Par un mémoire, deux mémoires complémentaires et un mémoire en réplique enregistrés les 26 février et 26 mai 2021 et les 26 avril et 8 juillet 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, la société par actions simplifiée Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler, la société Huhtamaki, la société SEDA International Packaging Group SPA, et l'association EPPA (European Paper Packaging Alliance) demandent au Conseil d'État :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'article 5 du décret n° 2020-1724 du 28 décembre 2020 relatif à l'interdiction d'élimination des invendus non alimentaires et à diverses dispositions de lutte contre le gaspillage, en tant qu'il crée l'article D. 541-342 du code de l'environnement ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la Constitution, notamment son article 61-1 ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment son article 36 ;

- la directive 2008/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 ;

- la directive 2015/1535/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 ;

- la directive 2019/904/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 ;

- le code de l'environnement ;

- la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 ;

- la décision du 6 août 2021 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Pauline Hot, auditrice,

- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL cabinet Briard, avocat de la société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 19 septembre 2022, présentée par la société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres ;

1. Aux termes du 2° du III de l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement, dans sa rédaction résultant notamment de l'article 77 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire : " A compter du 1er janvier 2023, les établissements de restauration sont tenus de servir les repas et boissons consommés dans l'enceinte de l'établissement dans des gobelets, y compris leurs moyens de fermeture et couvercles, des assiettes et des récipients réemployables ainsi qu'avec des couverts réemployables. Les modalités de mise en œuvre du présent alinéa sont précisées par décret ". Les modalités d'application de ces dispositions sont précisées par l'article D. 541-342 du code de l'environnement, dans sa rédaction issus de l'article 5 du décret du 28 décembre 2020 relatif à l'interdiction d'élimination des invendus non alimentaires et à diverses dispositions de lutte contre le gaspillage, aux termes duquel : " Sont soumises à l'obligation de servir les repas et boissons dans de la vaisselle réemployable ainsi qu'avec des couverts réemployables, conformément au dix-huitième alinéa du III de l'article L. 541-15-10, les personnes ayant une activité professionnelle de restauration sur place, qu'elle soit leur activité principale ou non, qu'elle soit en intérieur ou en extérieur, dès lors qu'elle permet de restaurer simultanément au moins 20 personnes ". La société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres demandent au Conseil d'Etat l'annulation pour excès de pouvoir de l'article 5 du décret du 28 décembre 2020, en tant qu'il a ainsi modifié l'article D. 541-342 du code de l'environnement.

Sur la légalité externe :

2. Aux termes du 1 de l'article 5 de la directive 2015/1535/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information : " Sous réserve de l'article 7, les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique, sauf s'il s'agit d'une simple transposition intégrale d'une norme internationale ou européenne, auquel cas une simple information quant à la norme concernée suffit ; ils adressent également à la Commission une notification concernant les raisons pour lesquelles l'établissement d'une telle règle technique est nécessaire, à moins que ces raisons ne ressortent déjà du projet () ". Le f) du 1 de l'article 1er de cette directive définit une règle technique comme : " une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont l'observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l'établissement d'un opérateur de services ou l'utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l'article 7, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l'importation, la commercialisation ou l'utilisation d'un produit ou interdisant de fournir ou d'utiliser un service ou de s'établir comme prestataire de services ". Le a) du 1 de l'article 7 exempte de notification les mesures par lesquelles les Etats membres " se conforment aux actes contraignants de l'Union qui ont pour effet l'adoption de spécifications techniques ou de règles relatives aux services ".

3. Lorsqu'une règle technique résulte, en droit interne, de la combinaison de dispositions de nature législative et de dispositions d'application de nature réglementaire, il n'y a pas lieu, en application du 1 de l'article 5 de la directive 2015/1535/CE, de communiquer à la Commission européenne les dispositions réglementaires d'application relatives à cette règle technique lorsque, d'une part le texte législatif détermine la règle technique en cause d'une manière suffisamment précise pour que ses effets puissent être évalués par la Commission européenne et les Etats membres de l'Union européenne, d'autre part, que la disposition législative a été communiquée conformément à la directive et, enfin, que les dispositions réglementaires d'application n'ajoutent pas d'autre règle technique relevant de cette obligation de communication.

