Les sociétés Com.Sports, Piscines de [Localité 21] [Localité 16] et Piscines de [Localité 17] Pays de [Localité 11] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration du 5 février 2024.
EXPOSE DES PRETENTIONS
Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 25 mars 2025, les sociétés Com.Sports, Piscines de [Localité 23] et Piscines de [Localité 17] Pays de [Localité 11] demandent à la cour de :
- infirmer le jugement rendu le 15 janvier 2024 sous le n° 2021 004252 par le tribunal de commerce de Rouen, en ce qu'il a :
*débouté la société société Com.Sports de son exception d'irrecevabilité pour défaut d'intérêt à agir ;
*débouté la société société Com.Sports de son exception d'irrecevabilité pour prescription des demandes en application des dispositions de l'article 2224 du code civil ;
*dit la société Vert Marine recevable en ses demandes ;
*condamné la société Com.Sports à payer à la société Vert Marine la somme de 50.000 euros au titre du préjudice subi, suite à l'attribution des concessions de la communauté de commune de [Localité 22] ; a condamné solidairement la société Com.Sports et la société [Adresse 30] à payer à la société Vert Marine la somme de 150.000 euros au titre du préjudice subi, suite à l'attribution des concessions de la [Adresse 14] à compter de 2019 et a condamné solidairement la société Com.Sports et la société Piscines de [Localité 17] Pays de [Localité 11] à payer à la société Vert Marine la somme de 130.000 euros au titre du préjudice subi suite à l'attribution des concessions de la Communauté d'agglomération [Localité 17] Pays de [Localité 11] ;
*débouté la société société Com.Sports de tous moyens, fins et conclusions contraires du chef des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile.
Par voie de conséquence, statuant à nouveau,
A titre principal :
- prononcer l'irrecevabilité de l'ensemble des demandes, fins et conclusions formées par société Vert Marine, en raison de l'absence de tout intérêt et qualité à agir et rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions formées par la société Vert Marine comme étant irrecevables, en raison de l'absence de tout intérêt et qualité à agir ;
- prononcer l'irrecevabilité de l'ensemble des demandes, fins et conclusions formées par la société Vert Marine, en raison du jeu de la prescription quinquennale et en application des dispositions de l'article 2224 du code civil et, dès lors, rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions formées par la société Vert Marine comme étant irrecevables, en raison du jeu de la prescription quinquennale et en application des dispositions de l'article 2224 du code civil.
A titre subsidiaire, si par impossible si la juridiction de céans jugeait recevable la présente action en concurrence déloyale :
- rejeter l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formées par la société Vert Marine comme étant infondées au regard des dispositions des
articles 1240 et 1241 du code civil🏛🏛 ;
- rejeter purement et simplement l'appel incident formé par la société Vert Marine et l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, comme étant en tout état de cause infondées et injustifiées.
A titre infiniment subsidiaire, si par impossible la juridiction de céans décidait d'examiner les demandes « réparatoires » formées par la société Vert Marine :
- rejeter l'ensemble des demandes « réparatoires » formées par la société Vert Marine, comme étant totalement infondées et injustifiées tant sur le principe que le sur quantum.
En toute hypothèse :
- condamner la société Vert Marine à verser à la société Com.Sports la somme de 10.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, tant de première instance que de seconde instance.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 mars 2025, la société Vert Marine demande à la cour de :
- déclarer recevable mais mal fondé l'appel de la société Com.Sports à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de Rouen du 15 janvier 2024 ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen du 15 janvier 2024 en ce qu'il a déclaré recevable et bien fondé la demande de la société Vert Marine au titre d'actes de concurrence déloyale commis par la société Com.Sports ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen en ce qu'il a ordonné à la société [Adresse 29].Com, sous un délai de 30 jours après la signification du jugement de cesser d'appliquer la convention collective nationale ELAC et de soumettre les salariés de l'un ou des deux centres aquatiques exploités à la convention collective du Sport, et ce sous astreinte définitive de 10.000 euros par jour de retard, passé un délai de 30 jours ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen en ce qu'il a ordonné à la société Piscines de Coulommiers Pays de [Localité 10].Com sous un délai de 30 jours après la signification du jugement de cesser d'appliquer la convention collective nationale ELAC et de soumettre les salariés de l'un ou des deux centres aquatiques exploités à la convention collective du Sport, et ce sous astreinte définitive de 10.000 euros par jour de retard, passé un délai de 30 jours ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen en ce qu'il a condamné solidairement les société Com.Sports, Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 10].com, et Piscines de [Localité 21] [Localité 16] au paiement de la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens de 1ère instance ;
- débouter les société Com.Sports, Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 11], et Piscines de [Localité 21] [Localité 16] de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;
- déclarer recevable et bien fondée la société Vert Marine en son appel incident de la décision rendue par le tribunal de commerce de Rouen du 15 janvier 2004.
