Par une requête et des mémoires enregistrés les 30 juillet 2018, 22 décembre 2022, 23 février 2023 et 12 mars 2023, la société Grands Travaux de l'Océan Indien (GTOI), la société Vinci Construction Terrassement (VCT) et la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction (SBTPC), représentées par Me Lapp, avocat, demandent au tribunal dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la région Réunion à leur verser la somme de 9 867 937,00 euros hors taxes, augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée et assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts, au titre de l'exécution du marché n° MT5.1 portant sur la construction des digues entre Saint-Denis et la Grande Chaloupe et entre la Grande Chaloupe et La Possession ;

2°) de mettre à la charge de la région Réunion la somme de 15 000 euros au titre de l'article l. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elles soutiennent que :

- à titre principal, le rapport d'expertise du 11 octobre 2021 et la note rectificative du 1er décembre 2021 établis au cours des opérations de médiation, en ce qu'ils comportent des éléments factuels et techniques, ne sont pas couverts par la confidentialité de la médiation prévue à l'article L. 213-2 du code de justice administrative🏛 comme la région Réunion l'a d'ailleurs admis ;

- elles sont fondées à obtenir la condamnation de la région Réunion à leur verser la somme de 9 867 937 euros hors taxes au titre de l'exécution du marché n° MT5.1 portant sur la construction des digues entre Saint-Denis et la Grande Chaloupe et entre la Grande Chaloupe et La Possession ;

- en premier lieu, elles sont en droit d'obtenir l'indemnisation, à hauteur de la somme de 91 945,00 euros hors taxes, des frais d'immobilisations d'équipements et de personnels engagés par le groupement sous-traitant ;

- le choix du mode de détection des mammifères marins par survol de planeur ultra léger motorisé, de la seule responsabilité du maître d'ouvrage en application du fascicule M du cahier des clauses techniques générales du marché, ne figure dans aucun document contractuel et n'a pas été porté à la connaissance du groupement ou de son sous-traitant et s'est révélé être incompatible avec la méthode retenue par le sous-traitant pour tenir son calendrier de chantier jour et nuit, ce qui est constitutif d'une faute de la région Réunion dans la définition de ses besoins et dans l'exécution de ses obligations contractuelles ;

- en deuxième lieu, elles sont fondées, sur le fondement des sujétions techniques imprévues à titre principal ou, à titre subsidiaire, compte tenu de la faute du maître d'ouvrage tenant à l'insuffisance des documents et pièces du marché, à réclamer la somme de 2 763 460,00 euros hors taxes au titre de l'indemnisation des surcoûts engendrés par la découverte lors de la réalisation des travaux de souille de la présence de blocs et de zones dures ;

- en troisième lieu, elles sont en droit, à titre principal sur le fondement des stipulations de l'article 14 du CCAG Travaux ou, à titre subsidiaire, en raison de la faute du maître d'ouvrage dans la conception du marché, à demander la condamnation de la région Réunion à leur verser la somme de 5 879 790,00 euros hors taxes au titre de l'indemnisation des conséquences, pour l'organisation du chantier, de la prise en compte des prescriptions de l'arrêté préfectoral du 25 octobre 2013 pris par le préfet de La Réunion au titre de la loi sur l'eau ;

- en quatrième lieu, elles sont fondées, sur le fondement des sujétions techniques imprévues à titre principal ou, à titre subsidiaire, compte tenu des fautes du maître d'ouvrage dans l'estimation de ses besoins, la mise en œuvre du projet et la direction du marché, à demander la condamnation de la région Réunion à leur verser la somme de 689 653,00 euros hors taxes au titre de l'indemnisation des conséquences des fermetures et basculement de la route du littoral ;

- en cinquième lieu, elles doivent, à titre principal sur le fondement des sujétions techniques imprévues ou, à titre subsidiaire, compte tenu de la faute de conception du marché, être indemnisées de la somme de 360 434,00 euros hors taxes, au titre des difficultés d'exécution des travaux de pose des acropodes en raison de la turbidité de l'eau ;

- en sixième lieu, elles sont en droit d'obtenir, compte tenu de la faute commise par la région dans la direction du chantier ou, à défaut, au titre des travaux supplémentaires sur le fondement de l'article 14 du CCAG Travaux, la somme de 82 655,00 euros hors taxes au titre du coût d'installation et de mise en fonctionnement de moyens d'éclairage supplémentaires sur le chantier ;

- ces sommes doivent être assorties des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où les rapports des experts venaient à être écartés des débats, elles maintiennent l'ensemble de leurs prétentions indemnitaires.

