COUR D'APPEL DE RIOM
Deuxième Chambre Civile POURVOI A1124217 du 5/09/11
ARRÊT N° .
DU 05 juillet 2011
AFFAIRE N° 10/01425
MMB/RG
ARRÊT RENDU LE cinq juillet deux mille onze

ENTRE
Mme Z Z veuve Z

RIOM
Représentant Me ... ... (avoué à la Cour)
Plaidant par M e Dominique MACHELON ( avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND)
APPELANTE
ET
Mme Z Z épouse Z

MOZAC
Représentant Me ... ... ... (avoué à la Cour)
Plaidant par Maître ... ... la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT ROMENVILLE & ASSOCIE S (avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND)
INTIMÉE
Décision déférée à la Cour
jugement au fond, origine tribunal de grande instance de RIOM décision attaquée en date du 27 mai 2010, enregistrée sous le n° 08/00030

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré
Mme Catherine LADANT, Président de Chambre
Mme Marie-Madeleine BOUSSAROQUE, Conseiller
M. Noël PICCO, Conseiller
GREFFIER
Mme Rémédios GLUCK, Greffier lors de l'audience des débats et du prononcé
DÉBATS A l'audience publique du 31 mai 2011
Sur le rapport de Madame ... ... ...
ARRÊT CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 05 juillet 2011, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Mme LADANT, présidente, et par Mme GLUCK, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Z Z est décédé le 2 décembre 2003, laissant pour lui succéder ;
- sa fille née d'un premier mariage, Mme Z Z épouse Z
- sa veuve Mme Z Z épouse Z épousée en secondes noces sous le régime de la séparation de biens.
Pendant le temps de leur mariage, les époux Z Z et ... ..., s'étaient consentis une donation réciproque de l'universalité des biens composant leur succession, reçue par acte notarié du 3 mars 1987, établi par le Me ..., dans lequel il était précisé qu'en présence de descendants, la donation serait réduite, au choix exclusif du conjoint survivant, à l'une des quotités disponibles permises entre époux.
Après le décès de Louis Z, Mme Z Z a saisi le Président du tribunal de grande instance de Riom, juge des référés, et une expertise ayant pour objet d'évaluer les biens de la succession a été organisée par ordonnance du 2 mars 2005 rendue par.
Le 23 août 2005, M. ... ..., expert commis a déposé un rapport de ses opérations comportant l'évaluation des cinq immeubles composant l'actif successoral, au vu duquel, Me ..., Notaire à Gannat, a établi en 2008, un projet de partage attribuant à Mme Z Z l'immeuble situé 29 rues de l'Hôtel de Ville à Riom et à Mme Z Z l'ensemble des autres immeubles dépendant de la succession.
Faute d'accord sur ce projet, Mme Z Z a fait assigner Mme Z Z devant le tribunal de grande instance de Riom.
Un premier jugement rendu le 10 décembre 2009 avait ordonné l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession, puis révoqué l'ordonnance de clôture et ordonné la réouverture des débats, enjoignant à Mme Z Z de faire connaître son choix sur l'option dont elle bénéficiait en sa qualité de conjoint survivant et à Mme Z Z de fournir tous justificatifs afférents à l'indemnité d'occupation qu'elle réclamait à sa cohéritière.

Après l'échange de nouvelles conclusions, le tribunal de grande instance de RIOM, a rendu le 27 mai 2010, le jugement déféré, par lequel, il a
- considéré que Mme Z Z avait irrévocablement opté pour la moitié des biens de Louis Z en pleine propriété
- attribué, conformément au projet de liquidation établi par Me ..., notaire à Gannat, et selon les évaluations y figurant, l'immeuble situé à Mme Z BRICHEUX, et à Mme Z Z l'ensemble des autres immeubles dépendant de la succession
- fixé à la somme de 9898 euros la soulte due par Mme Z Z à Mme Z Z
- autorisé Me ... à libérer au profit de Mme Z Z la somme provisionnelle de 50 000 euros, à valoir sur ses droits dans la liquidation de la succession
- fixé à 1050 euros l'indemnité d'occupation mensuelle due par Mme Z Z
- renvoyé les parties devant Me ... et Me ..., notaire à Clermont-Ferrand pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage de la succession
-condamné Mme Z Z à payer à Mme Z Z une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de la procédure employés en frais privilégiés de partage.