Y faisant droit :
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen en ce qu'il a limité le montant de l'indemnisation de la société Vert Marine au titre de son préjudice économique à hauteur de 50.000 euros suite à l'attribution des concessions de la Communauté de [Localité 21] Commune de [Localité 21] Coté d'Albâtre antérieur à 2019, 150.000 euros suite à l'attribution des concessions de la Communauté de [Localité 21] Commune de [Localité 21] Coté d'Albâtre postérieur à 2019, et 130.000 euros suite à l'attribution des concessions de la Communauté d'agglomération Coulommiers Pays de [Localité 10].
Par conséquent :
- condamner la société Com.Sports au paiement de la somme de 505.146 euros au titre du préjudice subi par la société Vert Marine du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution des concessions de la Communauté de [Localité 21] Commune de [Localité 21] Coté d'Albâtre de 2013 à 2018 ;
- condamner solidairement entre elles, la société [Adresse 30] et la société Com.Sports au paiement de la somme de 694.740 euros au titre du préjudice subi par la société Vert Marine du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution de la concession de la Communauté de [Localité 21] Commune de [Localité 21] Coté d'Albâtre de 2019 à 2024 ;
- condamner solidairement entre elles, la société Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 11] et la société Com.Sports au paiement de la somme de 554.764 euros au titre du préjudice subi par la société Vert Marine du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution de la concession de la Communauté d'Agglomération [Localité 17] Pays de [Localité 10] ;
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen du 15 janvier 2024 en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation du préjudice subi par la société Vert Marine au titre de son préjudice moral commercial d'image et d'investissement.
Par conséquent :
- condamner solidairement entre elles, les sociétés [Adresse 30] et Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 11] et la société Com.Sports au paiement de la somme de 350.000 euros au titre de dommages et intérêts ;
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Rouen du 15 janvier 2024 qui a rejeté la demande de publication de la décision à intervenir.
Par conséquent :
- ordonner la publication de la décision à intervenir dans 5 journaux professionnels dans la limite de 1.000 euros par journal ;
- condamner la société Com.Sports au paiement de la somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- la condamner au paiement des entiers dépens d'appel.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 mai 2025.
Pour un exposé détaillé des demandes et moyens des parties, la cour renvoie à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'
article 455 du code de procédure civile🏛.
SUR CE
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt et de qualité à agir
Les appelantes sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il les a déboutées de leur moyen d'irrecevabilité lié au défaut d'intérêt et de qualité à agir de la société Vert Marine.
Elles font valoir que l'action en concurrence déloyale est une action dite subsidiaire et n'est ouverte qu'à la victime qui ne dispose pas de droit privatif, que dans le cadre de passation des marchés publics, le candidat évincé peut toujours s'il estime qu'il a été lésé notamment en raison d'un manquement aux règles de mise en concurrence saisir le juge des référés du tribunal administratif d'un référé précontractuel ou d'un référé contractuel, que la jurisprudence administrative reconnaît qu'un candidat à l'attribution d'un contrat public peut saisir le tribunal administratif pour demander réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, qu'en l'espèce la société Vert Marine n'a jamais contesté en temps utile devant les juridictions compétentes les différentes concessions de service public qui ont été attribuées à la société Com.Sports, que le tribunal ne pouvait déclarer l'action en concurrence déloyale recevable alors que ladite action n'est qu'une action subsidiaire.
Elles ajoutent qu'en outre, en application de l'
article 31 du code de procédure civile🏛, il n'est pas possible pour tout un chacun de défendre les intérêts d'autrui, que nul ne plaide par procureur, qu'en cas d'éventuelle erreur dans l'application d'une convention collective, il appartient aux salariés de saisir le conseil de Prud'hommes compétent, ou à une autorité publique de se saisir de la difficulté et non à la société Vert Marine de se cacher derrière l'éventuel intérêt à agir des autorités publiques telles l'URSSAF pour échapper à son obligation de démontrer en quoi il existerait des agissements de concurrence déloyale à son endroit et en quoi elle aurait subi réellement un préjudice.