Par des mémoires en défense enregistrés les 27 mars 2020, 7 février 2023, 22 février 2023 et 13 mars 2023, la région Réunion, représentée par Me Stoclet, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) avant-dire-droit, à ce que soit écarté des débats le mémoire produit le 22 décembre 2022 par les sociétés Grands Travaux de l'Océan Indien, Vinci Construction Terrassement et la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction ;

2°) en tout état de cause, au rejet de la requête ;

3°) à ce que soit mise à la charge des sociétés Grands Travaux de l'Océan Indien, Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction une somme de 20 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le rapport d'expertise ainsi que les pièces faisant état d'éléments issus de la médiation doivent, en application de la règle de confidentialité posée à l'article L. 213-2 du code de justice administrative, être écartés des débats ;

- à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par ordonnance du 28 février 2023 la clôture de l'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 13 mars 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Banvillet, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Baizet, rapporteure publique,

- et les observations de M. A, directeur des affaires juridiques et de la commande publique, représentant la région Réunion, la société Grands Travaux de l'Océan Indien, la société Vinci Construction Terrassement et la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction n'étant ni présentes et ni représentées.

1. La région Réunion a engagé le projet de " Nouvelle Route du Littoral " et décidé de la construction d'une infrastructure routière de 12,5 kilomètres entre l'entrée ouest de la commune de Saint-Denis et la commune de La Possession composée de tronçons de digues et de deux viaducs de 5 400 mètres et de 240 mètres. Par acte d'engagement du 28 octobre 2013, la région Réunion a confié au groupement solidaire composé de la société des Grands Travaux de l'Océan Indien, de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction la réalisation du marché n° MT5.1 portant sur la réalisation de 3 540 mètres de digue répartie en quatre tronçons : Saint-Denis / D1, Grande Chaloupe Est / D2, Grande Chaloupe Ouest / D3, La Possession / D4, pour un montant de 474 924 245,92 euros toutes taxes comprises. Le 9 mars 2018, le groupement a adressé à la région Réunion quinze mémoires en réclamation, d'un montant global de 189 977 882,70 euros hors taxes, portant sur l'indemnisation des conséquences de l'indisponibilité des matériaux (réclamation n° 1), le paiement des installations de chantier (réclamation n° 2), l'indemnisation des coûts supplémentaires engendrés par les arrêts d'exécution des opérations de dragages à la suite de la mise en place de mesures environnementales, notamment la détection visuelle des mammifères marins (réclamation n° 3), l'indemnisation de surcoûts des travaux de terrassement de la souille maritime engendrés par la concentration de blocs rocheux de grande taille et des affleurements rocheux (réclamation n° 4), l'indemnisation des conséquences indemnitaires résultant de l'arrêté du préfet de La Réunion du 25 octobre 2013 pris au titre de la police de l'eau (réclamation n° 5), des incidences financières résultant de l'arrêt des travaux dû à la fermeture et au basculement de la route du littoral (réclamation n° 6), des conséquences financières résultant de la forte turbidité de l'eau rencontrée lors de l'exécution des travaux maritimes (réclamation n° 7), du coût des études supplémentaires consécutives à un changement dans la conception de l'ouvrage (réclamation n° 8), du coût de réalisation d'une rampe d'accès au viaduc MT4 (réclamation n° 9), du coût d'un éclairage complémentaire (réclamation n° 10), de l'indemnisation des travaux de purge réalisés au droit des culées du viaduc MT4 (réclamation n° 11), de l'indemnisation du coût des travaux modificatifs et supplémentaires réalisés en raison du changement des mesures bathymétriques sous 0/300 (réclamation n° 12), des coûts des travaux supplémentaires résultant de la modification de l'assise de l'ouvrage hydraulique OH22 (réclamation n° 13), du paiement de l'ordre de service n° 136 (réclamation n° 14) et du montant de la révision des prix (réclamation n° 15). Par courrier du 30 mai 2018, la région Réunion, après avoir admis partiellement le bien-fondé des réclamations nos 8, 9, 11 et 14, a en revanche rejeté les réclamations nos 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13 et 15. Le maître d'ouvrage a, par ce même courrier, indiqué sa volonté de recourir à une procédure de médiation pour les réclamations nos 1 et 2. Par un protocole établi le 15 juillet 2018, le groupement et la région Réunion ont décidé d'entamer un processus de médiation " dans le but de parvenir à un règlement amiable du différend entre les parties au sujet des conditions d'approvisionnement en matériaux dans le cadre des marchés de travaux de réalisation de digues (les marchés nos MT5.1 et MT5.2) pour l'ouvrage dénommé " Nouvelle Route du Littoral ". Par ordonnance n° 1800779 du 1er octobre 2018, le président du tribunal a désigné, pour une durée de huit mois, un médiateur en vue de la résolution amiable du différend qui oppose les sociétés requérantes et la région Réunion sur l'approvisionnement en matériaux pour l'exécution des marchés de travaux de réalisation des digues dans le cadre de la construction de la nouvelle route du littoral à La Réunion. Cette mission a, dans un premier temps, été prolongée jusqu'au 30 septembre 2020. Le 21 septembre 2020, les parties ont signé un protocole relatif à la mission d'expertise portant sur le marché n° MT5.1 par lequel elles s'engagent, d'une part, à demander au tribunal l'extension de la mission de médiation " à tous les différends connus à la date de signature des présentes et jusqu'au 30 juin 2021 " et, d'autre part, à organiser une expertise en confiant à plusieurs experts indépendants le soin d' " examiner les éléments de fait ou les points scientifiquement avérés susceptibles de commander les réponses attendues d'eux ". L'article 3 de ce protocole donne pour mission aux experts de vérifier la réalité et l'existence du montant des préjudices invoqués dans les réclamations du groupement et d'en rechercher les causes et les conséquences, de fournir toutes précisions sur les coûts unitaires des roches massives mises en œuvre effectivement supportés par le groupement, de décrire précisément le calendrier de mise en œuvre des procédures tendant à obtenir les autorisations d'exploitation des carrières nécessaires ainsi que les raisons qui ont eu pour effet que ces autorisations n'ont pas pu être obtenues, ou l'ont été avec un retard déterminé par rapport à la durée prévisible de l'instruction des demandes correspondantes, d'analyser les conséquences liées aux difficultés d'approvisionnement, en termes d'extension de délais, de modifications des coûts directs et indirects et, enfin, d'analyser tous les autres différends liés à des évènements antérieurs au 15 septembre 2020 qui devront être déterminés et quantifiés aux 30 novembre 2020 par le groupement. Par ordonnance du 22 septembre 2020, le magistrat désigné par le président du tribunal a étendu la mission du médiateur à tous les différends connus entre le 9 septembre 2020 et le 30 juin 2021 pour ce qui concerne le marché n° MT5.1 et, par la suite, prolongé à plusieurs reprises et en dernier lieu jusqu'au 18 novembre 2022 cette mission. Par un courrier enregistré au greffe du tribunal le 29 novembre 2022, le médiateur a adressé au tribunal le constat de non-accord établi le 19 novembre 2022 à 0h30.

