07/03/2013
ARRÊT N°
N° RG 11/02190
NB/KP
Décision déférée du 14 Avril 2011 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FOIX - 10-00352
V. ...
Josiane Z
C/
LA POSTE
CONFIRMATION PARTIELLE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 - Chambre sociale *** ARRÊT DU SEPT MARS DEUX MILLE TREIZE ***

APPELANT(S)
Madame Josiane Z

MONTESQUIEU VOLVESTRE
comparant en personne, assistée de M. Thomas ... (Délégué syndical ouvrier)
INTIMÉ(S)
LA POSTE
D.O.T.C. M.P.S. - Toulouse
169, Avenue des Minimes
31200 TOULOUSE
représentée par Me Christophe MORETTO, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 16 Janvier 2013, en audience publique, devant la Cour composée de
B. BRUNET, président
L.-A. MICHEL, conseiller
N. BERGOUNIOU, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats H. ANDUZE-ACHER
ARRÊT
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
- signé par B. BRUNET, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre. FAITS ET PROCÉDURE

Mme Josiane Z a été employée par la Poste de l'Ariège à compter du 1er avril 1983 selon de multiples contrats à durée déterminée qui se sont succédé jusqu'au 1er janvier 1999, date à laquelle elle a été embauchée par contrat à durée indéterminée intermittent de 1200 heures/an, puis à temps complet à partir du 1er août 2004.
Le 10 novembre 2010, Mme Z a saisi le conseil de prud'hommes de Foix d'une demande de requalification des contrats à durée déterminée et à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée à temps complet et de diverses demandes subséquentes de rappel de salaires et de dommages et intérêts.

Par jugement du 14 avril 2011, le conseil a
· dit que la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat en durée indéterminée est justifiée pour la période commençant à courir le 2 janvier 1991, date à laquelle Mme Z a été engagée par des contrats à durée déterminée de droit privé;
· condamné la Poste à verser à Mme Z les sommes suivantes
* 1 860,64 euros au titre de l'indemnité de requalification;
* 19 200 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral;
* 8 106,47 euros au titre de rappel de salaire pour non prise en compte de son ancienneté dans le cadre de la prescription quinquennale;
*1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
· débouté Mme Z de sa demande de rétablissement de carrière à compter du 1er avril 1983;
- débouté Mme Z de sa demande d'astreinte de 50 euros par jour pour que la Poste régularise sa situation auprès des divers organismes sociaux;
· débouté Mme Z de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour préjudice subi au titre de la perte de ses droits à la retraite;
· condamné la Poste à afficher le jugement pendant un mois.
Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 29 avril 2011, Mme Z a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié par lettre recommandée reçue le 19 avril 2011.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses explications orales à l'audience reprenant et développant ses conclusions écrites reçues au greffe le 2 juillet 2012 auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, Mme Z demande à la cour de
· dire que la salariée a été employée du 1er avril 1983 au 1er août 2004 en contrats à durée déterminée et contrat à durée indéterminée intermittent illégaux;
· requalifier l'ensemble de ces contrats en contrat à durée indéterminée à temps complet;
· condamner la Poste à payer à Mme Z la somme de 9 303,20 euros correspondant à 5 mois de salaire au titre de l'indemnité de requalification;
· condamner la Poste à payer à Mme Z la somme de 32 600 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier lié à une discrimination avérée et à une exploitation exceptionnellement abusive;
· condamner la Poste à rétablir la carrière de l'intéressée (ancienneté) à compter de sa date d'embauche, soit le 1er avril 1983;
· condamner la Poste à lui verser un rappel de salaire de 8 868,10 euros pour non prise en compte de son ancienneté, dans le cadre de la prescription quinquennale (période de novembre 2005 à juin 2012) et condamner l'exploitant à régulariser pour la période postérieure;
· condamner la Poste à régulariser sa situation auprès des caisses de retraite- sécurité sociale et complémentaire (IRCANTEC) à compter de la date de requalification et rendre compte à l'intéressée, ce sous astreinte de 50 euros par jour;
· à titre infiniment subsidiaire, en cas de non prononcé de la régularisation des cotisations de retraite au delà de la prescription quinquennale, condamner la Poste à lui verser une somme de 20 160 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi au titre de la perte de ses droits à la retraite;
· condamner la Poste à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
· condamner la Poste à afficher, durant un mois, sur tous les panneaux " Infos Poste " présents dans chaque établissement courrier de la DOTC Midi Pyrénées, l'arrêt;
· condamner la Poste aux dépens.