4. En l'espèce, c'est la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire, créant l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement, qui a imposé, à compter du 1er janvier 2023, aux établissements de restauration l'obligation de servir les repas et boissons consommés dans l'enceinte de leur établissement dans des gobelets, des assiettes et des récipients réemployables ainsi qu'avec des couverts réemployables, ne laissant à un décret que le soin de préciser les modalités de mise en œuvre de cette obligation. Il ressort des pièces du dossier que les autorités françaises ont notifié à la Commission européenne le 11 février 2020 la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire. Alors que l'article L. 541-15-10 définit en termes suffisamment précis l'obligation pesant sur les établissements de restauration, les dispositions contestées du décret attaqué se bornent, pour leur part, à préciser que cette nouvelle obligation pèse sur les personnes ayant une activité professionnelle de restauration sur place, qu'elle soit leur activité principale ou non, qu'elle soit en intérieur ou en extérieur, dès lors qu'elle permet de restaurer simultanément au moins 20 personnes. Dans ces conditions, la communication de la règle technique telle que définie par les dispositions de la loi du 10 février 2020 suffisait à satisfaire l'obligation de communication à la Commission résultant de l'article 5 de la directive 2015/1535/CE. Il s'ensuit que, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, le moyen tiré du vice de procédure qui résulterait de l'absence de communication à la Commission européenne des dispositions du décret attaqué doit être écarté.

Sur la légalité interne :

En ce qui concerne la méconnaissance alléguée de la Constitution :

5. Par décision du 6 août 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité, soulevée par les sociétés et association requérantes, mettant en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du seizième alinéa du 2° du III de l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue de l'article 77 de la loi du 10 février 2020. Les dispositions réglementaires attaquées, qui se bornent à préciser les modalités de mise en œuvre de ces dispositions législatives imposant le recours à la vaisselle réemployable, ne méconnaissent pas, par elles-mêmes, les articles 3 et 6 de la Charte de l'environnement, le principe d'égalité ou la liberté d'entreprendre. Pour les mêmes motifs, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont seraient entachées les dispositions réglementaires attaquées, compte tenu des risques pour l'hygiène qui résulteraient du réemploi de vaisselle réemployable, ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne l'invocation du droit de l'Union :

6. En premier lieu, les articles 34 et 35 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne interdisent les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation entre les États membres ainsi que toutes mesures d'effet équivalent. Aux termes de l'article 36 du traité, ces dispositions ne font cependant pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit " justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres ". Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, d'une part, que la notion de " mesure d'effet équivalent " inclut toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire, et, d'autre part, qu'une réglementation nationale qui constitue une mesure d'effet équivalent à des restrictions quantitatives est autorisée lorsqu'elle est indistinctement applicable aux produits nationaux et importés et qu'elle est nécessaire pour satisfaire à l'une des raisons d'intérêt général citées ou à des exigences impératives, telle que la protection de l'environnement. Les dispositions en cause doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint.

7. Les dispositions du 2° du III de l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement, dont le décret attaqué précise les modalités d'application, en imposant aux établissements de restauration l'utilisation de vaisselle réemployable peuvent être regardées comme une restriction à la commercialisation des gobelets, assiettes, récipients ou couverts qui ne sont pas réemployables, et notamment les vaisselles et couverts à usage unique, en papier ou en carton, et donc comme une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation au sens de l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

8. Il ressort toutefois des pièces du dossier que les mesures contestées sont indistinctement applicables aux produits nationaux et importés et qu'en adoptant la mesure contestée, le législateur a poursuivi un objectif de protection de l'environnement tenant à la réduction des déchets résultant de l'activité des établissements de restauration. Si les sociétés et association requérantes font valoir que la mise en œuvre des mesures contestées pourrait se traduire par des pertes de chiffre d'affaires pour les industriels de la vaisselle jetable, des coûts supplémentaires pour les établissements de restauration et une augmentation des prix des repas et boissons servis pour les consommateurs, les dispositions litigieuses ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles 34 et 35 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être écarté.