Le 2 juin 2010, Mme Z Z a interjeté un appel général de ce jugement.
Au soutien de son appel, Mme Z Z a déposé le 23 mars 2011, des dernières écritures reprochant au jugement déféré d'avoir retenu à tort, sur la base d'une simple lettre écrite par son notaire, qu'elle avait opté pour la moitié des biens de son mari en pleine propriété, alors que, par acte authentique du 30 décembre 2009, elle avait clairement fait choix de l'option portant sur le quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit. Elle conteste en outre devoir une indemnité d'occupation de l'immeuble situé à Riom, mais demande à titre subsidiaire que son montant soit 'largement revu à la baisse' en faisant valoir que l'évaluation retenue par le tribunal de grande instance, correspondant à plus de 7% de la valeur de l'appartement ne tenait pas compte du délabrement du bien et de l'état du marché. Elle propose à cet égard, en tant que de besoin l'organisation d'une expertise permettant de chiffrer l'évaluation réclamée par Mme Z Z et demande l'affectation des dépens en frais privilégiés de partage.
Dans ses dernières écritures, déposées le 4 novembre 2010, Mme Z Z conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et à la condamnation de Mme Z Z à lui payer en outre, en cause d'appel, une indemnité de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Rappelant que l'option du conjoint survivant se prouve par tous moyens, elle estime que Mme Z Z avait préalablement à la déclaration notariée dont elle fait état dans ses conclusions, exercé l'option du conjoint survivant en faisant le choix retenu par le jugement, par position officielle et irrévocable de son notaire du 21 février 2007, et que l'option, qu'elle allègue à présent comme étant la sienne, est totalement incompatible avec l'équilibre du partage tel qu'il a été accepté dans ses attributions. Elle ne conteste pas le montant de l'indemnité d'occupation retenu par le jugement déféré et réitère sa demande portant sur le paiement d'une indemnité provisionnelle de 50 000 euros ainsi que sur la condamnation de Mme Z Z à lui payer une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour abus de procédure et manoeuvre dilatoire, elle réclame en outre en cause d'appel une indemnité complémentaire de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance clôturant la procédure d'appel a été rendue le 6 avril 2011. SUR CE