Dans ses explications orales à l'audience reprenant et développant ses conclusions écrites reçues au greffe le 15 janvier 2013 auxquelles il y a lieu de se référer, la Poste demande à la cour de
· dire et juger que la cour est incompétente pour statuer sur la relation de travail de droit public entre Mme Z et la Poste pour la période comprise entre le 1er avril 1983 et le 31 décembre 1990;
· constater que la Poste ne s'oppose pas à la demande de requalification des contrats de travail de Mme Z en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 2 janvier 1991;
· limiter le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 1 421,77 euros correspondant à un mois de salaire;
· limiter le montant des rappels de salaires à la somme de 4 886,97 euros en prenant en compte son ancienneté à compter du 2 janvier 1991;
· débouter Mme Z de sa demande au titre du préjudice moral et financier;
· débouter Mme Z de sa demande de régularisation auprès des organismes sociaux et de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts au titre de la perte de ses droits à la retraite;
· la débouter de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION
· Sur l'incompétence de la juridiction judiciaire pour connaître des contrats concernant la période antérieure au 1er janvier 1990
Pour la période comprise entre le 1er avril 1983 et le 1er janvier 1991, Mme Z a été engagée par la Poste, qui était alors une administration de l'Etat, en qualité d'agent contractuel de droit public, pour effectuer des remplacements occasionnels.
La loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la Poste et des télécommunications a transformé La Poste en établissement public. L'article 31 de la loi prévoit que " lorsque les exigences particulières de l'organisation de certains services ou la spécificité de certaines fonctions le justifient, les exploitants publics peuvent employer, sous le régime des conventions collectives, des agents contractuels "; aux termes de son article 44, " La Poste et France Télécom sont substitués à l'Etat dans les contrats conclus antérieurement au 1er janvier 1991 avec les agents non fonctionnaires relevant respectivement de la direction générale de la Poste .
A partir du 2 janvier 1991, Mme Z a été engagée par une succession de contrats à durée déterminée de droit privé régis par les dispositions du code du travail et, à compter de son entrée en vigueur, par la convention commune La Poste-France Télécom du 4 novembre 1991, de sorte que, comme l'a exactement jugé le conseil de prud'hommes de Foix, l'appréciation de la validité des contrats conclus avec la requérante avant cette date avec l'Etat ne relève pas des juridictions de l'ordre judiciaire.
· Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée et à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée à temps complet
Aux termes de l'article L122-3-1 (devenu l'article L1242-12) du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.
En outre, il résulte de l' article L122-1 devenu les articles L1242-1 et L1242-2 1°du code du travail que la possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats de travail à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, qu'en conséquence l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats de travail à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre.
Il ressort des pièces versées aux débats par Mme Z -contrats de travail, bulletins de salaire-qu'entre le 2 janvier 1991 et le 31 décembre 1998, La Poste l'a employée en " travail discontinu "
ainsi que cela résulte de la mention portée sur les bulletins de salaire, puis du 1er janvier 1999 au 31 juillet 2004, en contrat de travail à durée indéterminée intermittent.
La Poste ne conteste pas les irrégularités de ces contrats et demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle accepte le principe de la requalification du contrat de travail de Mme Z en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 2 janvier 1991.
Il y a lieu en conséquence de requalifier les contrats à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée à temps complet depuis le 2 janvier 1991, et d'allouer à Mme Z, par application de l'article L. 1245-2 du code du travail, une indemnité de requalification que la cour estime à 5 000 euros (correspondant à environ 3 mois de salaire)
· Sur les conséquences de la requalification *Sur le rappel de salaires au titre de l'ancienneté
Mme Z est entrée au service de La Poste le 1er avril 1988 en qualité d'agent contractuel de droit public.
Aux termes de l'article 24 de la convention commune La Poste France Télécom, intitulé " Prise en compte de l'ancienneté " " On entend par ancienneté le temps écoulé depuis la date d'entrée en fonction, sans exclusion des périodes de suspension du contrat de travail telles que prévues par le Code du Travail.
Les exploitants prennent à leur compte, selon la même définition, l'ancienneté résultant des contrats de travail antérieurs au sein de leurs filiales lorsqu'ils se sont poursuivis sans interruption.
En cas de mutation, avec l'accord des deux exploitants, de l'un vers l'autre, l'ancienneté définie ci-dessus est reprise.Il doit être tenu compte en outre des durées d'interruption pour mobilisation, faits de guerre ou assimilables, telles qu'elles sont définies au titre Ier de l'ordonnance du 1er mai 1945, sous réserve que l'intéressé ait repris son emploi dans les conditions prévues au titre Ier de ladite ordonnance. "
Ce texte, qui définit l'ancienneté comme le temps écoulé depuis l'entrée en fonctions, ne fait aucune distinction selon que la relation de travail a commencé dans le cadre d'un contrat de droit public ou d'un contrat de droit privé.
Le rappel de salaire correspondant, pour la période non atteinte par la prescription quinquennale, de novembre 2005 à novembre 2010 a été exactement calculée par la salariée.