9. En second lieu, aux termes de l'article 4 de la directive 2008/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative aux déchets : " 1. La hiérarchie des déchets ci-après s'applique par ordre de priorité dans la législation et la politique en matière de prévention et de gestion des déchets : a) prévention ; b) préparation en vue du réemploi ; c) recyclage ; d) autre valorisation, notamment valorisation énergétique ; et e) élimination. 2. Lorsqu'ils appliquent la hiérarchie des déchets visée au paragraphe 1, les États membres prennent des mesures pour encourager les solutions produisant le meilleur résultat global sur le plan de l'environnement. Cela peut exiger que certains flux de déchets spécifiques s'écartent de la hiérarchie, lorsque cela se justifie par une réflexion fondée sur l'approche de cycle de vie concernant les effets globaux de la production et de la gestion de ces déchets ". L'article L. 541-1 du code de l'environnement, qui transpose les objectifs de l'article 4 de la directive du 19 novembre 2008, dispose que : " Les dispositions du présent chapitre et de l'article L. 125-1 ont pour objet : 1° En priorité, de prévenir et de réduire la production et la nocivité des déchets, notamment en agissant sur la conception, la fabrication et la distribution des substances et produits et en favorisant le réemploi, ainsi que de diminuer les incidences globales de l'utilisation des ressources et d'améliorer l'efficacité de leur utilisation ; 2° De mettre en œuvre une hiérarchie des modes de traitement des déchets consistant à privilégier, dans l'ordre : a) La préparation en vue de la réutilisation ; b) Le recyclage ; c) Toute autre valorisation, notamment la valorisation énergétique ; d) L'élimination () ". L'article L. 541-2-1 du code de l'environnement précise que : " I.- Les producteurs de déchets, outre les mesures de prévention des déchets qu'ils prennent, et les détenteurs de déchets en organisent la gestion en respectant le principe de proximité et la hiérarchie des modes de traitement définis au II de l'article L. 541-1. () Cet ordre de priorité peut également être modifié si cela se justifie compte tenu des effets sur l'environnement et la santé humaine, et des conditions techniques et économiques. La personne qui produit ou détient les déchets tient alors à la disposition de l'autorité compétente les justifications nécessaires. () ".

10. Les dispositions de l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement instituant, dans le but de prévenir la production de déchets, l'obligation pour les établissements de restauration de servir les repas et boissons consommés dans l'établissement dans des gobelets, assiettes et récipients réemployables et avec des couverts réemployables, qui constituent la base légale du décret attaqué et n'ont pas été prises pour assurer la transposition de la directive 2008/98/CE, ne peuvent être regardées comme incompatibles avec les objectifs poursuivis en matière de prévention et de gestion des déchets par l'article 4 de cette directive, sans qu'il y ait lieu à cet égard de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel. Doit, de même, être écarté le moyen tiré de ce que les dispositions réglementaires attaquées auraient méconnu les articles L. 541-1 et L. 541-2-1 du code de l'environnement ayant transposé les objectifs de la directive.

Sur la distorsion de concurrence alléguée :

11. Les dispositions réglementaires attaquées prévoient que les dispositions du 2° du III de l'article L. 541-15-10 du code de l'environnement s'appliquent aux personnes ayant une activité professionnelle de restauration sur place, dès lors que cette dernière permet de restaurer simultanément au moins vingt personnes. La différence de traitement qui en résulte avec les établissements accueillant moins de vingt personnes est en rapport direct avec l'objet de la norme en cause, qui est de limiter la production de déchets par les établissements de restauration, et n'est pas manifestement disproportionnée au regard de la différence de situation existant entre les différentes personnes exerçant une activité professionnelle de restauration. Par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions réglementaires attaquées porteraient atteinte au principe d'égalité ou créerait une distorsion de concurrence illégale ne peut qu'être écarté.

12. Il résulte de tout ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation des dispositions attaquées relatives aux modalités de mise en œuvre de l'obligation d'utilisation de vaisselle réemployable dans les établissements de restauration. Leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

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Article 1er : La requête de la Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler, première dénommée pour l'ensemble des requérantes, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la Première ministre.

Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances, et de la relance.

Délibéré à l'issue de la séance du 19 septembre 2022 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Olivier Yeznikian, M. Cyril Roger-Lacan, M. Laurent Cabrera, conseillers d'Etat et Mme Pauline Hot, auditrice-rapporteure.

Rendu le 17 octobre 2022.

Le président :

Signé : M. Jacques-Henri Stahl

La rapporteure :

Signé : Mme Pauline Hot

La secrétaire :

Signé : Mme Marie-Adeline Allain