La société Vert Marine réplique que son action ne vise nullement à mettre en cause la responsabilité d'une collectivité publique qui n'aurait pas respecté les règles de passation d'un marché public ou qui l'aurait indûment évincée dans le cadre d'un appel d'offre, ni la validité de la convention de délégation de service public, qu'il s'agit d'une action tendant à obtenir l'indemnisation d'un préjudice subi du fait d'un comportement illicite des sociétés en cause comme toute action de concurrence déloyale entre deux sociétés commerçantes, que la société Vert Marine justifie d'un intérêt à agir à l'égard d'un concurrent qui ne respecte pas la réglementation sociale, qu'elles confondent droit et action, qu'elle est libre de choisir les actions qu'elle met en œuvre, qu'en outre le juge administratif n'a aucun pouvoir pour statuer sur des actes de concurrence déloyale entre deux sociétés commerciales.
*
* *
Selon l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.
L'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien- fondé de l'action.
L'action diligentée par la société Vert Marine, société commerciale, a pour finalité d'ordonner la cessation de l'application d'une convention collective à des salariés par des sociétés concurrentes afin de mettre fin à un fait qualifié par elle de concurrence déloyale, c'est également une action en réparation de préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de faits de concurrence déloyale imputés à trois sociétés commerciales. La société Vert Marine justifie bien d'un intérêt à agir ainsi que de sa qualité à agir, puisque en sa qualité de société commerciale, elle s'estime lésée par des agissements déloyaux commis par d'autres sociétés commerciales et veut en obtenir réparation, la recevabilité de son action ne suppose pas la démonstration préalable d'un préjudice et elle n'était tenue à aucune action devant le juge administratif contrairement à ce qui est allégué, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'irrecevabilité pour défaut d'intérêt et de qualité à agir.
b) Sur la prescription
Les appelantes font valoir que l'action en concurrence déloyale est soumise à un délai de prescription de 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, que s'agissant d'une action en concurrence déloyale dans le cadre de l'attribution d'un marché public par une collectivité publique, le point de départ du délai de prescription correspond à la date de la décision d'attribution de ce marché, qu'en l'espèce, la société Vert Marine avait parfaitement connaissance de l'usage de la convention ELAC par la société Com.sports, à la date d'attribution du marché en cause, que s'agissant de la concession de service public attribué à la société Com.Sports pour assurer l'exploitation de deux centres aquatiques, l'un à [Localité 32], et l'autre à [Localité 12], elle a été conclue par une délibération du 12 décembre 2012, début du délai de prescription, ayant un terme le 12 décembre 2017, que les demandes ont été formées par acte d'huissier du 17 juin 2021, soit largement hors délai, ce qui rend l'action forclose.
Elles ajoutent que la prescription quinquennale part du fait générateur, soit du jour où le requérant a connaissance de ce fait, peu importe que ce fait n'ait pas cessé le cas échéant, que de surcroît il appartenait à la société Vert Marine de solliciter en temps utile auprès de la collectivité publique concernée les motifs du rejet de son offre, qu'en outre à la date où la société Com.Sport a déposé ses offres l'arrêt de la Cour de Cassation du 11 décembre 2019 cité par le tribunal n'avait pas été rendu.
La société Vert Marine réplique que la Cour de cassation affirme clairement que chaque fait de concurrence déloyal est distinct, et que chaque fait distinct de concurrence déloyale constitue un point de départ de la prescription, que les faits reprochés aux appelantes sont constitués dans le fait de ne pas appliquer la convention collective nationale du sport, que depuis moins de 5 ans à compter de l'assignation, la société Com.Sports n'a pas appliqué la CCNS sachant que la date de signature du contrat entre la collectivité et la société Com.Sport ne constitue nullement un point de départ de prescription délictuelle, que ce n'est que depuis le 11 décembre 2019 que la Cour de cassation a définitivement statué sur l'application exclusive de la CCNS à l'activité exercée par la société Vert Marine et Com Sport, qu'antérieurement à cette date, toute action en concurrence déloyale aurait été vouée à l'échec puisque la société Com.Sports n'aurait pas manqué de contester l'application de cette convention à son activité ce qu'elle continue à faire malgré la décision prononcée.
