités territoriales relatif aux sociétés publiques locales. Les dispositions du nouvel article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3729IM3) précisent, ainsi, que ces sociétés sont créées par les collectivités territoriales et leurs groupements dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi. Les sociétés publiques locales sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L4059ICC), des opérations de construction, ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général.

Sont, notamment, visées les activités économiques principales des personnes publiques, notamment en matière d'aménagement, d'équipement et de service public. La coexistence des termes de construction et d'aménagement permet de couper court à toute interprétation restrictive concernant cette dernière catégorie, spécialement pour les programmes d'équipements dépourvus d'aménagement d'ensemble et sur lesquels la jurisprudence a pu avoir des hésitations (10). Les dispositions de l'article L. 327-1 du Code de l'urbanisme applicables aux sociétés publiques locales d'aménagement élargissent davantage ces possibilités d'intervention, de sorte que les limites aux possibilités d'intervention des sociétés publiques locales dans ce domaine tendent quasiment à s'effacer. La notion de service public industriel et commercial (SPIC) à la laquelle la loi fait aussi référence ne renvoie pas en soi à l'ensemble des services publics. Sont essentiellement visés les SPIC par qualification de la loi (eau, assainissement, transports publics de personnes), mais aussi ceux qui se déduiraient de leurs conditions d'organisation et de financement notamment, par application des critères jurisprudentiels. Pour autant, la catégorie résiduelle prévue par la loi qui vise toutes autres activités d'intérêt général met finalement les sociétés publiques locales en mesure d'assurer les missions les plus larges.

Parallèlement, la loi conserve des dispositions particulières concernant les sociétés publiques locales d'aménagement, dont le caractère expérimental est évidemment supprimé. Des modifications sont, ainsi, apportées à l'article L. 327-1 du Code de l'urbanisme pour élargir et préciser significativement leurs possibilités d'intervention. Aux termes de ces nouvelles dispositions, les sociétés publiques locales d'aménagement sont désormais compétentes pour réaliser toute opération d'aménagement au sens de ce code, mais aussi des études préalables, toute acquisition et cession d'immeubles en application des articles L. 221-1 (N° Lexbase : L9826IA8) et L. 221-2 (N° Lexbase : L7402AC7) du même code, toute opération de construction ou de réhabilitation immobilière en vue de la réalisation des objectifs énoncés à l'article L. 300-1 précité, ou toute acquisition et cession de baux commerciaux, de fonds de commerce ou de fonds artisanaux dans les conditions prévues au chapitre IV du titre Ier du livre II du code. La loi précise qu'elles peuvent exercer, par délégation de leurs titulaires, les droits de préemption et de priorité définis par le Code de l'urbanisme et agir par voie d'expropriation ; elle exige, cependant, que ces conditions d'exercice soient précisées par des conventions.

• Des règles qui empruntent aussi au régime des sociétés d'économie mixte locales

Les sociétés publiques locales comme les sociétés publiques locales d'aménagement sont des personnes morales de droit privé, constituées sous le régime des sociétés anonymes (SA), plus souple que le statut des personnes morales de droit public. Elles sont soumises, à ce titre, aux dispositions du livre II du Code de commerce. Le Sénat s'était opposé à ce qu'il puisse être fait application du régime des sociétés par actions simplifiées (SAS), dans la mesure où ce dernier n'offre pas autant de garanties que celui des SA en matière de transparence et de contrôle des actionnaires sur les activités de la société.

Les sociétés publiques locales bénéficient donc des dispositions du droit commun, avec, notamment, une comptabilité privée et l'assujettissement de leurs personnels au Code du travail. Elles bénéficient, cependant, d'une dérogation concernant le nombre minimal d'actionnaires, lequel est fixé à 2 au lieu de 7 pour les SA, ce qui facilitera indéniablement le tour de table pour la constitution de ces nouvelles sociétés. En revanche, le principe d'un actionnaire unique qui avait pu être envisagé a été abandonné pour favoriser la coopération entre les personnes publiques, outre le fait que la jurisprudence communautaire avait validé le recours à des structures collégiales pour l'application du régime "in house".