2. Les sociétés requérantes ont, dans leur requête introductive d'instance enregistrée le 30 juillet 2018, demandé au tribunal de condamner la région Réunion à leur verser la somme globale de 28 939 526,87 euros hors taxes au titre des réclamations nos 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13 et 15. Les sociétés Grands Travaux de l'Océan Indien, Vinci Construction Terrassement et la Société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction ont, après la remise par le collège d'experts mentionné au point précédent de l'ensemble de leurs rapports d'expertise, indiqué dans leur mémoire en réplique enregistré le 22 décembre 2022 et dans leurs productions ultérieures, se conformer aux conclusions de ce collège d'experts et, en conséquence, renoncer à toute demande indemnitaire se rapportant aux réclamations nos 12, 13 et 15 et, pour les autres, limiter leurs prétentions à la somme globale de 9 867 937,00 euros hors taxes. La région Réunion, estimant qu'elles contiennent des pièces et des éléments couverts par le principe de confidentialité de la médiation, demande à ce que les écritures des sociétés requérantes auxquelles sont joints les rapports du collège d'experts ou qui font mention de leur contenu soient écartées des débats.

3. Aux termes de l'article L. 113-1 du code de justice administrative🏛 : " Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai. ".

4. Aux termes de l'article L. 213-1 du code de justice administrative🏛 : " La médiation régie par le présent chapitre s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction. ". Aux termes de l'article L. 213-2 du même code : " Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. / Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l'accord des parties. / Il est fait exception au deuxième alinéa dans les cas suivants : / 1° En présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique d'une personne ; / 2° Lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre. " Aux termes de l'article R. 213-9 de ce code🏛 : " Le médiateur peut, avec l'accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent. "

5. La requête de la société Grands Travaux de l'Océan Indien, de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction pose la question suivante :

1°) à quelles conditions une pièce, des observations ou un élément d'analyse issus d'un processus de médiation peuvent-ils être considérés comme une constatation du médiateur ou des déclarations recueillies au cours de la médiation au sens et pour l'application de l'article L. 213-2 du code de justice administrative '

2°) dans l'hypothèse où il ne remplirait pas les conditions définies en réponse à la première question, un rapport d'expertise établi dans le cadre d'un processus de médiation et procédant à une analyse technique et factuelle des prétentions des parties peut-il être soumis au débat contradictoire et être régulièrement pris en compte par le juge du fond à titre d'élément d'information '

6. La question de droit nouvelle posée au point précédent du présent jugement présente une difficulté sérieuse susceptible de se poser dans de nombreux litiges. Il y a lieu, par suite, en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de surseoir à statuer sur la requête de la société Grands Travaux de l'Océan Indien, de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction et de transmettre le dossier, pour avis, au Conseil d'Etat.

Article 1er : Le dossier de la requête de la société Grands Travaux de l'Océan Indien, de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction est transmis au Conseil d'Etat pour examen de la question énoncée au point 5 du présent jugement.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête de la société Grands Travaux de l'Océan Indien, de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction jusqu'à l'avis du Conseil d'Etat.

Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent jugement sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Grands Travaux de l'Océan Indien, à la société Vinci Construction Terrassement, à la société Bourbonnaise de Travaux publics et de Construction et à la région Réunion.

Délibéré après l'audience du 14 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Khater, présidente,

M. Biget, premier conseiller,

M. Banvillet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe du tribunal le 3 juillet 2023

Le rapporteur,

M. BANVILLETLa présidente,

A. KHATER

La greffière,

J. BELENFANT

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,

R. VITRY

N°1800693

jb