Ainsi, compte tenu des minima conventionnels applicables aux agents de niveau 1.2, fixés par multiplication du coefficient (variant en fonction de l'ancienneté) par la valeur du point,et après déduction du salaire réellement perçu par la salariée, le rappel de salaire s'élève à la somme de 8 682,43 euros brut à laquelle il convient d'ajouter l'indemnité conventionnelle de congés payés de 11,40% égale à 989,80 euros; de ces sommes sera déduit celle de 804,13 euros correspondant à une régularisation partielle du rappel de salaire versé par La Poste, soit un total restant du de 8 868,10 euros brut.
Le jugement déféré, qui a retenu l'ancienneté au 1er avril 1983 sera confirmé de ce chef. * Sur la demande de régularisation des cotisations sociales et de retraite
La demande de régularisation du versement des cotisations sociales, liées à la survenance d'un risque immédiat (maladie, accident du travail, allocations familiales), qui n'ont pas été perçues sur la base d'un contrat à durée indéterminée à temps complet, est afférente aux salaires dus au titre du contrat de travail, et se heurte, comme l'action en paiement des salaires, à la prescription quinquennale instituée par les articles 2277 du code civil et L. 143-14 du code du travail alors applicable; elle se trouve donc prescrite .
En revanche, l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel à un régime de retraite et de régler la totalité des cotisations qui en découlent, qui ne porte pas sur une créance salariale, était soumise, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, à la prescription trentenaire; il suit de là que la salariée par l'effet de la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein à partir du 2 janvier 1991, est en droit d'obtenir, à compter de cette date, la reconstitution de sa carrière en matière de retraite.
Il convient en conséquence de faire droit à la demande de Mme Z en ce sens, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.
La demande subsidiaire de dommages et intérêts formée par la salariée au titre de la perte de ses droits à la retraite devient dès lors sans objet.
· Sur les dommages et intérêts pour discrimination avérée et exploitation manifestement abusive, contraire au principe d'égalité
Mme Z fait valoir qu'elle a été victime, jusqu'à son embauche en contrat à durée indéterminée à temps complet le 1er août 2004, non seulement de discrimination indirecte en tant que femme employée en contrat à durée déterminée puis en contrat à durée indéterminée intermittent, toujours à temps partiel, mais également d'inégalité de traitement par rapport aux salariés en contrat à durée indéterminée à temps complet bénéficiant d'avantages conventionnels dont elle était privée. Elle estime avoir été victime d'une exploitation particulièrement abusive par l'employeur et sollicite le paiement d'une somme de 32 600 euros en réparation de son préjudice moral et financier.
* Sur la discrimination
Une discrimination indirecte en raison du sexe est constituée dans le cas où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'un sexe donné par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. Une telle discrimination est caractérisée lorsque la mesure affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe.
Conformément à l'article L122-45 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.
Mme Z verse aux débats diverses jurisprudences et articles de doctrine relatives à la discrimination, qui ne constituent pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Elle produit en outre les bilans sociaux publiés annuellement par La Poste, ainsi que les questions écrites posées les 8 avril et 3 juin 2010 par des parlementaires au ministre chargé de l'industrie, relatives à la discrimination faite aux postières, essentiellement pendant la période allant de juillet 1990 à 2004, auxquelles le ministre a apporté une réponse négative, en soulignant les efforts faits par La Poste pour réaliser une progression de l'emploi en contrat à durée indéterminée à temps plein des femmes sur la période.
Il résulte de l'examen des bilans sociaux publiés annuellement de La Poste que
- sur la totalité du personnel, contractuels et fonctionnaires, la part de femmes a varié entre 1997 à 2007 de 46,57% à 50,70%,
- en 1993, sur l'ensemble du personnel d'exécution contractuel, les femmes représentaient 82,2%, celles titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée étaient 74% de la totalité des salariés en contrat à durée déterminée, celles embauchées en contrat à durée indéterminée intermittent étaient 89,17% et celles bénéficiant d'un contrat à durée indéterminée étaient 80,6% du personnel engagé à durée indéterminée.
- en 2003, alors que 66,60% du personnel d'exécution contractuel étaient des femmes, le pourcentage des femmes engagées en contrat de travail à durée déterminée était de 58,96% par rapport à la totalité de ce type de contrat, il était de 62,08% pour les femmes titulaires d'un contrat à durée indéterminée intermittent, et de 69,23% pour celles bénéficiant d'un contrat à durée indéterminée.
Il en résulte que le pourcentage de femmes employées par contrat à durée indéterminée est supérieur ou en tous cas équivalent à celui des femmes engagées par contrat précaire, de sorte que Mme Z n'établit pas l'existence d'une pratique de La Poste ayant pour objet de privilégier l'embauche précaire pour les femmes et l'embauche stable pour les hommes.