Elle souligne que la CCNS est applicable depuis le 30 mars 2011 et au plus tard le 1er janvier 2014 ainsi que prévu à l'article 6 de l'accord d'application, que de nombreuses juridictions avaient confirmé cette application avant la Cour de cassation, que la société Com.Sport aurait dû se conformer à cette obligation quelle que soit la date de signature du contrat de délégation de service public , que les actes de concurrence déloyale ont perduré puisque la société Com.Sport continue à appliquer la convention ELAC à la place de la CCNS de sorte que l'action en concurrence déloyale n'est pas prescrite.
*
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L'action en concurrence déloyale de nature délictuelle est soumise au régime de la prescription de l'article 2224 du code civil, le délai quinquennal part du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer, peu important que les agissements se soient inscrits dans la durée (
Cour de cassation 15 novembre 2023 22-21.878⚖️ )
Les actes de concurrence déloyale reprochés à la société Com.Sports et ses filiales consistent en l'application d'une convention dite ELAC à ses salariés, moins onéreuse que la convention CCNS, laquelle est applicable depuis l'accord du 30 mars 2011 aux sociétés qui sont délégataires de services public ou concessionnaires en exécution d'un appel d'offres public à l'occasion de la conclusion de chaque nouveau contrat signé ou du renouvellement de chaque contrat et au plus tard le 1er janvier 2014. Les appelantes, sur lesquelles pèse la charge de la preuve de la prescription qu'elles soulèvent, n'établissent pas que la société Vert Marine savait ou aurait dû savoir au moment de l'attribution des concessions des exploitations des centres aquatiques de [Localité 32] et de [Localité 12] par délibération du 12 décembre 2012, que la convention ELAC était appliquée par ses concurrentes et qu'elles bénéficiaient ainsi d'un avantage qu'elle pouvait considérer comme déloyal. La cour ne dispose que de quelques éléments des dossiers ayant abouti à l'attribution des marchés publics considérés et ne peut déterminer si, au moment des délibérations de 12 décembre 2012 et 12 septembre 2018, la société Vert Marine avait les moyens de savoir que ses concurrentes faisaient ou feraient usage de la convention ELAC. Enfin, il n'existe dans les pièces produites aucun élément de nature à démontrer que la société Vert Marine a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance, antérieurement au 17 juin 2016, de ce que ses concurrentes avaient appliqué la convention ELAC pour les marchés considérés de sorte que la prescription n'ayant jamais commencé à courir, l'assignation en concurrence déloyale qui a été délivrée le 17 juin 2021, l'a nécessairement été dans le délai de l'article 2224 du code civil. Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tenant à la prescription de l'action.
c ) Sur le fond
La société Vert Marine fait valoir que la société Com.Sports et ses filiales ont manifestement commis une faute en ne respectant pas la réglementation sociale applicable obligatoire, que la non application d'une convention collective obligatoire constitue bien la violation d'une norme réglementaire, que par arrêté du 7 avril 2010, l'avenant 37 bis du 6 novembre 2009 de la convention collective nationale du sport a été étendu aux relations entre les entreprises dont l'activité consiste dans la gestion d'équipements sportifs, activités récréatives et ludiques et leurs salarié, que l'accord d'application du 30 mars 2011 a défini un calendrier d'application de cet avenant, avec application au plus tard le 1er janvier 2014, qu'il a été confirmé par les juridictions judiciaires que la convention CCNS était applicable à l'exploitation de centres de loisirs. Elle souligne que des salariés de la société Com Sport des piscines de [Localité 32] et [Localité 12] se sont d'ailleurs mis en grève pour ce défaut d'affiliation à la CCNS, l'affiliation à la convention collective des parcs de loisirs étant moins favorable.
Elle fait valoir que les piscines et centres aquatiques ne sont pas des espaces ludiques et culturels mais des lieux sportifs même s'ils comportent des espaces ludiques et de détente, ainsi qu'en témoignent les photographies de chacun des sites en cause, que l'essentiel de leur installation est composé de piscines, que les juridictions de l'ordre judiciaire sont seules compétentes pour apprécier la convention collective applicable.
Elle souligne que la société Com.Sport et ses filiales ont bénéficié d'avantages indus en appliquant de façon illicite une convention collective qui leur permet de bénéficier d'un coût salarial et d'un nombre de salariés inférieur à celui qui aurait été le leur si elles avaient appliqué la CCNS, ce qui crée une distorsion du marché, agissements dont la société Vert Marine est victime.