Elles doivent, toutefois, aussi faire application des règles applicables aux sociétés d'économie mixte locales. Les articles L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales et L. 327-1 du Code de l'urbanisme prévoient, ainsi, que les dispositions du titre II du livre V de la première partie du Code général des collectivités territoriales s'appliquent, sous réserve de leurs propres dispositions. Ainsi, les sociétés publiques locales et les sociétés publiques locales d'aménagement sont soumises aux mêmes règles de controle que les sociétés d'économie mixte (chambre régionale des comptes, commissaire aux comptes...) et les règles de protection des élus mandataires au sein de ces sociétés. Elles bénéficient, à ce titre, des possibilités de détachement et de mise à disposition des fonctionnaires.

• Des conditions strictes visant à sécuriser l'application du régime "in house"

Les sociétés publiques locales et les sociétés publiques locales d'aménagement sont aussi soumises à des conditions particulières qui tendent à sécuriser au mieux l'application du régime "in house" en répondant aux deux conditions fixées par la jurisprudence communautaire.

En premier lieu, les collectivités territoriales et leurs groupements doivent détenir la totalité du capital, ce qui est bien sûr le point fondamental les distinguant des sociétés d'économie mixte locales. Par contre, les nouvelles dispositions de l'article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales ne prévoient aucune obligation particulière concernant un actionnaire majoritaire. Cette règle fait le lien avec l'évolution de la jurisprudence communautaire concernant l'application du régime "in house" aux entités collégiales. Le régime des sociétés publiques locales d'aménagement maintient, néanmoins, la condition d'une détention de la majorité des droits de vote au moins par l'un des actionnaires, ce qui est plus restrictif.

Ces dispositions tendent clairement à satisfaire le critère du "contrôle analogue" dégagé par la jurisprudence communautaire. Pour autant, cette condition ne suffit pas. Le régime "in house" n'est pas compatible avec le fait de conférer à une entité de larges pouvoirs de gestion qu'elle pourrait exercer de manière autonome. Selon la jurisprudence communautaire, la société adjudicataire doit être soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer la détermination de ses objectifs stratégiques et de ses décisions importantes (11). La détention du capital constitue sur ce point un indice, mais qui n'est pas décisif (12). Les statuts, le règlement intérieur et les modalités particulières d'organisation et de fonctionnement de ces sociétés devront donc réserver aux organismes publics commanditaires un pouvoir de contrôle ou un droit de vote particulier pour restreindre la liberté d'action des entités opératrices. Cet équilibre entre l'autonomie attachée aux sociétés commerciales régies par le Code de commerce et le contrôle par les actionnaires inhérent à l'application du régime "in house" est problématique et reste, en tout état, de cause à trouver.

En second lieu, ces sociétés doivent exercer leurs activités exclusivement pour le compte et sur le territoire des collectivités territoriales et de leurs groupements qui en sont membres. Cette disposition tend à sécuriser l'application du régime "in house" au-delà même des exigences de la jurisprudence communautaire qui requiert seulement une activité dédiée principalement aux pouvoirs adjudicateurs actionnaires et pour laquelle le critère territorial est indifférent (13). Ce critère territorial peut, cependant, s'avérer problématique pour certaines missions comme, par exemple, des opérations d'aménagement ou des services de transports qu'il peut être nécessaire de liaisonner en dehors même du territoire administratif des actionnaires.

• Des exemptions pouvant s'appliquer dans de nombreux domaines mais avec des nuances

La loi du 28 mai 2010 complète en faveur des sociétés publiques locales les dispositions de l'article L. 1411-12 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3730IM4) définissant les exceptions aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour l'attribution des délégations de service public qui visaient déjà certains établissements publics. Elle impose, cependant, aussi dans ce cas que les organes délibérants se prononcent sur le principe de la délégation de service public à la société publique locale, le cas échéant après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux et en statuant au vu d'un rapport présentant les caractéristiques des prestations que doit assurer la société publique locale délégataire (CGCT, art. L. 1411-19 N° Lexbase : L3731IM7). La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (N° Lexbase : L8653AGL), dite loi "Sapin", est modifiée dans le même sens.