De même, le fait que les femmes sont, au moins depuis 2003, employées dans des proportions variant de 30% à 17% à temps partiel et de 70 à 83% à temps complet ne suffit pas à laisser présumer l'existence d'une situation discriminatoire en ce qui concerne le temps de travail.
Il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent que les éléments de fait soumis à la cour par Mme Z ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte en raison du sexe. Elle ne peut donc prétendre à des dommages et intérêts de ce chef.
* Sur l'égalité de traitement
La seule différence de statut juridique ne permet pas de justifier en elle même, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.
Mme Z fait valoir qu'en sa qualité de salariée de La Poste employée en contrat à durée déterminée à temps partiel, elle ne pouvait bénéficier de plusieurs avantages prévus par la convention commune La Poste ' France Télécom accordés aux salariés en contrat de travail à durée indéterminée et/ou à temps plein, ou ayant une certaine ancienneté, placés pourtant dans une situation identique à la sienne au regard de ces avantages.
Il n'est pas contesté que le contrat de travail de Mme Z doit être requalifié en contrat à durée indéterminée à temps complet à effet du 2 janvier 1991. A compter de cette date, et jusqu'au 1er août 2004, elle a été injustement privée d'un certain nombre d'avantages conventionnels, réservés aux salariés embauchés à durée indéterminée. Il en est ainsi, notamment
· du bénéfice des actions de formation destinées à présenter les concours internes, ou du droit à un congé individuel de formation, alors que l'ancienneté constitue le principal critère retenu par les dispositions législatives et règlementaires en la matière;
· de l'attribution d'un abonnement téléphonique, justifiée par " la continuité du service " ou encore de certaines prestations financières (gratuité de la carte bancaire et tarifs préférentiels), ces prestations elles mêmes s'inscrivant dans une durée supérieure à celle des contrats de travail à durée déterminée ne dépassant pas quelques mois;
· de l'indemnisation complémentaire en cas de maladie, de maternité, paternité et adoption soumise à la condition d'une ancienneté de 3 mois, excluant ainsi les salariés embauchés en contrat de travail à durée déterminée, qui ne dépassent pas 3 mois pour la majorité;
Mme Z est dès lors fondée à soutenir que l'attitude de La Poste, qui a eu massivement recours, pendant plusieurs années, à des emplois précaires pour gérer son personnel, constitue une exploitation abusive contraire au principe d'égalité.
L'employeur qui a causé à un de ses salariés un préjudice consécutif à un manquement de l'une ou plusieurs de ses obligations est tenu de le réparer dans le délai de prescription applicable aux actions en responsabilité contractuelle qui était de trente ans jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008.
Du fait du manquement de La Poste au principe d'égalité de traitement, Mme Z a été laissée dans une situation de précarité financière et professionnelle dont elle a subi les conséquences pendant plus de vingt ans et dont certaines sont irréversibles. Il convient de lui accorder réparation de son préjudice, à concurrence d'une somme que le conseil de prud'hommes de Foix a exactement chiffré à 19 200 euros.
· Sur les autres demandes
La demande d'affichage de la décision au sein de l'entreprise n'est pas de nature à réparer les préjudices subis par la salariée. Il y a lieu de réformer le jugement du conseil de prud'hommes sur ce point.
La Poste devra supporter les dépens de l'instance.
Il serait en l'espèce inéquitable de laisser à la charge de Mme Z les frais non compris dans les dépens; il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné La Poste à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'y ajouter la somme de 1 000 euros en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS, la Cour
Confirme le jugement déféré en ce qu'il
· s'est déclaré incompétent pour statuer sur la validité des contrats d'agent contractuel de droit public ;
· a dit que la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat en durée indéterminée est justifiée pour la période commençant à courir le 2 janvier 1991, date à laquelle Mme Z a été engagée par des contrats à durée déterminée de droit privé;
· a retenu l'ancienneté de la salariée à compter du 1er avril 1983;
· a condamné La Poste à payer à Mme Z les sommes de
* 19 200 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi à raison du maintien de la salariée en situation d'emploi précaire;
*1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Porte le montant de l'indemnité de requalification que La Poste devra verser à Mme Z à la somme de 5 000 euros;
Porte le montant au titre de rappel de salaire pour non prise en compte de son ancienneté dans le cadre de la prescription quinquennale à la somme brute de 8 868,10 euros ;
Condamne La Poste à régulariser la situation de Mme Josiane Z auprès des caisses de retraite
(caisse de retraite vieillesse et complémentaire IRCANTEC), et ce, à compter du début de la relation contractuelle de droit privé.
Déboute Mme Z de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination, et d'affichage de la décision;
Condamne La Poste à payer à Mme Z la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par M. ..., Président et par Mme. ..., Greffier.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
H. ... B. ...
.