S'agissant du préjudice subi, elle indique que celui-ci peut être déterminé en tenant compte des profits générés sur la durée de chaque contrat et indûment perçus par la société Com.Sports et ses filiales, et des économies réalisées sur la durée de chaque contrat. Concernant les économies réalisées elle indique que la convention du sport est beaucoup plus favorable aux salariés et donc plus onéreuse pour l'employeur, qu'ainsi une comparaison des deux conventions fait apparaître notamment une durée annuelle du travail de 1575 heures alors que celle d'ELAC est de 1607 heures par an, des jours de repos travaillés mieux rémunérés, un nombre de jours de congés pour évènements familiaux plus nombreux, le paiement d'une prime d'ancienneté au delà de 24 mois de présence à partir de 7 salariés contre 11 pour ELAC, une meilleure indemnisation des arrêts maladie avec maintien du salaire nets dés le 4 ème jour, une majoration de salaires en cas de coupure au cours de la journée de travail , ainsi qu'en matière de temps partiels, que le choix de l'application de la convention collective ELAC par la société Com.Sports et ses filiales, se justifie uniquement pour des raisons économiques, la mise en œuvre de la convention ELAC étant moins onéreuse pour l'employeur concessionnaire. Vert Marine indique qu'elle s'est ainsi trouvée confrontée à cette concurrence déloyale et illicite de la part des appelantes, que les prévisionnels d'exploitation réalisés par Vert Marine lors de ses réponses aux appels d'offres ont mis en œuvre le surcoût de l'application de la CCNS, alors que la société Com.Sports présentait des prévisionnels moins onéreux ou encore des amplitudes d'ouverture plus importantes.
Elle sollicite la condamnation de la société Com.Sport au paiement de la somme de 505 146 € en réparation du préjudice subi du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution des concessions de communauté de communs de [Localité 22] de 2023 à 2018, la condamnation solidaire des sociétés [Adresse 28] et Com.Sport au paiement de la somme de 694 740 € au titre du préjudice subi du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution de la concession de la [Adresse 14] de 2019 à 2024 et la condamnation solidaire des sociétés Piscines de [Localité 17] Pays de [Localité 10] Com.Sports au paiement de la somme de 554 764 € au titre du préjudice subi du fait des économies réalisées et des gains indus à la suite de l'attribution de la concession de la communauté d'agglomération [Localité 17] Pays de [Localité 10].
Vert Marine justifie ces sommes en exposant que la somme de 505 146 € correspond à l'économie illicite réalisée par société Com.Sports sur 6 ans 9 191€ x 6 ans soit 55 146 € à laquelle s'ajoute la somme de 450 000 € soit les gains attendus par la société Vert Marine 75 000 € x 6 ans, celle de 694 740 € correspondant à l'économie illicite réalisée sur deux sites sur 6 ans, 175 740 € (15 953 € x6) + (13 337 € x6) à laquelle s'ajoutent les profits annuels attendus de Vert Marine à hauteur de 519 000 €, celle de 554 764 € correspondant à l'économie illicite réalisée par la société Com.sports sur le site de [Localité 17] soit 129 764 € sur 5 ans à laquelle s'ajoutent les profits attendus par la société Vert Marine à hauteur de 425 000 €.
Elle demande également la somme de 350 000 € à titre de préjudice commercial d'image et d'investissement, fait valoir qu'elle a dû renforcer ses équipes pour améliorer ses propositions auprès des collectivités territoriales et devra continuer ses efforts d'investissement pour contrebalancer l'effet de captation et de fidélisation Com.Sports sur le marché des concessions de service public, que le nombre de ses salariés du service étude s'est accru de 30% en équivalent temps plein de 2015 à 2019, que cette indemnisation doit prendre en compte la perte d'une chance du maintien de l'activité économique, qu'elle a également perdu une partie de sa crédibilité auprès des collectivités territoriales en présentant des projets plus coûteux et qu'elle subit un préjudice d'image, qu'en tout état de cause, elle subit un préjudice moral qu'il y a lieu d'indemniser.
La société Com.Sports et ses filiales répliquent qu'elles n'ont commis aucune faute susceptible d'engager leur responsabilité sur le terrain de la concurrence déloyale, aucune faute susceptible de désorganiser un marché ou un quelconque acte de captation de la clientèle, elles font valoir que la jurisprudence administrative rappelle régulièrement qu'il appartient le cas échéant à l'acteur public d'écarter toute autre offre qu'elle jugerait irrégulière ou non conforme à la réglementation applicable, que dans le cas contraire, la société évincée si elle juge l'offre retenue irrégulière car non conforme à la réglementation applicable, peut contester la régularité du marché attribué à son concurrent en saisissant le tribunal administratif compétent, ce qu'a d'ailleurs fait Aa Ab, encore faut il prouver que le candidat évincé apporte la preuve dont la charge lui incombe que l'activité principale confiée au candidat retenu relevait bien de telle ou telle convention.