La définition de l'objet des sociétés publiques locales est susceptible de faire jouer le régime "in house" dans d'autres domaines que les délégations de service public. Les dispositions de l'article 3 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2663HPC) prévoient cette exception de ce régime mais seulement pour les accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui. Ce critère de l'activité dédiée lié essentiellement au commanditaire public opère une restriction par rapport à la jurisprudence communautaire et peut créer, ainsi, une difficulté par rapport à son application aux sociétés publiques locales constituées nécessairement de plusieurs actionnaires. Seul l'actionnaire pour le compte de laquelle la société publique locale opère principalement pourrait être considéré comme susceptible de bénéficier de ce régime. Cette difficulté se retrouve, également, dans le nouveau régime de passation des concessions de travaux publics, instauré par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009, relative aux contrats de concession de travaux publics (N° Lexbase : L4656IE8) et, en particulier, son article 3, ainsi que dans le régime des concessions d'aménagement sur le fondement des dispositions de l'article L. 300-5-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1034HBW). Sur ce point, il serait donc opportun que les textes soient modifiés pour sécuriser l'intervention la plus large des sociétés publiques locales.

Cette exception du régime "in house" serait susceptible d'être appliquée plus largement à l'ensemble des contrats soumis à des obligations de mise en concurrence, dès lors que des textes particuliers n'en restreignent pas l'application (14). On le sait, depuis l'arrêt de la CJCE "Telaustria" (15), les obligations de publicité et de mise en concurrence ont vocation à s'appliquer largement en dehors des procédures formalisées par les textes. Le régime des sociétés publiques locales sera donc susceptible de s'appliquer dans ces cas.

• Perspectives d'évolution

Les sociétés publiques locales constituent donc une alternative aux sociétés d'économie mixte locales permettant d'écarter les obligations de mise en concurrence qui s'appliquent à ces dernières. Leur existence n'implique pas nécessairement la disparition des sociétés d'économie mixte qui peuvent être maintenues pour des activités complémentaires, hors champ du régime "in house", pour s'associer avec des partenaires privés et développer des activités d'intérêt général, notamment auprès d'autres personnes que leurs actionnaires. Des solutions de mutualisation de moyens ont ainsi déjà été élaborées dans la pratique entre des sociétés publiques locales d'aménagement et des sociétés d'économie mixte locales relevant de mêmes actionnaires. Les collectivités et établissements publics ont donc le choix. Elles peuvent, notamment, créer une société publique locale de toutes pièces à côté, le cas échéant, d'une société d'économie mixte, ou transformer celle-ci en société publique locale à travers une cession de parts des personnes privées aux personnes publiques.

Les sociétés publiques locales viennent donc enrichir la palette des outils dont disposent les collectivités territoriales et leurs groupements. Elles constituent une faculté nouvelle, et certainement utile, dans la mise en oeuvre des opérations publiques et la gestion des services publics.

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(1) CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (N° Lexbase : A0591AWS).
(2) CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemeinde Brixen (N° Lexbase : A7748DK8).
(3) CJCE, 11 janvier 2005, aff. C-26/03, Stadt Halle (N° Lexbase : A9511DEY).
(4) Voir, notamment, l'article 1er de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU) ; C. marchés publ., art. 1er (N° Lexbase : L2661HPA) ; CE, 6 avril 2007, n° 284736, Ville d'Aix en Provence (N° Lexbase : A9332DU8).
(5) CJCE, 3 mars 2005, aff. C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA (N° Lexbase : A1770DHZ) ; CE 29 juillet 1998, n° 177952, Ministre de la Justice c/ Société Genicorp (N° Lexbase : A8026AS3).
(6) Voir respectivement CE, 28 juillet 1995, n° 143438, Société de gérance Jeanne d'Arc (N° Lexbase : A5103ANC) et CE, 11 juillet 2008, n° 312354, Ville de Paris (N° Lexbase : A6133D9Z).
(7) CAA Paris, 17 avril 2007, n° 06PA02278, Société Keolis et Département de Paris (N° Lexbase : A4181DWR) ; CE, 19 avril 2005, n° 371234, avis de la Section des travaux publics.
(8) CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA c/ Comune di Busto Arsizio, (N° Lexbase : A3283DPB).
(9) CJCE, 19 avril. 2007, aff. C-295/05, ASEMFO (N° Lexbase : A9407DUX).
(10) CE, 28 juillet 1993, n° 124099, Commune de Chamonix-Mont-Blanc (N° Lexbase : A0715ANS) ; CE 1° et 6° s-s-r., 6 février 2006, n° 266821, Commune de Lamotte-Beuvron (N° Lexbase : A8311DMR).
(11) CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemeinde Brixen, préc..
(12) CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA c/ Comune di Busto Arsizio, préc..
(13) CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA c/ Comune di Busto Arsizio, préc..
(14) CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemeinde Brixen, préc..
(15) CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH (N° Lexbase : A1916AWU).

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