Attendu que le tribunal de grande instance a justement rappelé qu'en vertu des articles 1094-1 et 758-2 du code civil, l'option successorale ab intestat du conjoint survivant, en présence d'enfants issus du mariage, pouvait porter soit sur la propriété de tout ce dont le donataire pouvait disposer en faveur d'un étranger, soit sur le quart de ses biens en pleine propriété et les trois autres quarts en usufruit, soit encore sur la totalité des biens en usufruit, et que la preuve de cette option pouvait être rapportée par tous moyens.
Attendu que pour estimer que Mme Z Z avait opté pour la moitié des biens de Monsieur Z Z en pleine propriété, le tribunal de grande instance a pris en compte la lettre émanant du notaire chargé de procéder à la liquidation de la succession en date du 21 février 2007, qu'il a considérée comme ayant valeur de témoignage, et l'a estimée à la fois corroborée par les conclusions échangées par les parties dans le cadre du
présent litige, et en cohérence avec la teneur du projet de partage établi par Me ..., notaire à Gannat, qui, dans le cadre d'un partage égalitaire, avait attribué à Mme Z Z l'immeuble situé à Mme Z BONNET l'ensemble des autres immeubles dépendant de la succession pour les valeurs retenues par l'expertise ; que Mme Z Z proteste que telle n'a jamais été sa volonté et affirme avoir pour la première fois exprimé son choix par acte authentique reçu par son Notaire le 30 décembre 2009 ; qu'il convient donc au vu des éléments de la cause de déterminer si Mme Z Z avait précédemment exercé une autre option, rendant inopérant l'acte authentique dont elle se prévaut.
Attendu que pour mettre fin à l'ignorance dans laquelle elle était tenue par la veuve de son père, Mme Z Z qui avait fait délivrer à Mme Z Z le 6 août 2004 une sommation de prendre partie sur l'option dont elle bénéficiait en sa qualité de conjoint survivant, n' avait alors pu obtenir de réponse claire, l'huissier instrumentaire ayant porté la mention suivante ' sur les conseils de l'avocat de madame Z, cette dernière n'a rien à répondre. Les renseignements sont à obtenir auprès de Me ..., Notaire'. C'est donc par l'intermédiaire de son propre avocat que Mme Z Z a interrogé Me ..., lequel, par courrier du 21 février 2007 lui a fourni la réponse suivante ' j'ai enfin pu obtenir une réponse de madame Z qui ne revient pas sur son projet d'accepter la donation entre époux pour la moitié en pleine propriété' ; que le tribunal de grande instance a considéré que ces propos, ayant valeur de témoignage au sens de l'article 199 du code civil, constituaient un élément permettant d'interpréter la volonté de la bénéficiaire ; mais que force est de constater d'une part que le Notaire n'avait pas qualité pour représenter Mme Z Z, et que, d'autre part il s'est contenté de faire référence à un simple projet d'acceptation et non à une levée de l'option proprement dite, puisque Mme Z Z et Mme Z Z étaient en pour parlers et que Me ... avait alors préparé un projet liquidatif dans lequel il n'était pas prévu que Mme Z Z doive régler une indemnité d'occupation de l'immeuble duquel elle devait bénéficier de l'attribution préférentielle ; qu'enfin Me ... lui- même a établi le 4 mars 2010, une attestation insistant sur l'absence d'acceptation de Mme Z Z antérieure à sa prise de position par acte authentique reçue par ses soins le 30 décembre 2009.
Attendu que la lecture des conclusions prises par Mme Z Z en première instance ne permet pas une interprétation contraire dès lors que celle-ci, bien que ne remettant pas en cause la répartition des biens immobiliers effectuée par le projet de partage, concluait toujours à l'absence de paiement d'une indemnité d'occupation ou à sa compensation intégrale par la soulte due par Mme Z Z ; que si la formulation des conclusions déposées le 5 novembre 2008, pouvait susciter une équivoque, le projet de partage ayant effectivement été établi sur l'hypothèse d'une option du conjoint survivant pour la moitié des biens en pleine propriété, cet élément ne peut être retenu comme une manifestation de volonté univoque et irrévocable de la part de la bénéficiaire de l'option ; que telle avait d'ailleurs été l'analyse du tribunal de grande instance de RIOM, lorsque par jugement du 10 décembre 2009, il a fait injonction à Mme Z Z de faire connaître son choix.
Attendu que le choix univoque et définitif de Mme Z Z résulte de l'acte notarié établi le 30 décembre 2009 dans lequel elle déclarait opter pour le quart des biens de son époux en pleine propriété et les trois quarts en usufruit, et que c'est donc sur cette base que les notaires liquidateurs devront régler la succession de monsieur Z ; mais qu'il n'en demeure pas moins que Mme Z Z a pendant six ans adopté une attitude dilatoire mettant obstacle avec succès au règlement de la succession de son ex époux et causé à sa cohéritière un préjudice dont elle lui doit réparation, de sorte que la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts fixée par le premier juge est pleinement justifiée.
Attendu que n'est pas remise en cause le paiement d'une indemnité provisionnelle de 50 000 euros à valoir sur ses droits de Mme Z Z dans la liquidation de la succession, de sorte que le jugement déféré sera confirmé de ce chef.
Attendu, relativement à l'indemnité d'occupation de l'immeuble situé à Riom à laquelle Mme Z Z est tenue en vertu de l'article 815-9 du code civil, dès lors que n'est pas remise en cause son attribution préférentielle de ce bien maintenu de son fait pendant plusieurs années en indivision, le premier juge, qui s'est basé sur la valeur de l'immeuble retenue par l'expert judiciaire et a effectué un calcul tenant compte de sa situation, de sa surface,et sa conformation mais aussi de l'état du marché en connaissance de l'indice FNAIM et de la nécessité de travaux à réaliser, a retenu à juste titre la somme de 1050 euros comme indemnité d'occupation mensuelle due par madame Z à la succession ; que cette disposition sera confirmée en conséquence.
Attendu que les dépens des procédure de première instance, comprenant les frais d'expertise, et d'appel, seront employés en frais privilégiés de partage au pro rata des droits de cohéritiers, et que l'équité et la nature familiale du litige ne justifient pas qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement après avoir délibéré conformément à la loi,
Confirme le jugement en ses dispositions relatives à l'attribution à Mme Z Z de l'immeuble situé 29 rues de l'Hôtel de Ville à Riom, au montant de l'indemnité d'occupation due par celle-ci, et à sa condamnation à payer à madame ... la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi qu'à l'autorisation donnée Me ... à libérer au profit de Mme Z Z la somme provisionnelle de 50 000 euros à valoir sur ses droits dans la liquidation de la succession.
Infirme le jugement en ses autres dispositions, statuant de nouveau
Dit que Mme Z Z veuve Z a opté pour le quart des biens de M. Z Z en pleine propriété et les trois quarts en usufruit, avec toutes conséquences de droit relativement au projet de partage établi par Me ..., Notaire à Gannat,
Renvoie les parties devant Me ... et devant Me ..., Notaire à Clermont-Ferrand pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage de la succession de M. Z Z, sur la base du présent arrêt.
Dit que les dépens des procédure de première instance, comprenant les frais d'expertise, et d'appel, seront employés en frais privilégiés de partage au prorata des droits de cohéritiers, avec possibilité de prélèvement direct au profit des avoués de la cause,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, La Présidente,