Elles ajoutent que la société Vert Marine ne produit aucun élément probant de nature à démontrer que dans le contexte de l'exploitation, objet du litige, le coût global pour l'employeur de la CCNS aurait été supérieur à celui de la convention ELAC, que par ailleurs le prix n'est que l'un des critères d'appréciation dans l'attribution de l'offre, que Vert Marine ne démontre ni l'obligation d'utiliser la CCNS dans le cadre de l'exploitation et du contexte particulier des concessions en cause, ni le fait que la convention ELAC aurait placé la société Com.Sports dans une situation anormalement favorable par rapport à la société Vert Marine dans ce contexte.
Elles ajoutent que Vert Marine qui déclare que l'acte de concurrence déloyale est constitué par la rupture d'égalité des chances entre les soumissionnaires du fait de l'application de la convention ELAC, ne démontre pas qu'elle aurait nécessairement obtenu les marchés en cause si la société Com.Sports avait appliqué une autre convention, que de plus ces marchés ont été passés avant le 11 décembre 2019.
Elles sollicitent l'infirmation du jugement sur les sommes accordées, font valoir que la société Vert Marine ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice ni dans son principe ni dans son quantum, qu'elle n'établit pas qu'elle aurait été choisie comme attributaire des marchés concernés même si la convention collective avait été appliquée. Elle fait valoir que le seul préjudice dont Vert Marine pourrait se prévaloir, à le supposer établi, serait une éventuelle perte de chance d'obtenir les marchés concernés, qu'aucun préjudice ne peut être indemnisé issu de gains indûment réalisés et des économies faites par la société Com.Sports.
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La concurrence déloyale en tant que limite à la liberté du commerce et de l'industrie doit être appréciée à l'aune de celle-ci. Elle consiste dans des agissements s'écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans les activités économiques et régissant la vie des affaires.
En cas de non-respect de la réglementation en vigueur, il convient de rechercher si ce manquement n'a pas pour conséquence de perturber le marché en plaçant la société dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents respectant ladite réglementation.
Les pièces versées aux débats (photographies, extraits des sites internet, rapports d'activités) établissent que chacun des sites concernés dénommés Piscine de la Vallée à [Localité 12] (76), Piscine du Littoral à [Localité 33], Centre aquatique des Capucins à [Localité 18] et Centre aquatique de [Localité 25] dont l'exploitation a été attribuée par concession de service public à la société Com.Sport est à titre principal une piscine, chacun des lieux, comportant un grand bassin principal destiné à la natation et aux activités aquatiques. Il s'agit bien d'installations sportives même si elles peuvent comporter également des espaces secondaires dits de détente ou de bien-être tels un bain à remous ou un sauna.
Il est constant que par arrêté du 7 avril 2010 du Ministre du travail portant extension d'un avenant à la convention collective nationale du sport, la convention nationale du sport (CCNS) s'applique entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant « leur activité principale dans l'un des domaines suivants :
- organisation, gestion et encadrement d'activités sportives,
- gestion d'installations et d'équipements sportifs,
- enseignements formation aux activités sportives et formation
professionnelle aux métiers du sport,
- promotion et organisation de manifestations sportives incluant à titre accessoire la sécurité de ces manifestations dans le cadre de l'article 11 de la loi n°83 -629 du 12 juillet 1983 ,
A l'exception toutefois de celles qui relèvent du champ d'application de la convention collective nationale des centres équestres. ».
Un accord du 30 mars 2011 a mis en oeuvre un calendrier d'application prévoyant en son article 6 « pour les entreprises visées par le champ d'application de la CCNS issu de l'avenant 37 bis du 6 novembre 2009 qui sont délégataires du service public, la convention collective nationale du sport s'applique obligatoirement à l'occasion de la conclusion de chaque nouveau contrat signé ou du renouvellement de chaque contrat et au plus tard le 1er janvier 2014. Le conseil d'Etat a confirmé la validité de l'arrêté du 24 septembre 2012. Il est constant que la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994, dans son
article 1, exclut « la gestion des installations sportives » et [...] « les installations et les centres des activités suivantes : piscines, patinoires, [...] ».Il est donc établi que depuis 2011, la CCNS s'applique en matière de gestion des exploitations en cause.
Les pièces versées établissent également que nonobstant cette réglementation obligatoire, la société Com.Sports a présenté ses offres lors des procédures d'attribution de l'exploitation de ces structures en faisant application de la convention ELAC et non de la convention CCNS, ce qu'elle reconnait, alors même qu'elle mentionnait dans ses listes de personnel la présence d'éducateurs sportifs, et qu'elle n'a jamais par la suite appliqué la convention CCNS pourtant seule applicable.
Ainsi que l'a indiqué le tribunal la société Com.Sports avait connaissance des dispositions réglementaires de l'arrêté du 7 avril 2010🏛 et de l'accord du 30 mars 2011 ainsi que des rejets des différents recours engagés par le syndicat national des entreprises exploitant les activités physiques et récréatives des loisirs Marchands (SNELM) puisque dans son offre consolidée élaborée fin 2012 pour une période allant de 2013 à 2018 concernant l'exploitation des piscines de [Localité 32] et de [Localité 12], elle faisait état de son choix de rattachement à la convention ELAC estimant que cette dernière était justifiée eu égard à la nature des activités pratiquées majoritairement à vocation de loisirs, ajoutant que l'application de la CCNS pourrait conduire à un risque sur la continuation du service public « ce qui nous conduit à beaucoup de prudence sur son adoption ». Si elle indique in fine dans cette offre qu'elle est présentée sous la convention ELAC, tout en intégrant des éléments convergents de la convention collective du sport, force est de constater qu'elle a présenté ses rapports d'activités concernant chacune de ces deux piscines pour les années 2014, 2015, et 2016 en mentionnant que la convention collective appliquée était la convention ELAC.
A effet du 1er janvier 2019, la [Adresse 14] a attribué à la société Com.Sports, par délibération du 12 septembre 2018 un nouveau contrat de délégation de service public pour une durée de 6 ans, et les pièces produites établissent que la société Com.Sports indiquait que le personnel était soumis à la convention ELAC tandis que la société Vert Marine indiquait dans son offre que le personnel serait soumis à la convention nationale du Sport. Par ailleurs le 17 avril 2019, le communauté d'agglomération [Localité 17] Pays de [Localité 10] a attribué l'exploitation de deux piscines situées à [Localité 17] et à [Localité 21] [Localité 20] à la société Com.Sports laquelle a crée une filiale la société Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 11], en appliquant toujours la convention ELAC à ses salariés et non la CCNS.
Il n'est pas contestable que la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attraction et culturels dite ELAC et la convention collective nationale du sport dite CCNS comportent des différences importantes notamment en termes de nombre de jours annuels travaillés, de rémunération globale, de primes d'ancienneté et de primes exceptionnelles d'ancienneté (lesquelles n'existent pas dans la convention ELAC), accident du travail, interruption journalière des temps partiels (lesquelles peuvent donner lieu à compensation financière dans la convention CCNS mais non dans la convention ELAC) de classification et grilles de salaires et de taux horaires de salaires, qui rendent la convention CCNS plus onéreuse pour l'employeur que la convention ELAC.
Si la société Vert Marine ne démontre pas qu'elle aurait été certainement choisie lors de l'attribution des marchés en cause ou de leur renouvellement, il n'en demeure pas moins que la société Com.Sports, en s'abstenant volontairement de respecter la réglementation en vigueur, a présenté des offres comportant des coûts salariaux inférieurs à son concurrent, ce qui l'a placée dans une situation anormalement favorable, constituée par l'économie de plusieurs dizaines de milliers d'euros de charges financières. Eu égard à l'ampleur de l'économie ainsi irrégulièrement réalisée par Com.Sport, la société Vert Marine a perdu une chance d'obtenir l'attribution ou le renouvellement des marchés considérés. Cette perte de chance sera justement indemnisée à hauteur de 20 % du montant des économies réalisées d'une part et du montant des gains espérés d'autre part, étant observé que les contrats sont toujours en cours.
Au vu de la différence annuelle des coûts salariaux entre les deux conventions, étant précisé que le coût de l'application de la convention collective nationale du sport était clairement indiqué dans les charges prévisionnelles figurant dans les offres de Vert Marine, il y a lieu de retenir les sommes suivantes :
- 9 191 € par an sur les sites des concessions de la communauté de commune de [Localité 22] de 2013 à 2018 soit une somme totale sur six ans de 55 146 € d'économies réalisées, qui s'élève à 11 029 € après application du pourcentage retenu de 20 %.
- 15 953 € par an et 13 337 € par an sur chacun des sites exploité par Piscine de [Localité 22] de 2019 à 2024, soit une somme totale de 175 740 € d'économies réalisées sur 6 ans, qui s'élève à 35 148 € après application du pourcentage indiqué.
- 25 953 € par an concernant les deux sites exploités par la société Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 10] de 2019 à 2024, soit une somme totale de 129 765 € sur 5 ans, qui s'élève à 25 953 € après application de ce même pourcentage.
Au titre des gains espérés, il sera retenu les sommes précisées dans le compte d'exploitation ayant figuré dans les offres de Vert Marine soit :
- 75 000 € par an de 2013 à 2018 au titre des concessions accordées de 2013 à 2018, soit une somme totale de 450 000 € sur 6 ans, la somme de 90 000 € sera retenue après application du pourcentage retenu.
- 86 500 € par an de 2019 à 2024 au titre de la seconde concession de service public accordée soit une somme totale sur 6 ans de 519 000 € , la somme retenue est donc de 103 800 € après application du pourcentage de 20 %.
- 85 000 € par an sur 5 ans concernant les sites attribués par la communauté d'agglomération [Localité 17] Pays de [Localité 10] soit 425 000 € au total , la somme retenue est donc de 85 000 € après application du même pourcentage.
Le jugement sera donc infirmé sur le quantum des dommages et intérêts.
Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Vert Marine de sa demande en paiement de la somme de 350 000 € présentée à titre d'indemnisation d'un préjudice moral, préjudice d'image, trouble commercial et coût d'investissement. En effet, les investissements supplémentaires allégués ne sont pas démontrés, par ailleurs, le fait de présenter des offres plus coûteuses ne portent pas atteinte à son image, en outre la société Vert Marine n'établit pas l'existence du préjudice moral qu'elle allègue ni le trouble commercial invoqué.
d ) Sur la cessation de l'application de la convention collective ELAC
La société Com.Sports, la Sarl [Adresse 27].Com et la Sarl Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 10].Com sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il a ordonné à la société Piscine de [Localité 21] cote d'Albatre.com sous un délai de 30 jours après la signification du jugement de cesser d'appliquer la convention collective ELAC et de soumettre ses salariés à la convention collective du sport sous astreinte définitive de 10 000 € par jour de retard passé le délai de 30 jours, et en ce qu'il a prononcé la même mesure à l'encontre de la société Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 11].
Elles font valoir qu'il n'appartient à pas un tribunal de commerce de remettre en cause les termes et les conditions fixées de manière contractuelle entre une collectivité locale et un titulaire du marché, qu'il ne peut lui être imposé telle ou telle convention collective, ce qu'a jugé le tribunal de commerce d'Amiens dans un autre litige.
La société Vert Marine réplique que le tribunal de commerce était fondé à prendre des mesures pour faire cesser l'application de la convention ELAC, que le tribunal de commerce d'Amiens a fait une mauvaise appréciation de la situation et qu'elle a interjeté appel sur ce point, que la mesure pouvait être prononcée.
Le juge judiciaire saisi d'une action en concurrence déloyale exercée contre une personne de droit privé est compétent pour ordonner à celle-ci la cessation pour l'avenir de ses agissements illicites quant bien même seraient ils commis à l'occasion de la passation ou de l'exécution de contrats publics (Cour de Cassation 25 juin [Immatriculation 3]-18.[Immatriculation 9]-19.187 ), il a été précisé supra que la convention nationale du sport et non la convention ELAC s'appliquait aux activités en cause, de sorte qu'il y a lieu, de confirmer le jugement sauf à préciser que l'astreinte est provisoire et fixée à 3 000 € par jour de retard passé le délai de 30 jours, le juge de l'exécution étant chargé de sa liquidation.
e) Sur la demande de publication de la décision
La demande de publication de la décision dans 5 journaux professionnels n'est pas justifiée par la nature du litige, il convient de confirmer le jugement qui a débouté Vert Marine de ce chef de demande.
f) Sur les frais irrépétibles et les dépens
Les sociétés Com.Sport, Piscine de [Localité 17] Pays de [Localité 10].Com, [Adresse 26] [Adresse 19]Albâtre.Com succombant principalement en leurs prétentions, il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, de les condamner à payer à la société Vert Marine la somme de 5 000 € au titre de ses frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens.
